Цена надежности (С. Федоров, "эж-ЮРИСТ", N 6, февраль 2005 г.)

Цена надежности

В общем блоке законов, направленных на развитие ипотеки, был принят Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон). Хотя вступит он в силу с 1 апреля 2005 г., уже сейчас многие инвестиционно-строительные компании начали готовиться к работе в новых условиях. Остановимся на нормах Закона, которые окажут наиболее серьезное влияние на дальнейшее развитие строительного рынка.

Закон регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - дольщики) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства (п. 1 ст. 1 Закона). В ином порядке денежные средства у дольщиков могут привлекаться только в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах (п. 2 ст. 1 Закона).

Вышесказанное означает, что многим застройщикам при привлечении средств дольщиков придется отказаться от применяемых ими схем привлечения инвестиций - посредством договоров простого товарищества (совместной деятельности), посредством создания коммандитных товариществ (дольщик становился членом товарищества, вносил взнос и при выходе из товарищества получал в собственность квартиру) и др. Причем делать это придется оперативно, т.к. Закон будет применяться ко всем строящимся объектам недвижимости, разрешения на строительство которых будут получены после 31.03.2005 (п. 2 ст. 27 Закона).

Цена и цель

Наибольшее количество вопросов у застройщиков, дольщиков и, видимо, у налоговых органов вызовут нормы Закона о цене договора о долевом участии в строительстве. В силу п. 1 ст. 5 Закона цена договора (размер средств, подлежащих уплате дольщиком для строительства объекта долевого строительства) может быть определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Учитывая то, что размер привлекаемых денежных средств дольщиков всегда превышает фактические затраты застройщика на реализацию инвестиционного объекта недвижимости и что ст. 18 Закона установлено строго целевое использование средств, полученных от дольщиков, застройщики вынуждены будут определять достаточно точно размер денежных средств, направляемых непосредственно на создание объекта недвижимости и получаемых ими как оплата своих услуг.

Следует помнить, что при реализации инвестиционного проекта по строительству объектов недвижимого имущества на застройщика, как правило, возлагаются дополнительные обременения, которые непосредственно не связаны со строительством объекта (например, обязательства по безвозмездной передаче муниципальному образованию доли в площадях возводимого объекта недвижимости, совершенно обособленных объектов социальной и инженерной инфраструктуры и т.п.). В связи с этим у застройщиков могут возникнуть трудности с соблюдением целевого назначения использования денежных средств (ст. 18 Закона).

"Голое" право

Согласно новому порядку государственной регистрации прав собственности на объекты долевого участия строительства дольщик вправе самостоятельно обратиться за ней в соответствующий орган. Исходя из того, что проектная декларация подлежит корректировке только в процессе строительства (п. 4 ст. 19 и подп. 5 п. 1 ст. 21 Закона), непонятно - кто должен представить в орган, осуществляющий регистрацию прав на недвижимость, документацию по технической инвентаризации созданного объекта с указанием точных площадей всех помещений объекта? Без этого государственная регистрация права собственности на недвижимое имущество невозможна.

В настоящее время органы технической инвентаризации документацию на помещения вновь построенного объекта выдают исключительно застройщику и дольщикам до регистрации права собственности на помещения ее не выдают. Без решения этого вопроса реализация права дольщиков на самостоятельное обращение за государственной регистрацией права собственности будет затруднена.

Вопросы уступки

В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона уступка дольщиком прав требований по договору участия в долевом строительстве может быть совершена с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве и до момента подписания между застройщиком и первоначальным дольщиком передаточного акта о передаче объекта долевого строительства. На мой взгляд, срок, когда возможна уступка прав по договору участия в долевом строительстве, стоило бы ограничить моментом получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Иначе дольщик (если он вложил денежные средства на ранней стадии строительства объекта с целью получения дохода от уступки прав требований на поздних стадиях строительства, когда цена неизменно вырастает) может уклоняться от подписания передаточного акта с целью недопущения оформления прав собственности на себя, так как в указанном случае он понесет дополнительные расходы по оформлению права собственности на недвижимость.

Применение положений п. 1 ст. 11 Закона существенно отразится на деятельности риэлторских компаний, которые приобретали у застройщиков права требования на значительные площади в строящемся объекте, а потом осуществляли реализацию приобретенных прав в части отдельных помещений, квартир. Как правило, такие компании рассчитывались с застройщиком не собственными, а привлеченными от указанных третьих лиц средствами. Теперь им придется либо первоначально полностью оплачивать цену договора участия в долевом строительстве застройщику за счет собственных или кредитных средств, либо осуществлять сделки с третьими лицами с учетом положений о переводе долга, то есть с согласия застройщика.

