Понимание и соблюдение требований закона при поглощении акционерного общества (К.Ю. Паринов, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 11, ноябрь 2004 г.)

Понимание и соблюдение требований закона
при поглощении акционерного общества

Нормы, регулирующие вопросы приобретения 30 и более процентов обыкновенных акций в акционерных обществах с числом акционеров более 1000, содержатся в статье 80 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах, Закон) с изменениями и дополнениями, внесенными федеральными законами от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, от 21 марта 2002 г. N 31-ФЗ, от 31 октября 2002 г. N 134-ФЗ, от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ, от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ, от 6 апреля 2004 г. N 17-ФЗ.

При подготовке сделок по поглощению акционерных обществ необходимо иметь в виду, что действие статьи 80 Закона распространяется на все акционерные общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000, созданные или создаваемые на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 1 и пункты 1 и 2 ст. 80 Закона).

Предоставление законодателем дополнительных правомочий акционерам акционерных обществ с числом владельцев обыкновенных акций более 1000 было обусловлено необходимостью антимонопольного регулирования процессов перераспределения власти, особенно актуального в крупных по своему составу акционерных обществах, и имело своей целью обеспечить права акционеров, как того требует статья 35 (ч. 1) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой "право частной собственности охраняется законом".

Статья 80 Закона предусматривает две основные обязанности потенциального приобретателя: (1) предварительное уведомление крупного по составу акционерного общества о намерении приобрести акции; а также (2) направление в установленный срок после совершения сделки купли-продажи предложения акционерам крупного по составу общества продать приобретателю принадлежащие им акции и приобретение таких акций у принявших предложение акционеров.

Целью данной статьи является объяснение ключевых положений статьи 80 Закона и описание мер, которые могут быть приняты как продавцом, так и покупателем акций для соблюдения ее требований и уменьшения рисков неблагоприятных последствий для сторон сделки.

Введение

Внимание к исполнению требований к процедуре поглощения не ослабевает ни со стороны акционеров, ни со стороны государственных органов.

4 апреля 2002 г. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (далее - ФКЦБ России) издала распоряжение N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения", в котором она рекомендовала акционерным обществам, созданным на территории Российской Федерации, следовать положениям Кодекса (Свода правил) корпоративного поведения (далее - Кодекс), одобренного на заседании Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2001 г. (протокол N 49).

В Кодексе предусмотрено, что приобретение 30 и более процентов размещенных акций общества (далее - поглощение) наряду с реорганизацией общества относится к существенным корпоративным действиям, которые в значительной степени влияют на структурное и финансовое состояние общества и, соответственно, на положение акционеров. Таким образом, значимость поглощения была поставлена Правительством России и ФКЦБ России выше, чем значимость совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, уменьшения или увеличения уставного капитала, внесения изменений в устав общества и ряда других вопросов, решение которых принципиально для общества.

Наиболее важным последствием нарушения требований статьи 80 Закона при приобретении акций является ограничение прав лица, приобретшего акции, таким образом, что оно вправе голосовать на общем собрании акционеров только по акциям, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований статьи 80 Закона (п. 6).

Однако, кроме того, если ранее ФКЦБ России рекомендовала российским акционерным обществам соблюдать положения Кодекса (в том числе в части требований при поглощении), а российским фондовым биржам рекомендовала требовать у эмитентов подтверждения о соблюдении таких положений как условие включения ценных бумаг в котировальные списки, то с 2004 года исполнение многих требований Кодекса стало условием листинга.

Так, в соответствии с пунктом 4.13 постановления ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" (далее - Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, Положение) принятие общим собранием акционерного общества решения об освобождении приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества при приобретении 30 и более процентов акций акционерного общества является одним из оснований для принятия фондовой биржей решения о делистинге ценных бумаг такого общества (исключении ценных бумаг из котировального списка).

Кроме того, если эмитент хочет, чтобы его ценные бумаги были включены в котировальные списки "А" или "Б" фондовой биржи, он должен принять обязательство не освобождать приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции) при приобретении 30 и более процентов обыкновенных акций акционерного общества.

