Замещение активов должника (Н. Беркович, "эж-ЮРИСТ", N 45, ноябрь 2004 г.)

Замещение активов должника

Новеллой ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве 2002 г.) является возможность замещения активов должника, находящегося в процедуре банкротства. На практике замещение активов должника используется в технологиях слияний и поглощений, а также при сохранении бизнеса должника. Несмотря на то что в Законе о банкротстве 1998 г. отсутствовало прямое указание на проведение замещения активов, арбитражными управляющими активно применялась данная мера. Рассмотрим, насколько реально осуществить замещение активов должника.

Согласно п. 1, 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника проводится путем создания одного или нескольких ОАО, в уставный капитал которых вносится имущество должника, а выпущенные акции включаются в состав имущества должника и продаются на открытых торгах.

В результате и происходит "замещение активов": предприятие меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл замещения активов.

В силу п. 1 ст. 112 Закона о банкротстве 1998 г. конкурсный управляющий приступал к продаже имущества должника на открытых торгах, если собранием кредиторов или комитетом кредиторов не устанавливался иной порядок продажи имущества должника. Анализ арбитражной практики свидетельствует об активном использовании управляющими данной нормы при продаже имущества должника через собрание кредиторов (комитет кредиторов), тогда как случаи продажи имущества на торгах носили единичный характер.

Закон о банкротстве 2002 г. установил общее правило для продажи имущества должника - на открытых торгах (ст. 139), исключив таким образом законодательную возможность для злоупотреблений со стороны кредиторов, арбитражных управляющих и иных лиц. Однако, введя институт замещения активов, законодатель фактически сделал исключение и разрешил "вывод активов" во вновь создаваемое общество, минуя торги.

Кроме того, внесение имущества в уставный капитал осуществляется гораздо быстрее, чем его продажа на торгах, менее затратно, а главное - полностью исключает риск продажи имущества "другим" лицам.

Порядок принятия решения

В ходе конкурсного производства основанием для проведения замещения активов должника является решение собрания кредиторов (п. 1. ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.), что относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Необходимое условие - "за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника" (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г.).

При формулировании данной нормы законодатель ошибочно указывает о кредиторах, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, что противоречит гражданскому законодательству. Безусловно, законодатель имел в виду залоговых кредиторов, поэтому п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. требует изменений следующего содержания: "за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, требования которых обеспечены залогом имущества должника".

Принимая решение о замещении активов должника, кредиторы должны понимать, что они не становятся акционерами вновь создаваемого общества (обществ). Данные разъяснения отражены в Постановлении ФАС ЗСО от 10.09.2003 N Ф04/4566-725/А75-2003.

Стадии и проблемы

В соответствии с п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г. замещение активов должника в ходе конкурсного производства проводится так же, как и в ходе внешнего управления, то есть в порядке и на условиях, определенных п. 2-6 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. Такая отсылка к ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. не учитывает особенностей конкурсного производства, порождает немало вопросов и создает трудности для практического применения замещения активов.

С одной стороны, единственным основанием для проведения замещения активов в ходе конкурсного производства Закон о банкротстве 2002 г. указывает решение собрания кредиторов. С другой - согласно п. 2 ст. 126 данного, закона с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя, иных органов управления и собственника имущества должника - унитарного предприятия. Исключение - полномочия органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок.

Очевидно, что внесение имущества должника в уставный капитал одного или нескольких ОАО при замещении активов должника является крупной сделкой. Следовательно, в зависимости от стоимости имущества решение об одобрении такой сделки должно приниматься либо членами совета директоров (от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества), либо общим собранием акционеров (более 50%).

Как видим, решения собрания кредиторов для проведения замещения активов недостаточно. Необходимо еще и решение органов управления должника (совета директоров или общего собрания акционеров), уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок. В противном случае сделка по замещению активов должника может быть оспорена.

В конкурсном производстве состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО, должен определяться так же, как и при замещении активов в ходе внешнего управления (п. 2 ст. 141).

При более детальном анализе положений Закона возникает нелогичная ситуация, так как согласно п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых ОАО, определяется планом внешнего управления, который утверждает или изменяет собрание кредиторов (п. 1 ст. 107).

Учитывая что в ходе конкурсного производства никаких планов нет, кто же будет определять состав имущества?

Исходя из толкования п. 1 ст. 106 Закона о банкротстве 2002 г., что план внешнего управления разрабатывает внешний управляющий, приходим к выводу: состав имущества в ходе конкурсного производства должен определять конкурсный управляющий. Более того рекомендуем арбитражным управляющим согласовать состав имущества, который будет вноситься во вновь создаваемые общества, и с собранием кредиторов.

Величина капиталов

При внешнем управлении величина уставных капиталов АО определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определенной на основании отчета независимого оценщика с учетом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника (абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г.).

Пункт 2 ст. 141 обозначенного Закона предлагает проводить замещение активов в ходе конкурсного производства так, как это определено, в том числе и в упомянутом абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона. Между тем такое применение будет прямо нарушать сам Закон о банкротстве 2002 г., так как согласно п. 2 его ст. 126 полномочия органов управления должника прекращаются с даты признания должника банкротом.

Чьи же предложения должен учитывать оценщик? Ведь у органов управления должника осталось только полномочие по одобрению крупной сделки, а п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве 2002 г. не дает расширительного толкования.

