Имущественные и исключительные права на информационные продукты, их реализация и защита (Е. Зверева, "Право и экономика", N 12, декабрь 2004 г.)

Имущественные и исключительные права на информационные продукты,
их реализация и защита

Особенность информационных продуктов как объектов гражданских прав состоит в том, что они могут порождать как имущественные, так и исключительные права. Это нередко влечет ошибки в понимании юридической природы конкретных объектов прав и выборе того или иного типа договора при оформлении сделок.

Так, факт создания программы для ЭВМ порождает исключительные права, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 2 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" программы для ЭВМ и базы данных относятся к объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных - как сборникам в соответствии с Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" и Законом о правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Согласно ст. 3 Закона о правовой охране программ для ЭВМ авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ и базы данных, как выпущенные, так и не выпущенные в свет, представленные в объективной форме, независимо от их материального носителя, назначения и достоинства. В соответствии со ст. 11 данного Закона исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных может быть передано полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по договору. Договор заключается в письменной форме и должен устанавливать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора.

Экземпляр программы представляет собой объект права собственности и в соответствии со ст. 16 названного Закона допускает свободную перепродажу. Перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения.

Программа для ЭВМ как объект права пользования и собственно право пользования программой различаются и для целей бухгалтерского учета. В пункте 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2000, утвержденного приказом Минфина России от 16 октября 2000 г. N 91н, предусмотрено, что к нематериальным активам относятся исключительные авторские права на программы для ЭВМ и базы данных, а не программы для ЭВМ или базы данных как таковые.

Согласно подп. 1 п. 2 ст. 151 НК РФ при вывозе товаров с таможенной территории Российской Федерации в таможенном режиме экспорта налог не уплачивается.

В настоящее время оборот программных продуктов неуклонно расширяется, в него включается все большее число российских предпринимателей. Для многих из них производство и продажа либо перепродажа программных продуктов являются основным видом их деятельности. Нередко при этом российские предприниматели вступают в договорные отношения с иностранными партнерами. При этом большинство из них не понимают указанного разграничения между имущественными правами на экземпляр программы и исключительными правами на саму программу как объект интеллектуальной собственности. Нередко таким же непониманием правовой природы информационных продуктов отличаются и налоговые органы. Об этом свидетельствует богатая арбитражная практика.

В частности, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 марта 2002 г. N А56-27010/01 содержится следующий пример. ЗАО, являвшееся экспортером программного продукта, обратилось в арбитражный суд с иском к налоговой инспекции о признании недействительным решения о доначислении НДС, пени и привлечении ЗАО к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за неуплату НДС. Решением суда первой инстанции иск удовлетворен. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, поддерживая решения суда первой инстанции, исходил из следующих соображений.

Как установлено арбитражным судом по материалам дела, ЗАО заключило договоры комиссии с ООО о заключении контрактов на экспорт программных продуктов (многоканальной системы управления базами данных и полносвязанной сети персональных компьютеров) с голландской фирмой. По условиям экспортного контракта покупателю передавались материальные носители с записанными на них экземплярами программ для ЭВМ. Каких-либо условий использования программных продуктов на территории иностранного государства и вообще условий об использовании программ покупателем контракт не содержал. Такой договор, не предусматривающий условий ст. 11 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, а направленный на передачу отдельных экземпляров программ, не может квалифицироваться как договор о передаче исключительных прав.

Согласно ст. 16 данного Закона перепродажа или передача иным способом права собственности либо иных вещных прав на экземпляр программы для ЭВМ или базы данных после первой продажи или другой передачи права собственности на этот экземпляр допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему дополнительного вознаграждения. Из этого следует, что экземпляр программы является движимым имуществом на основании ст. 128 и п. 2 ст. 130 ГК РФ и в целях налогообложения признается товаром согласно п. 2 ст. 38 НК РФ.

На основании вышеизложенного вывод о том, что в данном случае заключенный истцом договор направлен не на передачу имущественных прав, а на продажу комплектов (экземпляров) программы, признан правильным. В указанных обстоятельствах, а также в связи с тем, что факт экспорта подтвержден представленными истцом документами (грузовой таможенной декларацией с отметками таможенных органов о вывозе в режиме экспорта за пределы таможенной территории Российской Федерации, выписками банка о перечислении выручки, товаросопроводительными документами, счетами-фактурами), у налоговой инспекции не было оснований для применения к налогоплательщику мер ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговая инспекция ошибочно полагала, что ЗАО при продаже программного продукта по договору с иностранной фирмой осуществляло не экспорт товаров, а предоставление иностранному лицу право пользования за плату результатами интеллектуальной деятельности, поэтому не имело права применить льготу по экспортным операциям.