Таким образом, соблюдение требований статьи 80 Закона становится более важным с учетом того, что как государство, так и сами акционеры обращают все больше внимания на защиту прав миноритарных акционеров. Более того, компания, обвиненная в нарушении требований статьи 80 Закона, может столкнуться с негативным освещением компании в средствах массовой информации. В связи с этим понимание и соблюдение требований статьи 80 Закона является критически важным в обеспечении успеха сделок поглощения акционерных обществ в обозримом будущем.

Требования закона при поглощении крупных
по составу акционерных обществ

Лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, обязано не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции (п. 1 ст. 80 Закона).

Лицо, которое самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрело 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций, в течение 30 дней с даты приобретения обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения (п. 2 ст. 80 Закона).

Следует отметить, что с 1 января 2002 г. правила статьи 80 Закона об акционерных обществах распространены на приобретение каждых пяти процентов размещенных обыкновенных акций свыше 30 процентов размещенных обыкновенных акций общества. До названной даты такие правила не распространялись на какие-либо приобретения свыше 30 процентов размещенных обыкновенных акций общества.

Лицо, приобретшее каждые пять процентов размещенных обыкновенных акций свыше 30 процентов размещенных обыкновенных акций с нарушениями требований статьи 80, вправе голосовать на общем собрании акционеров только по акциям, приобретенным им ранее с соблюдением требований статьи 80 Закона (п. 6).

Можно выделить пять основных элементов статьи 80 Закона.

1. Субъект

Требования статьи 80 Закона распространяются на любое лицо, как имеющее намерение приобрести, так и приобретшее самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций.

По российскому законодательству аффилированными лицами юридического лица являются:

член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы.

Таким образом, если акции приобретаются несколькими лицами, то приобретатели должны убедиться в отсутствии отношений аффилированности между ними.

2. Приобретение акций

В пункте 1 статьи 80 Закона об акционерных обществах установлены требования к лицам, имеющим намерение приобрести количество размещенных обыкновенных акций общества, представляющее определенный процент, а в пункте 2 - к лицам, уже приобретшим такое количество акций.

В статье 80 Закона употребляются понятия "приобретение" и "потенциальное приобретение" акций. Однако зачастую поглощение компании происходит не путем приобретения ее акций, а путем приобретения специальной проектной компании, владеющей ее акциями, то есть путем косвенного приобретения.

В связи с этим возникает вопрос о том, имеет ли место приобретение в смысле статьи 80 Закона в случае косвенного приобретения акций. На сегодняшний день, несмотря на то, что результатом косвенного приобретения является поглощение компании, отсутствует какое-либо подтверждение необходимости при косвенном приобретении акций исполнять требования статьи 80 Закона, так как законодатель не ввел в статью 80 понятие "косвенное приобретение" (хотя, наверно, это и было бы справедливым).

Следует отметить, что законодатель в законе о конкуренции пользуется как понятием "приобретение косвенно", так и понятием "косвенные распоряжения голосами юридического лица" (что означает возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием).

Однако вышеприведенное толкование не исключает возможности иного толкования этой нормы судами в будущем. Акционеры, которые не получили уведомления или которым не было предложено продать принадлежащие им акции, могут заявлять, что, по существу, имеет место купля-продажа акций общества (особенно если проданному владельцу таких акций более ничего не принадлежит), которая совершена через косвенную продажу с целью обойти требования закона. В связи с этим представляется менее рискованным для приобретателя исполнение требований пункта 1 статьи 80 Закона об акционерных обществах и освобождение в той или иной форме от исполнения требований пункта 2 вышеназванной статьи.

Другое последствие косвенного приобретения состоит в следующем. Приобретателю следует удостовериться в том, что приобретаемое им лицо при изначальном приобретении им 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 само исполнило требования статьи 80 Закона.