Как это ни парадоксально, но если следовать требованиям п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве 2002 г., то оценщик должен учитывать предложения самого конкурсного управляющего, так как последний осуществляет полномочия органов управления должника в ходе конкурсного производства. Отсюда вопрос: должен ли оценщик учитывать предложения конкурсного управляющего по величине уставных капиталов или нет?

Такое положение дел представляется не совсем корректным, и абз. 2 п. 3 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г. необходимо толковать с учетом особенностей конкурсного производства.

Механизм замещения

При замещении активов должник создает одно или несколько акционерных обществ.

Необъяснима, на наш взгляд, логика законодателя, почему при замещении активов можно создавать исключительно открытые АО, а не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой, например общества с ограниченной ответственностью, и т.д.

Более того, как следует из абз. 2 п. 5 ст. 115 Закона о банкротстве 2002 г., продажа акций должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов. В данном случае возникает также ряд вопросов.

Из гражданско-правового смысла института банкротства (абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ) вытекает, что денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов. Иначе зачем тогда вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать дочернее общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов?

Что будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов должника?

А самое главное, что будет в том случае, если денежных средств все-таки хватит для погашения требований всех кредиторов? Имущество с предприятия-должника вывели, работники трудятся в новом обществе (обществах), с кредиторами расплатились полностью, процедура банкротства прекращена? Остается старое предприятие без имущества, без работников и долгов. И что же с ним делать? Уничтожать старое предприятие через обычную процедуру ликвидации?

На наш взгляд, если в ходе замещения активов должника денежных средств не будет достаточно для погашения требований всех кредиторов и конкурсный управляющий проведет замещение активов до конца, произведет пропорциональное удовлетворение требований кредиторов согласно ст. 142 Закона о банкротстве 2002 г., данные действия будут правильными и основанными на законе. Это вытекает из того, что "погашение требований всех кредиторов" не равнозначно понятию "погашение всех требований кредиторов".

Возможные варианты

Учитывая, что замещение активов должника происходит в несколько этапов - сначала вносится имущество в уставный капитал ОАО (новое общество), затем продаются акции нового общества, - можно предположить развитие ситуации и по-другому.

До продажи акций новое общество или общества, получившие имущество в результате замещения активов должника, могут полностью или частично его продать или внести в уставный капитал другого общества, в так называемую "внучку", увеличить уставный капитал и т.д. Здесь и возникает проблема ликвидности акций.

Имущество должника "вывелось" из нового общества, акции становятся абсолютно неликвидны. Таким образом, новый Закон о банкротстве 2002 г. позволяет совершенно бесплатно получить имущество должника.

Рассмотрим возможность и законность последующего вывода активов из нового общества должника.

- Когда отчуждается часть имущества и данная сделка не относится к категории крупной сделки, правомерность ее бесспорна.

- Если направленные на отчуждение имущества нового общества сделки относятся к категории крупных, встает вопрос: кто должен их одобрить?

- В случае если предметом крупной сделки является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, то решение о ее одобрении принимается всеми членами совета директоров (п. 2 ст. 79 ФЗ от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об АО").

- Решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, участвующих в общем собрании акционеров, если предметом крупной сделки является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества (п. 3 ст. 79 ФЗ "Об АО").

Единственным акционером нового общества будет предприятие-должник. Кто от лица предприятия-должника будет подписывать решение единственного акционера?

Решение об одобрении крупной сделки по отчуждению имущества, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, будет приниматься единственным акционером - старым обществом-должником, находящимся в конкурсном производстве, а подписываться будет конкурсным управляющим.

Очевидно, что при выведении имущества из дочернего общества до 50% балансовой стоимости активов общества старое предприятие-должник не может контролировать продажу имущества. В результате этого акции могут обесцениться как минимум в 2 раза, что неблагоприятно скажется на возможности удовлетворения требований кредиторов.

Предприятие меняет имущество на акции вновь созданного акционерного общества. В том, что указанные акции могут быть проданы на открытых торгах в целях погашения требований кредиторов, и заключается смысл замещения активов.

С учетом изложенного можно выработать основные
практические рекомендации при проведении замещения
активов должника в ходе конкурсного производства

Для арбитражных управ- ляющих:

Для кредиторов:

- для проведения заме- щения активов должника необходимо иметь реше- ние собрания кредиторов и решение органов упра- вления должника (совета директоров или общего собрания акционеров) по одобрению крупной сдел- ки; - получить согласие на замещение активов всех залоговых кредиторов; - согласовать с собра- нием кредиторов состав имущества должника, вносимого в оплату ус- тавных капиталов созда- ваемых ОАО.

- при замещении активов кредиторы не становятся акционерами вновь созданного ОАО; - от арбитражного управляющего требовать согла- сования состава имущества, вносимого в новое ОАО; - требовать у арбитражного управляющего и сог- ласовывать полный пакет документов на создание новых ОАО, в том числе Устав ОАО (в котором должны быть предусмотрены запрет на совершение сделок с имуществом ОАО до продажи акций ОАО на вторичном рынке ценных бумаг и ограничение пол- номочий генерального директора по совершению сделок на сумму не более 10% от балансовой сто- имости активов общества).

Н. Беркович,

к.ю.н.,

член Российского союза юристов

"эж-ЮРИСТ", N 45, ноябрь 2004 г.