Результатам оперативно-розыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе (В. Бозров, "Российская юстиция", N 4, апрель 2004 г.)

Результатам оперативно-розыскной деятельности -
статус доказательств в уголовном процессе

В связи с тем что УПК РФ сохранил усеченность процессуального статуса результатов оперативно-розыскной деятельности, "КПД" их в уголовном судопроизводстве соизмерим разве что с аналогичным показателем первого паровоза. В подтверждение сказанного обратимся к экспресс-анализу ситуации. В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" зачастую правоохранительные органы располагают обширным конфиденциальным материалом, содержащим прямые свидетельства деятельности организованных криминальных сообществ и совершаемых ими преступлений. Однако для уголовного судопроизводства эти ценнейшие сведения почти мертвы, поскольку сами по себе они, в результате отставания УПК РФ в этом аспекте от требований времени, не могут быть ни поводом, ни основанием к возбуждению уголовного дела, ни тем более бесспорным процессуальным доказательством. Если же из этого правила делается исключение, то оно непременно становится предметом рассмотрения нескольких судебных инстанций, в том числе и Верховного Суда РФ. Характерным в этом отношении является следующий пример, имевший место до принятия УПК РФ, но не потерявший своей актуальности и сегодня.

Гражданка Ф. обвинялась в том, что, будучи ревизором системы общепита, получила взятку от директора кафе за то, что обещала скрыть обнаруженные ею махинации в сфере финансов. Процесс передачи и получения взятки скрытно фиксировался на аудио- и видеопленку, которые в последующем были приобщены к уголовному делу в качестве доказательств. На предварительном слушании судья Краснодарского краевого суда исключил эти данные из числа доказательств. Свое решение он мотивировал тем, что указанные аудио- и видеопленки не могут быть допустимыми доказательствами, так как в нарушение требований ст. 119 УПК РСФСР были получены до возбуждения уголовного дела. Здесь же судья отметил, что по имевшимся в их расположении сведениям, являвшимся поводом к возбуждению уголовного дела, органы дознания должны были возбудить уголовное дело, а затем в рамках неотложных следственных действий провести оперативно-розыскные мероприятия. В результате Ф. была оправдана. Кассационная палата Верховного Суда РФ оставила протест прокурора края без удовлетворения. Заместитель Генерального прокурора РФ принес протест в Президиум Верховного Суда РФ, который удовлетворил его, отменив приговор суда присяжных и определение Кассационной палаты. В обоснование своей позиции в надзорном протесте заместитель Генерального прокурора и в своем постановлении Президиум Верховного Суда указали:

в данном случае органу дознания о вымогательстве взятки стало известно лишь со слов директора кафе, поэтому в соответствии со ст.ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 119 УПК РСФСР линейным отделом ОЭП УВД на транспорте были проведены аудиозапись и видеосъемка факта получения взятки;

отмеченное выше заявление директора кафе требовало такой проверки в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР и ст.ст. 7 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому на момент проведения оперативно-розыскных действий у сотрудников милиции и прокуратуры не было достаточных оснований для немедленного возбуждения уголовного дела;

аудиозапись и видеосъемка факта получения Ф. взятки имеют статус вещественного доказательства (Законность. 1999. N 5. С. 56-57).

Аналогичную позицию занял Верховный Суд и по уголовному делу П. (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. N 10. С. 18-19).

Чтобы воспользоваться (хотя бы отчасти) материалами ОРД в интересах уголовного судопроизводства, органы дознания вынуждены вводить их в первую стадию уголовного процесса через "черный ход", т.е. посредством рапорта лица, непосредственно причастного к оперативно-розыскному мероприятию, поскольку ст. 140 УПК РФ с определенной натяжкой позволяет рассматривать такой рапорт в качестве повода, а его содержание - в качестве основания к возбуждению уголовного дела. В роли процессуальных оснований к возбуждению уголовного дела выступают не сами непосредственные сведения о фактах, а производное их отражение. Кроме того, в случае направления прокурору уголовного дела, по которому еще не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания в соответствии с ч. 2 ст. 157 УПК РФ обязан принимать оперативно-розыскные меры для установления субъекта преступления. В процессе розыска у органа дознания появляются новые данные, как в отношении расследуемого уголовного дела, так и относительно других преступлений, по которым уголовные дела еще не возбуждены. Если строго придерживаться требований УПК, то и эти сведения с точки зрения ст.ст. 74, 75 и 140 доказательственной значимости лишены, поскольку получены они не в результате процессуальных действий. Легитимными для уголовного судопроизводства в соответствии со ст.ст. 86 и 89 УПК РФ являются лишь материалы ОРД, которые получены посредством следственных действий, т.е. в результате производства контроля и записи переговоров (ст. 186), и то в отношении лишь двух категорий преступлений. В итоге из всей совокупности ценнейшей первичной информации о преступлении и преступнике, собранной при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в сферу уголовного судопроизводства просачивается толика, а именно та их часть, которая получена по уже возбужденному уголовному делу, и то при производстве единственного в УПК следственного действия.