Весьма важно, что, кроме того, при приобретении юридического лица, владеющего 30 и более процентами размещенных обыкновенных акций любого общества, независимо от числа его акционеров - владельцев обыкновенных акций, приобретателю следует удостовериться в том, что такое лицо в случае приобретения 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества в период с 1 января 1996 г. до 1 января 2002 г. также исполнило требования статьи 80 Закона в редакции, действовавшей на соответствующий момент.

Такое действие обусловлено тем, что другие акционеры общества могут попытаться оспорить голосование частью акций на том основании, что лицо, которое в период с 1 января 1996 г. до 1 января 2002 г. приобрело 30 или более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций менее 1000, было обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества.

При толковании условий пункта 2 статьи 80 Закона в редакции, действовавшей в период с 1 января 1996 г. до 1 января 2002 г., буквальное значение условий пункта 2 позволяет заключить, что требования пункта 2 распространялись на акционерные общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций, равным 1000 и менее. Однако, например, Октябрьский районный суд города Мурманска указал в решении от 10 февраля 2000 г., что действие статьи 80 распространяется на акционерные общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000. Судебная коллегия по гражданским делам Мурманского областного суда оставила данное решение без изменения. Впоследствии на данное решение ссылался Конституционный Суд Российской Федерации, который в своем определении от 6 декабря 2001 г. N 255-О указал, что законодатель распространил средства правовой защиты акционеров, предусмотренные статьей 80 Закона, только на общества с числом акционеров свыше 1000.

Кроме того, с учетом постановления Конституционного Суда Российской Федерации желательно проверить, были ли согласно Федеральному закону об акционерных обществах (п. 3 части третьей ст. 11) включены в устав акционерного общества с числом акционеров 1000 и менее правила, аналогичные требованиям статьи 80 Закона. При положительном ответе следует удостовериться в соблюдении приобретателем соответствующих требований устава акционерного общества.

Помимо обязательности исполнения требований статьи 80 Закона при косвенном приобретении существует вопрос об обязательности исполнения требований статьи 80 Закона при совершении действий по учреждению, реорганизации или ликвидации юридических лиц, в результате чего у акций появляется новый владелец, то есть происходит "пассивное" поглощение.

К таким сделкам, в частности, относятся внесение учредителем акций одного общества в оплату акций другого общества; получение акций каким-либо лицом в результате реорганизации другого лица; получение акций акционерами при ликвидации общества и т.п.

С одной стороны, конечным результатом такой сделки может являться приобретение каким-либо лицом самостоятельно или совместно с его аффилированным лицом (лицами) права собственности на 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000 с учетом количества принадлежащих ему акций. С другой стороны, закон оперирует понятием "приобретение акций", а не "приобретение права собственности на них".

Например, как известно, после завершения расчетов с кредиторами в третью очередь осуществляется распределение оставшегося имущества ликвидируемого акционерного общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций. Таким образом, не исключена ситуация, в которой определенному акционеру могут быть распределены акции, ранее принадлежавшие ликвидируемому акционерному обществу и составлявшие 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000. Следовательно, одно лицо в результате распределения ему имущества ликвидируемого общества поглотит другое общество.

В другом примере учредитель доверительного управления передает имущество, в том числе акции, управляющей компании для включения его в состав паевого инвестиционного фонда с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления. Акции, составляющие паевой инвестиционный фонд, становятся общим имуществом владельцев инвестиционных паев и принадлежат им на праве общей долевой собственности. Таким образом, акции, включенные в состав паевого инвестиционного фонда, более не принадлежат единолично учредителю доверительного управления, а принадлежат владельцам инвестиционных паев на праве общей долевой собственности. В случае прекращения паевого инвестиционного фонда имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, подлежит реализации, а денежные средства, составляющие паевой инвестиционный фонд и поступившие в него после реализации имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, распределяются в установленном законом порядке.

На сегодняшний день в судебной практике отсутствуют подтверждения того, что в вышеописанных случаях, то есть при пассивном поглощении акционерного общества, новый акционер или акционеры должны исполнить требования статьи 80 Закона.