Так как дольщик - риэлторская компания получает права требования на самостоятельные (обособленные) части строящегося объекта недвижимости (квартиры, нежилые помещения, машиноместа), такой дольщик вправе осуществлять уступку прав требований по нескольким договорам уступки в отношении каждой из самостоятельных частей объекта, даже если у него заключен с застройщиком один договор участия в долевом строительстве на несколько самостоятельных частей объекта.

Проектная документация

В силу п. 1 ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве застройщик вправе привлекать денежные средства дольщиков для строительства многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования проектной декларации и государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства. Анализируя нормы п. 1 ст. 3 в совокупности с нормами п. 2 ст. 19 Закона, можно прийти к выводу, что договор долевого участия в строительстве с первым дольщиком не может быть заключен ранее чем через 14 дней с момента опубликования проектной декларации.

Нарушение застройщиком требований Закона, предъявляемых к проектной декларации, дает основание дольщику для обращения в суд с иском о признании сделки, совершенной с застройщиком, недействительной как совершенной под влиянием заблуждения. При этом застройщик обязан вернуть полученные от дольщика денежные средства и уплатить на них проценты в повышенном размере - фактически в размере двойной ставки рефинансирования (п. 2 ст. 9 и п. 7 ст. 19 Закона).

Представление проектной декларации является обязательным при осуществлении государственной регистрации договоров о долевом участии в строительстве (п. 2 ст. 25.1 ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Несмотря на то, что порядок оформления и изменения проектной декларации вызывает множество вопросов, стоит дождаться установления соответствующего порядка, который, видимо, появится после определения уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Ипотека - проблема века

Согласно п. 1 ст. 13 Закона в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у дольщиков (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке объекты недвижимости. В дальнейшем указанное имущество может быть передано застройщиком банку в порядке последующего залога в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленного банком застройщику на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства (п. 7 ст. 13 Закона).

В соответствии с п. 3 ст. 14 Закона при последующем залоге застройщик и банк-залогодержатель будут в полном объеме нести солидарную ответственность по обязательствам застройщика в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по передаче дольщику объекта долевого строительства (см. п. 4 ст. 13 Закона). Поэтому, вероятнее всего, банки будут отказывать застройщикам в предоставлении кредитов с обеспечением в порядке последующего залога вышеуказанного имущества. Отсюда можно сделать следующие выводы:

- законодатель искусственно стимулировал предоставление банками ипотечных кредитов именно дольщикам, сделав невыгодным предоставление банками таких кредитов непосредственно застройщикам. Сложно сказать, повлияет ли такая мера на количество выданных ипотечных кредитов. Думаю - нет, так как решение проблемы ипотечного жилищного кредитования зависит от целого комплекса мер, которые не ограничиваются "выгодностью" предоставления кредитов именно дольщикам, - проблема эта носит макроэкономический характер;

- застройщики смогут привлекать кредиты и займы только под залог своих основных средств или иных активов, не связанных с имуществом, указанных в п. 1 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве. Это могут себе позволить только достаточно крупные застройщики, а это, как правило, многопрофильные холдинги, включающие в себя хозяйствующие субъекты всего или почти всего строительно-инвестиционного цикла (изготовителей стройматериалов, генподрядчиков, заказчиков, риэлторские компании, осуществляющие привлечение дольщиков и т.д.). Это серьезно снизит конкуренцию на рынке, что не позволит Правительству РФ достичь неоднократно продекларированной цели - существенного снижения цен на жилье, сделав его доступным для населения.

Застройщик: фигура ключевая

Итак, Закон об участии в долевом строительстве особое внимание уделяет застройщику. Согласно п. 2 ст. 3 Закона право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют только отвечающие требованиям Закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

Видимо, здесь имеет место некоторое упущение со стороны законодателя, так как согласно п. 1 ст. 1 Закона застройщик вправе привлекать денежные средства не только у граждан, но и у юридических лиц; в то же время согласно п. 1 ст. 1 и ст. 2 Закона объектом долевого строительства являются не только жилые, но и нежилые помещения. В связи с этим п. 2 ст. 3 Закона подлежит соответствующему уточнению.

Закон предъявляет требования к финансовой устойчивости застройщика, открытости информации о нем и государственному контролю в области долевого строительства:

- во исполнение п. 3 ст. 23 Правительством РФ будут установлены требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. Несоответствие финансовых показателей застройщика указанным требованиям является основанием для приостановления по решению арбитражного суда на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств дольщиков (подп 2 и 3 п. 6 ст. 23 Закона). Это обстоятельство еще раз подтверждает вывод о том, что застройщиками смогут стать только те лица, которые имеют значительные активы;

- при оформлении проектной декларации застройщик обязан представить информацию о величине собственных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации (подп. 6 п. 1 ст. 20 Закона), а также обязан указать о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства (подп. 9 п. 1 ст. 21 Закона). Если представление документов дольщику согласно п. 2 ст. 21 Закона не вызывает возражений, то не совсем понятно, почему застройщик обязан еще и любому обратившемуся лицу представлять свою финансовую и бухгалтерскую отчетность (п. 2 ст. 20 Закона). Финансовая устойчивость застройщика контролируется государством, в проектной декларации содержится информация о финансовом состоянии застройщика, а если застройщик является открытым акционерным обществом, то он вообще обязан ежегодно раскрывать свой годовой отчет и годовую бухгалтерскую отчетность (ст. 92 ФЗ "Об акционерных обществах").