Таким образом, договор о передаче прав на использование программы для ЭВМ и договор продажи экземпляров программы - это разные договоры. Экземпляр программы - это вещь, которая может выступать в качестве товара, сама же программа является идеальным объектом и товаром быть не может. Но, будучи объектом интеллектуальной собственности, она может порождать право пользования интеллектуальным продуктом, передаваемое владельцем пользователю. Распространенность ошибок, проистекающих из смешения этих двух типов договора, объясняется тем, что в гражданско-правовом обороте программа для ЭВМ неотделима от ее материального носителя, и нередко бывает трудно установить, переходит ли по договору право пользования программой для ЭВМ или право собственности на экземпляр программы для ЭВМ.

По другому аналогичному делу Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа*(1), отказывая в иске ИМНС к ЗАО, признал необоснованным вывод налогового органа о том, что предметом экспортных контрактов являлись имущественные права на программу как объект интеллектуальной собственности. Анализ условий договоров купли-продажи, заключенных ЗАО с продавцом экспортированных программных продуктов (локальных вычислительных сетей) и экспортных контрактов, позволил сделать вывод, что их предметом являлась не передача имущественных прав на программы для ЭВМ, а купля-продажа экземпляров программ.

Признав доказанным факт экспорта и уплаты НДС поставщику экспортированного товара, суд в качестве дополнительного аргумента своей позиции привел то обстоятельство, что, как видно из грузовых таможенных деклараций, представленных по делу, программным продуктам в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ) был присвоен код 852491100, т.е. они были отнесены к группе товаров, определяющихся как "материальные носители записанные (группа 8524)". Иными словами, из грузовой таможенной декларации явствует, что предметом экспортной операции являлись магнитные носители с содержащейся на них информацией, а не имущественные права на программы.

Таким образом, при составлении экспортного контракта на продажу магнитных носителей с программами для ЭВМ субъектам предпринимательской деятельности во избежание недоразумений, подобных описанным, необходимо ясно формулировать предмет договора и его условия, исходя из того, что договоры, предметом которых является продажа программных продуктов, не должны содержать условий об объемах и способах использования программы для ЭВМ или базы данных, порядка выплаты и размера вознаграждения, срока действия договора, т.е. условий, которые могут быть идентифицированы как признаки договора передачи исключительного права на программу для ЭВМ в соответствии со ст. 11 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных.

Если же из содержания контракта явствует, что программа для ЭВМ приобретается иностранным контрагентом с целью ее последующего распространения, то налоговыми органами и судом может быть сделан вывод о том, что целью заключения контракта является не переход права собственности на экземпляр программы, а предоставление имущественных прав за плату.

Так, в решении по делу N А40-41714/00-115-368 Федеральный арбитражный суд Московского округа*(2) при участии в заседании представителей от ООО "Мега-альянс НТЦ" от ИМНС РФ N 18 по ВАО г. Москвы, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции на решение от 18 декабря 2000 г. и постановление от 26 февраля 2001 г., признал необоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что поскольку налогоплательщик приобретал системы управления базами данных, готовыми к использованию, с целью их дальнейшей реализации, то для него они являются товаром. Суд кассационной инстанции счел, что поскольку в соответствии со ст. 10 Закона о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных к имущественным правам относится право на распространение и иное использование программы для ЭВМ или базы данных, то предметом спорного договора, предполагающего дальнейшее распространение и иное коммерческое использование программы для ЭВМ, является передача имущественных прав. Но при передаче имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности возмещение сумм НДС действующим законодательством не предусмотрено, поэтому в иске налогоплательщику было отказано.

Примером иной позиции суда может служить постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 января 2002 г. по делу N А56-25535/01. Рассмотрев в открытом судебном заседании при участии представителей от Инспекции МНСРФ по Центральному району Санкт-Петербурга от ЗАО "Торговая фирма "Дом Ленинградской Торговли" кассационную жалобу Инспекции на решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 9 октября 2001 г., суд установил, что, как видно из материалов дела, ИМНС провела выездную налоговую проверку ЗАО "ДЛТ", по результатам которой составлен акт от 31 июля 2001 г. N 3205/08 и вынесено решение от 23 августа 2001 г. N 01-08/11715/3205 о привлечении истца к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проверки установлено, что ЗАО "ДЛТ" в течение 1998-2000 гг. по внешнеэкономическим контрактам поставляло на экспорт программные продукты (локальные вычислительные сети), приобретенные у ЗАО "ЦКТ "Эксперт". При этом истец пользовался льготой, предусмотренной подп. "а" п. 1 ст. 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость".