Однако следует иметь в виду, что одним из оснований приобретения права собственности на имущество, которое имеет собственника, в том числе на акции, является переход права собственности к юридическим лицам - правопреемникам реорганизованного юридического лица, акционерам, получающим акции после ликвидации общества и т.п. Таким образом, не может быть исключено в последующем толкование закона, при котором переход прав на пакет акций акционерного общества в результате внесения в уставный капитал, в паевый инвестиционный фонд, реорганизации или ликвидации общества относится к одному из способов приобретения акций в смысле статьи 80 Закона. В связи с этим представляется целесообразным соблюдение требований пункта 1 статьи 80 Закона и освобождение приобретателя от обязанности соблюдения требований пункта 2 статьи 80 Закона.

В заключение этой темы следует отметить, что, поскольку речь идет о размещенных (то есть приобретенных акционерами) обыкновенных акциях, требования упомянутого пункта 1 не распространяются на учредителей акционерного общества. Вместе с тем требования пункта 1 статьи 80 Закона распространяются на случаи приобретения каким-либо лицом у акционерного общества ранее приобретенных и выкупленных им акций, а также акций, право собственности на которые перешло к обществу в соответствии со статьей 34 Закона об акционерных обществах, так как все названные акции являются размещенными до их погашения.

Существует мнение о том, что статья 80 Закона применяется только в случае приобретения акций на вторичном рынке, но не при дополнительной эмиссии, поскольку статья 80 Закона прямо использует термин "размещенные" акции, то есть акции, уже размещенные другим акционерам на дату приобретения. Акции, размещаемые при дополнительной эмиссии, являются объявленными, но не размещенными до их оплаты акционером. В отсутствие судебной практики по данному вопросу, хотя приведенная аргументация и представляется обоснованной, следует отдавать себе отчет, что менее рискованным является соблюдение требований статьи 80 Закона, поскольку приобретение пакета акций в ходе эмиссии приводит к тому же результату, что и приобретение акций на вторичном рынке, и после приобретения не исключены долгосрочные судебные разбирательства с акционерами.

Аналогичной логикой следует руководствоваться и в случаях, если покупателю до даты приобретения уже принадлежал определенный пакет акций менее 30 процентов и в результате выкупа дополнительно выпускаемых акций пакет принадлежащих ему акций станет 30 и более процентов.

Пункт 1 статьи 80 Закона применяется, если число акционеров - владельцев обыкновенных акций должно быть более 1000. В числе таких акционеров учитывается как акционер, имеющий намерение приобрести 30 и более процентов акций, так и его аффилированные лица - акционеры (при наличии таковых), но не учитываются владельцы облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции общества, до момента конвертации, то есть до того момента, пока владельцы облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, в том числе акционеры - владельцы привилегированных акций, не станут акционерами - владельцами обыкновенных акций.

3. Сроки направления уведомления и предложения о приобретении акций

Письменное уведомление о намерении приобрести акции общества направляется до предполагаемой даты приобретения с целью дать акционерам возможность принять взвешенное решение о продаже принадлежащих им акций или предпринять какие-либо иные действия. В уставе или решении общего собрания не могут содержаться положения, освобождающие от обязанности направления письменного уведомления о намерении приобрести акции общества.

Письменное уведомление должно быть направлено в общество потенциальным покупателем не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций. Следует отметить, что в период с 1 января 1996 г. до 1 января 2002 г. Закон не предусматривал срока 90 дней, и, как следствие, потенциальные приобретатели могли исполнить требования пункта 1 статьи 80 Закона, направив уведомление и ранее чем за 90 дней до даты приобретения акций.

Рядом авторов было высказано мнение о том, что письменное уведомление направляется в совет директоров общества. Представляется, что в отсутствие прямого указания на это в Законе уведомление должно быть направлено единоличному исполнительному органу общества.