Данная норма Закона может быть использована недобросовестными конкурентами застройщика, так как дает возможность получить достаточно большой объем информации о финансах и бухгалтерии застройщика - и при этом даже не нужно заключать договор участия в долевом строительстве. Например, согласно п. 1 ст. 10 ФЗ "Об аудиторской деятельности" аудиторское заключение предназначено для пользователей финансовой (бухгалтерской) отчетности самих аудируемых лиц. Кроме того, аудиторское заключение может содержать информацию, являющуюся коммерческой тайной (например, информацию о содержании регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности);

- в ближайшее время Правительством РФ будет определен федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Этот орган наделен широчайшими полномочиями в отношении застройщиков (ст. 23 и ст. 25 Закона).

Действительно, финансовая устойчивость застройщиков является залогом стабильности строительного рынка. Контроль за финансовой устойчивостью застройщиков и своевременное принятие мер к несостоятельным застройщикам будут способствовать привлечению населения к самостоятельному решению жилищных проблем посредством жилищного кредитования. Но нетрудно заметить, что Закон об участии в долевом строительстве содержит ряд норм, которые не только не будут способствовать укреплению финансовой устойчивости застройщиков, а наоборот, могут серьезно поколебать эту устойчивость:

- все неустойки (штрафы, пени), предусмотренные Законом и договором участия в долевом строительстве, являются штрафными, и убытки взыскиваются с застройщика сверх неустойки (ст. 10 Закона);

- при просрочке застройщиком исполнения своих обязательств дольщик вправе взыскать с него проценты в размере 2- и 3-кратной ставки рефинансирования ЦБ РФ (п. 2 ст. 9 и п. 2 ст. 6 Закона);

- если дольщик при нарушении обязательств застройщиком вправе в одностороннем (внесудебном) порядке отказаться от договора участия в долевом строительстве и потребовать возврата денежных средств и уплаты неустойки (ст. 9 Закона), то у застройщика такое право отсутствует. В действующей редакции Закона (п. 4 и 5 ст. 5) застройщик вправе обратиться в суд с иском о расторжении договора с дольщиком при условии просрочки во внесении платежа в течение более чем три месяца (при единовременной уплате цены договора) или при нарушении дольщиком срока внесения платежа более чем три раза в течение 12 месяцев или при просрочке внесения платежа в течение более чем три месяца (при уплате цены договора по частям). Учитывая сроки рассмотрения дел судами общей юрисдикции и невозможность до расторжения договора привлечения нового дольщика на соответствующий объект долевого строительства, застройщик будет поставлен в затруднительное финансовое положение. Такой подход может негативно сказаться на финансовой устойчивости застройщика и, как следствие, на интересах других дольщиков, которые добросовестно исполнили свои денежные обязательства.

Подводя итоги

К сожалению, анализ Закона об участии в долевом строительстве показал, что он имеет ряд существенных недостатков, которые неизбежно отразятся на строительном рынке. Безусловно, Закон содержит и ряд положительных моментов: законодательно закреплены существенные условия и основные характеристики договора, заключаемого между застройщиком и дольщиком; предусмотрено серьезное обеспечение исполнения обязательств застройщика перед дольщиками; повышение информативности в отношении застройщика и возводимого им инвестиционного объекта.

Все эти позитивные нормы Закона об участии в долевом строительстве свидетельствуют о том, что при подготовке Закона были учтены интересы дольщиков и мнение кредитных учреждений, призванных развивать ипотеку, при этом были проигнорированы интересы застройщиков. Или ипотека будет развиваться без учета мнения и интересов лиц, непосредственно создающих объекты недвижимости? И будут ли застройщики при таком к ним отношении заинтересованы в развитии ипотеки? Необходимо признать, что Закон об участии в долевом строительстве необходим для придания стабильности отношениям, складывающимися между застройщиками и дольщиками, но он требует некоторых корректировок, которые бы учитывали интересы не только финансово-кредитного сектора экономики, но и интересы застройщиков.

С. Федоров,

к.ю.н., нач. юр. отдела ОАО "Квартал"

"эж-ЮРИСТ", N 6, февраль 2005 г.