ИМНС, придя к выводу о неправомерности предъявления к возмещению (зачету) из бюджета сумм налога, уплаченных при приобретении указанных программных продуктов, вынесла оспариваемое решение, доначислив налог на добавленную стоимость и пени, а также применив ответственность, предусмотренную п. 1 ст. 122 НК РФ. Принимая такое решение, ответчик исходил из того, что ЗАО "ДЛТ" реализовало на экспорт имущественные права на программу, которые не могут быть признаны товаром в соответствии с п. 2 ст. 38 НК РФ.

Между тем Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа вывод налогового органа о том, что предметом экспортных контрактов являлись имущественные права на программу как объект интеллектуальной собственности, признал необоснованным. В соответствии с п. 1 ст. 11 Закона РФ о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных имущественные права на программу для ЭВМ или базу данных могут быть переданы полностью или частично другим физическим или юридическим лицам по договору. Договор заключается в письменной форме и должен устанавливать следующие существенные условия: объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных, порядок выплаты и размер вознаграждения, срок действия договора. Анализ условий договоров купли-продажи, заключенных истцом с ЗАО "ЦКТ "Эксперт", и экспортных контрактов позволили суду сделать вывод, что их предметом являлась не передача имущественных прав на программы для ЭВМ, а купля-продажа экземпляров программ.

Вопрос об определении содержания прав, объектом которых являются интеллектуальные продукты, приобретает существенное значение при формировании имущества коммерческой организации. Согласно п. 3 ст. 231 ГК РФ коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям. Как указывается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества могут вноситься имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. В связи с этим таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или "ноу-хау". Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое обществу или товариществу в соответствии с лицензионным договором, который должен быть зарегистрирован в порядке, предусмотренном законодательством. Поэтому, как указано в постановлении, при разрешении споров по поводу имущества, возникающих между хозяйственным товариществом (хозяйственным обществом) и его учредителем (участником), судам следует исходить из того, что имущество в натуре, внесенное учредителем (участником) в уставный (складочный) капитал хозяйственного товарищества или хозяйственного общества, принадлежит последним на праве собственности. Исключение составляют лишь случаи, когда в учредительных документах хозяйственного товарищества (хозяйственного общества) содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом.

В последнем случае условия учредительного договора хозяйственного товарищества или устава хозяйственного общества, предусматривающие право учредителя (участника) изъять внесенное им в качестве вклада имущество в натуре при выходе из состава хозяйственного товарищества или хозяйственного общества, должны признаваться недействительными, за исключением случаев, когда такая возможность предусмотрена законом.

Вопросы, связанные с правовой природой информационных продуктов и содержанием связанных с ними прав, во многих случаях оказываются очень трудными для разрешения. Это происходит в силу самой природы информационного продукта, которая, будучи идеальной, в то же время предполагает обязательное наличие материального носителя, который является вещью. Присоединение к этой вещи информационного продукта можно рассматривать как добавление полезных свойств. Иными словами, в зависимости от того, что считать первичным, исходным - информационный продукт в его идеальном выражении или материальный предмет, в котором он воплощен, - сделки, в которых реализуется оборот информационных продуктов, можно рассматривать как куплю-продажу либо как передачу имущественных прав на информационный продукт.

Как показывают приведенные примеры из судебно-арбитражной практики, данная проблема нередко вызывает затруднения даже у судов, не говоря уж о субъектах предпринимательской деятельности.

Последние иной раз обнаруживают полное непонимание правовой природы информационного продукта, не знают его определяющих признаков. Пример такого непонимания содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 ноября 1998 г. N 3900/98.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Театр актера и куклы "Гонг", являющееся учредителем средства массовой информации - телекомпании "Гонг", программы которой транслировались по пятому частотному каналу в г. Каменск-Уральском, публиковало в бесплатной газете "Удача" информацию о программах телепередач. Основываясь на том, что эти еженедельные программы создавались его работниками в порядке исполнения служебных обязанностей, ТОО "Театр актера и куклы "Гонг" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к владельцам других средств массовой информации - газет "Каменский рабочий", "Каменские ведомости", "Новый компас", которые перепечатывали программы телепередач из газеты "Удача". Исковые требования ТОО "Театр актера и куклы "Гонг" состояли в признании исключительного имущественного права на использование указанных программ, обязании ответчиков прекратить публикацию в своих газетах упомянутых программ и взыскании с них компенсации в сумме 20 МРОТ. В обоснование своих требований истец сослался на то, что телепрограммы являются результатом творческой деятельности сотрудников товарищества, поэтому у него возникло исключительное право на использование их как служебных произведений в силу ч. 2 ст. 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах".

При разрешении спора суд пришел к правильному выводу о том, что данные телепрограммы представляют собой информацию о передачах и времени их выхода в эфир, поэтому в соответствии со ст. 8 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" не являются объектом авторского права.