Хотя ФКЦБ России рекомендовала совету директоров в случае получения такого уведомления обществом довести до сведения акционеров свое мнение по поводу планируемого поглощения и информировать их о тех последствиях, которые может иметь приобретение акций общества, неисполнение данной рекомендации не влечет нарушения статьи 80 Закона.

Обязанность приобретателя акций предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, должна быть исполнена в течение 30 дней с даты приобретения.

ФКЦБ России отметила в Кодексе, что в соответствии с законодательством такое предложение должно быть сделано всем акционерам общества в письменной форме, однако определенного порядка его направления в законодательстве не содержится. ФКЦБ России рекомендует, чтобы данное предложение направлялось обществу, что и необходимо закрепить в его уставе. При этом секретарь общества должен был бы обеспечить дальнейшее направление предложения всем акционерам общества за счет общества и в порядке, установленном для сообщения о проведении общего собрания.

Представляется, что хотя такая рекомендация ФКЦБ России и преследует благие намерения, в отсутствие в Законе указания на то, что предложение акционерам может быть направлено через общество, риск ненаправления предложения секретарем общества всем акционерам общества лежит на приобретателе акций. Таким образом, независимо от дополнительных способов оповещения акционеров о наличии предложения опытный приобретатель должен самостоятельно обеспечить направление предложения всем акционерам.

Приобретатель обязан предложить только акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции. Соответственно, если эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, принадлежат не акционерам, а третьим лицам, то последним такое предложение не делается.

4. Цена

Приобретателем должно быть сделано предложение о приобретении ценных бумаг по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения. Таким образом, если рыночная цена составляет менее средневзвешенной цены акций за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения, то предлагаемая цена продажи должна соответствовать не рыночной, а средневзвешенной цене акций за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения.

Следует отметить, что согласно пункту 2 статьи 80 Закона в редакции, действовавшей в период с 1 января 1996 г. до 1 января 2002 г., приобретатель акций был обязан предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества по цене не ниже средневзвешенной цены приобретения акций общества за последние шесть месяцев, предшествующие дате приобретения, даже если рыночная цена была ниже средневзвешенной цены на дату приобретения.

24 декабря 2003 г. ФКЦБ России издала постановление N 03-52/пс "Об утверждении Порядка расчета рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов торговли, и установлении предельной границы колебаний рыночной цены", в котором она рекомендовала применять Порядок при определении (расчете) рыночной цены эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов в случаях, предусмотренных законодательством об акционерных обществах, а также иных случаях, когда это предусмотрено нормативными правовыми актами Российской Федерации.

5. Механизм приобретения акций у акционеров

Акционер вправе принять предложение о приобретении у него акций в срок не более 30 дней с момента получения предложения. В случае принятия акционером предложения о приобретении у него акций такие акции должны быть приобретены и оплачены не позднее 15 дней с даты принятия акционером соответствующего предложения.

Следует отметить, что в редакции статьи 80 Закона, действовавшей в период с 1 января 1996 г. до 1 января 2002 г., приобретение 30 или более процентов размещенных обыкновенных акций общества и направление акционерам - владельцам обыкновенных акций общества предложения о приобретении принадлежащих им акций должны были быть осуществлены в течение 120 дней с даты направления обществу письменного заявления о намерении приобрести акции.

Закон устанавливает, что предложение акционерам о приобретении у них акций должно содержать пять существенных элементов, а именно: имя или наименование лица, которое приобрело обыкновенные акции общества; его адрес или место нахождения; указание количества обыкновенных акций, которые оно приобрело; указание предлагаемой акционерам цены приобретения акций; указание срока приобретения и оплаты акций.

Освобождение от обязанности предложить акционерам продать
принадлежащие им обыкновенные акции общества

Закон предусматривает, что уставом общества или решением общего собрания акционеров может быть предусмотрено освобождение от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности.

Решение общего собрания акционеров о внесении в устав общества положения об освобождении от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности принимается в обычном порядке, то есть большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Поскольку освобождение распространяется на все лица, в голосовании принимает участие лицо, указанное в пункте 2 статьи 80 Закона, и его аффилированные лица (если они являются акционерами).

