Банковская гарантия - международный опыт (Л. Бирюкова, "эж-ЮРИСТ", N 46, ноябрь 2004 г.)

Банковская гарантия - международный опыт

Как известно, нормы ГК РФ о банковской гарантии были заимствованы из международного оборота. Но нередко бывает, что правовое средство, специально изобретенное для урегулирования внешнеэкономических отношений, не всегда органично для национального права без его соответствующей адаптации. Поэтому применение этого "необычного" для отечественного гражданского права инструмента обеспечения исполнения обязательств породило множество вопросов.

Одна проблема, хотя и решенная практически, остается нерешенной теоретически. Речь идет о соотношении норм п. 1 ст. 374 и п. 2 ст. 376 ГК, а также о соответствии п. 2 ст. 376 ГК общим положениям и традиционному учению о способах обеспечения исполнения обязательств. В соответствии с п. 1 ст. 374 ГК РФ основанием для предъявления требования к гаранту является факт нарушения основного обязательства должником (принципалом). Эта черта присуща всем обеспечительным обязательствам. Однако в силу положений п. 2 ст. 376 ГК РФ бенефициар может заявить повторное требование даже в случае, когда он получил уведомление гаранта об исполнении основного обязательства полностью или в соответствующей части, а также о его прекращении по иным основаниям либо недействительности.

Указанные положения могут быть (и были) истолкованы цивилистами двояко. Одни считают, что это касается случаев, когда исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а его прекращение или недействительность только предполагаемым, и по этим вопросам возможны длительные споры. А такие обстоятельства не должны ослаблять надежность гарантии. Другие авторы категорично заявили, что требование бенефициара при повторном заявлении должно быть удовлетворено и в случае, когда основное обязательство полностью исполнено. При этом исходя из контекста имелось в виду и надлежащее исполнение.

В судебной практике в отношении случаев, когда бенефициар был осведомлен о наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, но все же обращался с повторным требованием, было принято решение об отказе в удовлетворении требования со ссылкой на ст. 10 ГК РФ.

Применение указанной статьи представляется логичным, если учитывать только положения п. 2 ст. 376 ГК РФ. Действительно, у бенефициара есть право заявлять требования даже при наличии перечисленных в этой статье обстоятельств. Однако при обращении к другим статьям о банковской гарантии оказывается, что подобные действия бенефициара не соответствуют п. 1 ст. 374 ГК РФ (основание для предъявления требований), п. 1 ст. 369 ГК РФ (цель и функции банковской гарантии), п. 1 ст. 378 и п. 1 ст. 408 ГК РФ (прекращение обязательства надлежащим исполнением). Следовательно, анализируемые действия бенефициара должны рассматриваться уже не как злоупотребление правом, а как прямое нарушение норм права в том смысле, что при надлежащем исполнении основного обязательства права требования у бенефициара нет.

Необходимо отметить, что в сфере международных отношений в конечном счете также было признано, что основание для отказа бенефициару в выплате требуемой суммы заключено в самой гарантии. Таким основанием является ненаступление обстоятельства, указанного в тексте гарантии в качестве основания для заявления требования бенефициаром и именуемого в практике гарантийным случаем". Этот "случай", как правило, сводится к неисполнению (неудовлетворительному исполнению) основного обязательства.

Представляется, что возникшие в российской практике применения норм ГК РФ о банковской гарантии противоречия могли бы быть устранены путем внесения уточнений в п. 2 ст. 376 ГК РФ, опираясь на международный опыт использования этого обеспечительного средства.

Задуманная концепция "независимой" гарантии как инструмента обеспечения исполнения сделок именно в международном обороте органична и в полной мере оправдывает свое существование, что нельзя сказать о практике использования банковской гарантии в РФ во внутренних отношениях. Нормы ГК РФ о гарантии остаются мало востребованными. Причины, вероятно, в независимости гарантии и в возможных злоупотреблениях со стороны бенефициара, и, кроме того, размер вознаграждения за выдачу гарантии в российской практике, как правило, чрезмерно высокий.

Представляется, что для более активного использования банковской гарантии можно предпринять следующие практические шаги:

- подробно формулировать положения гарантии в части условий выплаты гарантийной суммы. Чем подробнее сформулированы условия, тем меньше риск необоснованных требований (злоупотреблений) со стороны бенефициара;

- включать в текст гарантии условия об уменьшении гарантийной суммы (в кратном или процентном соотношении) при частичном исполнении основного обязательства;

- дифференцированно подходить к размеру вознаграждения за выдачу гарантии: устанавливать небольшую (возможно, символическую - для клиентов банка) плату за собственно выдачу (оформление) банковской гарантии и плату за исполнение обязательства по гарантии, когда банк "временно лишается" части своих средств. Соответственно размер вознаграждения за выдачу гарантии может быть установлен в виде процентов или твердой суммы исходя из суммы и срока предоставляемой гарантии. А размер вознаграждения за исполнение обязательства по гарантии, учитывая денежный характер этого обязательства, исходя из размера процента за пользование кредитными средствами.

В отечественной практике банки предоставляют гарантию при условии одновременного предоставления принципалом обеспечения возможных регрессных требований, то есть как при предоставлении кредита. И риск гаранта можно сравнить с риском, который возникает при выдаче кредита банками, то есть как и при осуществлении их обычной деятельности. При этом требование к банку о выплате суммы гарантии может быть вообще не заявлено, если основное обязательство будет надлежаще исполнено. Но при этом банки могут иметь постоянный, хотя и небольшой, доход от выдачи таких гарантий.

Л. Бирюкова,

магистр частного права,

к.ю.н.

"эж-ЮРИСТ", N 46, ноябрь 2004 г.