Причин тому несколько. Первая - сохраняющийся в процессуальной науке перманентно тенденциозный подход к результатам ОРД, заключающийся в недоверии к ним, как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. При этом в качестве главного аргумента приводятся примеры из советского периода, когда в решениях Особого совещания МВД СССР нередко фигурировали агентурные данные. По мнению сторонников этой позиции, допуск результатов ОРД в уголовный процесс в виде доказательств может подтолкнуть правоохранительные органы к широкому нарушению законности (Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1999. С. 66-67).

Думается, что нет надобности выстраивать систему доводов, подтверждающих консервативность приведенной точки зрения, поскольку само по себе сравнение политико-правовой системы СССР периода репрессий и российской государственности сегодня, ориентированной на международные демократические стандарты, по меньшей мере лишено корректности. К тому же механизм проведения ОРД и получения его результатов непосредственно органом дознания, в основе своей такой же, что и механизм однородного следственного действия. Различие только в форме. Причем гарантия достоверности результатов ОРД заключается не в их способе получения, а в проверяемости, в том числе и с точки зрения законности. В этом смысле уголовно-процессуальный закон предусматривает равные возможности как для оценки результатов ОРД, полученных непосредственно органом дознания, так и, опосредованно, - следователем в результате следственного действия. Более того, и в том и в другом случае гарантом соблюдения законности является суд, санкционирующий проведение оперативно-розыскного мероприятия. Разница лишь в том, что один вид ОРД реализуется прямым применением закона об ОРД, а другой - опосредованно, т.е. через УПК. Чтобы устранить и это формальное различие, необходимо включить все результаты ОРД в число доказательств, а также поводов и оснований к возбуждению уголовного дела. Что же касается возможных фальсификаций и злоупотреблений, то они в принципе не исключаются и в процессе реализации любых следственных действий. Задача в том, чтобы свести вероятность подобных явлений до минимума через систему уголовных и уголовно-процессуальных гарантий.

Второй причиной, тормозящей развитие процессуального статуса результатов ОРД, можно считать разнобой взглядов ученых относительно правовой природы сведений, полученных оперативным путем. Одни, с определенными оговорками, но все же причисляют эти сведения к объективно существующим доказательствам (Зажицкий В. Оперативно-розыскная деятельность и уголовное судопроизводство // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 45-47; Лупинская П. Основания и порядок принятия решения о недопустимости доказательств // Российская юстиция. 1994. N 11. С. 3), другие с завидной настойчивостью отстаивают противоположную точку зрения (см.: Чуркин А. Использование отдельных результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании // Информационный бюллетень военных судов. М. 2003. N 6 (189). С. 22-27). При этом доводы последних порой настолько схоластичны и оторваны от реальной жизни, что обоснованно вызывают сомнение в их полезности как для науки, так и для уголовного судопроизводства. Несмотря на громоздкость, в качестве примера приведу суждение на этот счет Е. Доля: "...во-первых, доказательства не существуют в готовом виде. Преступление ни в природе, ни в обществе доказательств (как сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, полученных в установленном УПК порядке) не порождает. Преступление отражается в субъективной (сознании людей) и объективной (в частности, на предметах и т.п.) реальности, но это не доказательства (не сведения, относящиеся к уголовному делу, полученные из установленных в Законе источников и в установленном им порядке). Необходима целенаправленная уголовно-процессуальная деятельность, позволяющая путем производства следственных и судебных действий "ввести" эту часть субъективной и объективной реальности в уголовный процесс. Во-вторых, принципиальное положение излагаемого подхода в том, что доказательства не собираются, а формируются. Термин "собирание" не раскрывает, а скорее искажает существо деятельности, которую он призван отражать. Собрать можно то, что существует в готовом виде - грибы, ягоды. Из уже изготовленных деталей можно собрать машину и т.п. Но нельзя собрать несуществующие ягоды, грибы и т.д.