Представляется, что заблаговременное внесение в устав общества положения об освобождении от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности выгодно, в первую очередь, владельцу контрольного пакета акций общества, менее 30 процентов акций которого свободно обращаются на рынке. В этом случае, поскольку скупить 30 процентов акций общества невозможно, владельцу контрольного пакета не имеет смысла защищаться от такой скупки с использованием положений статьи 80 Закона. При этом если владелец контрольного пакета решит реализовать его, то наличие в уставе общества положения об освобождении от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности исключит дополнительное финансовое бремя на покупателя и, как следствие, облегчит процесс покупки.

С другой стороны, в случае если более 30 процентов акций общества свободно обращаются на рынке, то заблаговременное внесение в устав общества положения об освобождении покупателя акций от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности не представляется выгодным для владельца контрольного пакета акций общества, так как оно облегчает аккумулирование более 30 процентов акций общества недружественными инвесторами.

В случае если акционеры общества решили освободить приобретателей акций общества от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности путем внесения изменений в устав общества (а не решением общего собрания акционеров), возникает вопрос о том, вправе ли владельцы голосующих акций требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций в связи с внесением таких изменений.

На основании статьи 75 Закона акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций, в частности в случае принятия общим собранием акционеров решения о внесении изменений или дополнений в устав общества (утверждении его в новой редакции), ограничивающих права акционеров, если они голосовали против принятия соответствующего решения или не участвовали в голосовании по этим вопросам.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" перечень оснований, дающих акционеру право требовать выкупа обществом принадлежащих данному акционеру акций, установленный статьей 75 Закона, является исчерпывающим. При этом однозначного ответа на вопросы, какие изменения ограничивают права акционеров и входят ли в их число изменения и дополнения в устав, освобождающие приобретателей акций общества от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности, постановление не дает.

Вместе с тем, по смыслу статьи 75 Закона, поскольку законодатель прямо не отнес решение общего собрания акционеров об освобождении приобретателей акций общества от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности (наряду с решением общего собрания о реорганизации общества или об одобрении крупной сделки) к числу оснований, дающих акционеру право требовать выкупа обществом принадлежащих данному акционеру акций, то законодатель, вероятно, не счел, что и внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции, освобождающие приобретателей акций общества от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности, ограничивают права акционеров.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции, освобождающие приобретателей акций общества от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности, не ограничивают права акционеров и, соответственно, не дают акционеру право требовать выкупа обществом принадлежащих данному акционеру акций. Вместе с тем, нельзя исключить риск иного толкования данной нормы, хотя судебная практика в подтверждение этого заключения отсутствует.

Решение общего собрания акционеров об освобождении от указанной в пункте 2 статьи 80 Закона обязанности может быть принято большинством голосов владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, указанному в пункте 2 статьи 80 Закона, и его аффилированным лицам.

Статья 80 Закона об акционерных обществах не устанавливает, что решение об освобождении акционера от указанной обязанности должно быть принято общим собранием до или после приобретения акций.

По мнению одних авторов, освобождение решением общего собрания может быть произведено только до даты приобретения, поскольку обязанность выкупить акции возникает с даты приобретения, а отмена обязанности после этой даты приведет к ущемлению уже возникшего права на продажу акционерами, которые намеревались продать свои акции.

По мнению других авторов, исходя из смысла статьи 80 Закона общее собрание акционеров вправе освободить акционера от обязанности сделать предложение другим акционерам о продаже акций только после возникновения у покупателя соответствующей обязанности и только в течение предусмотренного Законом 30-дневного срока. В пользу этой точки зрения говорит и то, что до внесения изменений в Закон, вступивших в силу 1 января 2002 г., статья 80 Закона прямо упоминала возможность отмены обязанности решением общего собрания, принимаемым после даты приобретения (решение об отмене обязанности принимается простым большинством голосов, "за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, которое приобрело или намерено приобрести 30 и более процентов обыкновенных акций"). После внесения изменений в статью 80 Закона она предусматривает, что решение об отмене обязанности принимается простым большинством голосов, за исключением голосов по акциям, принадлежащим лицу, указанному в настоящем пункте. Таким образом, несмотря на то, что прямое упоминание о возможности голосования по вопросу об отмене обязанности после даты приобретения было исключено из текста статьи 80 Закона, указание об ином не было включено, и в отсутствие судебной практики об обратном следует руководствоваться заключением, что Закон допускает принятие решения об освобождении от обязанности выкупа не позднее 30 дней после даты приобретения акций.