Исходя из того, что телепрограммы представляют собой информацию, не мог быть удовлетворен и иск о пресечении действий ответчиков по перепечатке телепрограмм. Согласно ст. 128 Гражданского кодекса РФ информация является объектом гражданских прав, которая в соответствии со ст. 139 ГК РФ может охраняться как служебная или коммерческая тайна либо в режиме промышленной собственности. При этих условиях действует запрет на использование информации без согласия ее правообладателя. Программа телепередач не относится ни к одному из этих видов информации. По сути дела исковое требование состояло в установлении ограничения в пользовании сведениями, получившими распространение через средства массовой информации, что неправомерно.

Таким образом, ТОО "Театр актера и куклы "Гонг"" ошибочно приняло информацию за информационный продукт, объект исключительных прав, в то время как информация не составляет никакого объекта.

Итак, сравнение законов РФ и международных правовых актов по вопросам информационных прав и отношений показывает, что наиболее полно инкорпорированы в российское законодательство нормы международного права, устанавливающие информационные права личности и предусматривающие гарантии их защиты. На втором месте стоит регулирование отношений интеллектуальной собственности (Россия в настоящее время присоединена к большей части международных соглашений по вопросам интеллектуальной собственности). Наибольшее отставание наблюдается в области законодательного регулирования использования новейших информационных технологий, в том числе Интернета, при заключении сделок.

Гражданское законодательство России признает информацию в качестве объекта гражданских прав, однако специфика онтологической и правовой природы информации отражена в нем не в полной мере, что нередко приводит к распространению на информацию имущественных отношений. Необходимо более четко на законодательном уровне определить юридический статус информации, установить ее положение в системе объектов гражданских прав, в том числе имущества и объектов интеллектуальной собственности, имеющих информационную природу.

Указанный недостаток проявляется и в ряде отраслевых законов. В частности, в Федеральном законе об информации и информатизации недостаточно четко разграничены понятия информации и информационного продукта (документа). Некоторые принципиальные положения этого Закона страдают декларативностью.

Анализ ряда законов, регулирующих отношения, возникающие в сфере предпринимательской деятельности, в первую очередь- Налогового кодекса РФ показал, что информационные права субъектов предпринимательской деятельности нуждаются в более определенном законодательном закреплении и гарантиях реализации. Декларируемым в законе правам физических и юридических лиц на получение информации от государственных органов должны корреспондировать четко прописанные в законе обязанности этих органов и их должностных лиц предоставлять информацию, как и санкции за неисполнение этих обязанностей. Положение, при котором условия и порядок предоставления информации регулируются ведомственными инструкциями, приводит к нарушениям закрепленного в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ права свободно получать информацию любым законным способом.

Права государственных органов по получению информации от субъектов предпринимательской деятельности, с одной стороны, не всегда обеспечены достаточными законодательными гарантиями (как, например, право вызова свидетелей налоговыми органами), а с другой стороны, нередко выражаются в избыточных полномочиях, что приводит к нарушениям основных конституционных прав субъектов предпринимательской деятельности, в частности права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что недостаточно четкое отражение в действующем законодательстве правовой природы информации, ее специфических объективных свойств порождают затруднения в правовой оценке сделок, предметами которых являются информационные продукты. Субъектам предпринимательской деятельности следует учитывать это.

Одним из пробелов действующего законодательства Российской Федерации является отсутствие единой концепции информационной безопасности. Среди юристов в настоящее время также не существует единой доктрины и общепризнанного определения информационной безопасности.

Исходя из объективных свойств информации как одного из атрибутов материи, в первую очередь, такого ее свойства, как релевантность (значимость для деятельности субъекта), определяющего ее социальную ценность, с учетом существующих законодательных определений безопасности и безопасности в конкретных сферах деятельности, информационную безопасность, с моей точки зрения, следует определить как состояние защищенности информации, имеющей существенное значение для деятельности субъекта, от внутренних и внешних угроз. Угрозами для информации являются действия (бездействие) людей, события или естественные процессы, вследствие которых может произойти исчезновение информации с носителя, утрата доступа к информации, искажение информации, распространение конфиденциальной информации. Субъектами информационной безопасности являются физические и юридические лица, владеющие данной информацией, для деятельности которых данная информация имеет существенное значение, являясь ее необходимым условием, а также государство в лице его органов и их должностных лиц.

Соответственно, правовое регулирование деятельности по обеспечению информационной безопасности осуществляется посредством институтов тайны, лицензирования деятельности по технической защите конфиденциальной информации и деятельности с использованием шифровальных средств, услуг, связанных с электронной цифровой подписью, а также ответственности за правонарушения в сфере безопасности информации.

Е. Зверева

"Право и экономика", N 12, декабрь 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16 января 2002 г. N А56-25535/01.

*(2) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2001 г. N КА-А40/2068-01.