Собирание или формирование доказательств? Это не игра в термины. Предлагаемый подход влечет существенные последствия для доказывания в целом. Исходя из него, относимость и допустимость - это уже не свойства доказательств, а правовые требования, предъявляемые соответственно к содержанию и форме доказательств. Соблюдая данные требования, властные субъекты уголовного судопроизводства при участии иных субъектов не собирают доказательства, а формируют их. Источником доказательств становится всегда человек - лицо, занимающее (могущее занять) соответствующее правовое положение: не только свидетель, потерпевший, обвиняемый, подозреваемый, эксперт, как принято считать традиционно, но и понятые, дознаватель, следователь и как это ни парадоксально судья. При таком подходе судьи не могут быть неактивными там, где они сомневаются и вправе вызывать свидетелей" (Научно-практическая конференция "Правовая и криминалистическая оценки нового УПК РФ" // Государство и право. 2002. N 10. С. 113). Предлагаемый вариант, по мнению его автора, единственно правильный, способный решить проблему использования результатов ОРД в доказывании путем формировании на их основе доказательств. "Так, - продолжает Е. Доля, - могут послужить основой для формирования доказательств в уголовном процессе результаты непосредственного восприятия в условиях проведенного оперативно-розыскного мероприятия обстоятельств и фактов, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, лицом, оказывавшим конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. С этой целью сведения о данном лице, его участии в соответствующем оперативно-розыскном мероприятии, в результате чего ему стали известны обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, в установленном порядке должны быть представлены дознавателю, следователю, прокурору или в суд. После этого указанное лицо может быть допрошено в качестве свидетеля. На допросе свидетель в установленном порядке сообщит сведения о воспринятых им в рамках оперативно-розыскного мероприятия фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, которые образуют содержание исходящего от него доказательства - показания свидетеля. Однако это уже другие данные - полученные при производстве по уголовному делу, а не те, которые указанное лицо сообщило ранее оперативному работнику в рамках оперативно-розыскной деятельности" (там же).

Если быть кратким и не вступать с уважаемым профессором в полемику касательно свойств доказательств, то смысл цитируемых строк сводится к тому, что в материалах ОРД есть только сведения, на основе которых можно сформировать доказательства через опосредованное их восприятие свидетелем.

Конечно, путем разного рода логических манипуляций сложное можно перевести в разряд простого или же наоборот и так до бесконечности, растеряв в наукообразном словопрении главное. Однако этот метод для решения исследуемой проблемы вреден. Объективно сложившаяся криминальная ситуация требует расширения возможностей действующего законодательства по ее разрешению. В данном случае речь должна идти об активном применении результатов ОРД в доказывании по уголовному делу, поскольку, вопреки процитированному выше мнению уважаемого коллеги, оперативные данные насыщены объективно существующими сведениями о фактах, входящих в предмет доказывания. Остается только внести изменения в ст.ст. 74 и 140 УПК РФ. В пользу этого предложения говорит и само определение доказательств (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), соответствующее определению результатов ОРД (п. 36-1 ст. 5 УПК). Отличие результатов ОРД по механизму их образования от доказательств - только в процессуальной форме, которую и надо привести в требуемое соответствие. Не случайно в дореволюционной России допускалось прямое использование в качестве доказательств агентурных данных при расследовании государственных преступлений.

В соответствии с ныне действующим законодательством ОРД подразделяются на: а) проведенные до возбуждения уголовного дела органом дознания на основании закона об ОРД; б) проведенные по возбужденному уголовному делу органом дознания (ч. 4 ст. 157 УПК РФ); в) проведенные по указанию прокурора (п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ); г) проведенные по поручению следователя (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ).

С учетом изложенного может показаться, что все названные виды ОРД, за исключением последнего, пребывают вне уголовно-процессуальных отношений, что в немалой степени способствует их отторжению уголовным судопроизводством. На самом же деле в перечисленных видах ОРД процессуальный аспект присутствует всегда. Во-первых, каждый из них проводится на основании санкции судьи (суда), действующего в рамках УПК; во-вторых, инициаторы ОРД, кроме первого, тоже наделены этими полномочиями Уголовно-процессуальным кодексом; в-третьих, есть все основания рассматривать Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" как источник уголовно-процессуального права.

Все изложенное позволяет утверждать, что результатам ОРД необходимо придать самостоятельный статус процессуальных доказательств. Правомерность этого тезиса нашла свое пусть не прямое, но косвенное подтверждение в следующей позиции Пленума Верховного Суда РФ, заключающейся в том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанные с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом) могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проведены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия").

В. Бозров,

председатель Екатеринбургского гарнизонного военного суда,

полковник юстиции, доктор юридических наук, профессор

"Российская юстиция", N 4, апрель 2004 г.