С выбором как первой, так и второй точки зрения связаны определенные риски, но во втором случае они менее значительные. В случае если решение об освобождении от обязанности выкупа принимается до даты приобретения, то акционеры могут попытаться оспорить решение общего собрания исходя из того, что освобождение от обязанности может быть дано только после возникновения такой обязанности. В случае если решение об освобождении от обязанности выкупа принимается после даты приобретения, то акционеры могут попытаться оспорить решение общего собрания исходя из того, что были нарушены их уже возникшие права на продажу акций. Однако маловероятно, что суд поддержит эту позицию.

В отношении внесения изменений в устав ситуация более понятная. В случае внесения изменений в устав такие изменения безусловно распространяются на последующие приобретения. Однако очевидно, что при отсутствии в уставе соответствующих положений об освобождении от обязанности выкупа покупатель акций сможет успешно ссылаться на изменения, внесенные в устав после даты выкупа.

Следует отметить, что ФКЦБ России не рекомендовала при поглощении освобождать приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции). По мнению ФКЦБ России, мотивы, по которым общее собрание акционеров может освободить нового владельца акций от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им акции, законодательством не определены. Практические доводы в пользу такого решения могут сводиться, например, к стремлению привлечь в общество инвестора, не возлагая на него дополнительного финансового бремени. Вместе с тем, ФКЦБ России считает, что освобождение инвестора от этой обязанности может существенно задеть интересы мелких акционеров, и поэтому в большинстве случаев освобождение приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им акции является нежелательным.

В июне 2003 года ФКЦБ России включила условие об отсутствии в уставе акционерного общества освобождения приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции) при поглощении в рекомендуемый перечень положений Кодекса корпоративного поведения, соблюдение которых является условием включения ценных бумаг в котировальный список организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Как отмечалось выше, шесть месяцев спустя, в декабре 2003 года, ФКЦБ России постановила, что принятие общим собранием эмитента решения об освобождении приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции) при приобретении 30 и более процентов обыкновенных акций акционерного общества является одним из оснований для принятия фондовой биржей решения о делистинге ценных бумаг (исключение ценных бумаг из котировального списка). Данное положение установлено пунктом 4.13 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг.

Пунктом 2.2 Перечня требований, соблюдение которых является условием включения ценных бумаг в котировальные списки "А" и "Б" фондовой биржи, установлено требование о том, что акционерное общество приняло обязательство не освобождать приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции) при приобретении 30 и более процентов обыкновенных акций акционерного общества.

Ценные бумаги, включенные в котировальные списки на момент вступления в силу постановления об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (далее - Положение), подлежат исключению из соответствующих котировальных списков после 1 января 2005 г., если их эмитенты не отвечают требованиям, изложенным, в частности, в пунктах 4.6.2, 4.7.2, 4.8.1 и 4.8.2 Положения.

В пункте 4.6.2 Положения установлено требование о соблюдении эмитентом ценных бумаг на момент его обращения с заявлением о включении ценных бумаг в котировальный список "А" первого уровня требований, предусмотренных приложением 1 к Положению, а также о принятии на себя обязательства по предоставлению фондовой бирже информации о соблюдении этих требований.

В пункте 4.7.2 Положения предусмотрена обязанность эмитента ценных бумаг соблюдать на момент его обращения с заявлением о включении ценных бумаг в котировальный список "А" второго уровня требования, предусмотренные приложением 1 к Положению о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, либо принять обязательство по соблюдению таких требований по истечении года со дня включения ценных бумаг в котировальный список "А" второго уровня, а также принять обязательство по предоставлению фондовой бирже информации о соблюдении этих требований.

Пункт 4.8.1 Положения устанавливает обязанность эмитента ценных бумаг на момент его обращения с заявлением о включении ценных бумаг в котировальный список "Б" соблюдать требования, предусмотренные приложением 2 к Положению, либо принять обязательство по соблюдению таких требований по истечении года со дня включения ценных бумаг в котировальный список "Б". Наконец, в пункте 4.8.2 Положения предусмотрена обязанность эмитента принять обязательство по предоставлению фондовой бирже информации о соблюдении требований, предусмотренных приложением 2 к Положению.

Последствия приобретения акций с нарушением
требований статьи 80 Закона

Лица, приобретшие акции с нарушениями требований статьи 80 Закона, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований статьи 80 Закона. Представляется, что такие же последствия наступают в случае, если решение общего собрания, отменяющее обязанность выкупа акций или изменяющее устав, будет признано недействительным.

Поскольку статья 80 содержит целый ряд требований, можно предположить, что нарушение хотя бы одного из них влечет за собой ущемление прав приобретателя.

Основными четырьмя видами нарушения приобретения акций с нарушением требований статьи 80 Закона являются следующие действия:

лицо, которое приобрело обыкновенные акции в соответствии со статьей 80, не направило в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции или направило его ранее чем за 90 дней и позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций;

лицо, которое приобрело обыкновенные акции в соответствии со статьей 80, не направило кому-либо из акционеров письменное предложение продать ему принадлежащие таким акционерам обыкновенные акции или направило такое предложение по истечении 30 дней с даты приобретения;

в случае принятия акционером предложения о приобретении у него акций такие акции вообще не были приобретены и оплачены по предусмотренной законом цене или были приобретены и оплачены позднее 15 дней с даты принятия акционером соответствующего предложения;

предложение акционерам о приобретении у них акций не содержало каких-либо данных, которые оно должно содержать в соответствии со статьей 80.

При определении действительности сделки, не соответствующей требованиям статьи 80 Закона, следует исходить из того, что, хотя такая сделка и не соответствует требованиям Закона, она не становится ничтожной в силу этого несоответствия (ст. 168 ГК РФ), поскольку пунктом 6 предусматриваются последствия нарушения, иные, чем ничтожность сделки. Кроме того, сделка, не соответствующая требованиям статьи 80, не является оспоримой, поскольку Закон не устанавливает, что такая сделка оспорима (ст. 168 ГК РФ).

Ряд авторов считают, что в связи с нечеткостью формулировки Закона возможно двоякое толкование его пункта 6 статьи 80, а именно: (1) теряют право голоса все акции, приобретенные акционером, или (2) теряют право голоса лишь те акции, которые были приобретены с нарушением статьи 80 Закона (то есть при приобретении, например, 40 процентов акций акционер может голосовать 30 процентами акций, а 10 процентов акций становятся неголосующими). Вторая точка зрения представляется более обоснованной, а также подтверждается судебной практикой.

Акции, приобретенные с нарушением, теряют право голоса на всех общих собраниях после даты приобретения, то есть запрет на голосование действует без ограничения срока. Закон об акционерных обществах не предусматривает возможности вернуть им право голоса, в том числе, путем предложения акционерам выкупить принадлежащие им акции, сделанного по истечении установленного законом срока.

Однако нарушение требований статьи 80 Закона устраняется путем отчуждения акций, приобретенных с нарушениями требований статьи 80, третьему лицу и, при необходимости, последующего обратного приобретения таких акций. Безусловно, такое третье лицо не должно подпадать под определение аффилированного лица, а до совершения таких сделок уставом общества или решением общего собрания акционеров должно быть предусмотрено освобождение от указанной в пункте 2 обязанности.

К.Ю. Паринов

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 11, ноябрь 2004 г.