Залог денег (В.В. Зайцев, "Законодательство", N 5, май 2005 г.)

Залог денег

Говоря об экономической природе денег, Г.Ф. Шершеневич отмечал несколько их функций: деньги как мерило ценностей, как орудие обмена, как средство сохранения ценности и деньги как товар. Он писал, что "функции, выполняемые деньгами, делают это благо желанным ради этих самых функций. Если благо стало деньгами потому, что оно составляло наиболее распространенный товар, то теперь деньги становятся самым распространенным товаром, потому что приобретают особенную ценность как мерило ценностей, как орудие обмена, как средство сохранения ценностей. "..." Как товар и именно с этим значением деньги подлежат действию спроса и предложения" *(1).

В современной России с ее недостаточно развитой экономикой деньги приобретают особенную ценность и все чаще используются сторонами договоров в качестве предмета залога.

В этой области отношений одним из наиболее спорных является вопрос о возможности залога денег. В законодательстве однозначный ответ на него отсутствует. Высший Арбитражный Суд пришел к выводу о невозможности залога денег*(2). В правовой литературе нет единого мнения не только о возможности залога денег вообще, но и о возможности залога как наличных, так и безналичных денежных средств.

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права и т.д. Из этого определения объектов гражданских прав безусловно следует, что законодателем деньги отнесены к вещам. Таким образом, деньги являются объектом гражданских прав, и в этом качестве в силу п. 1 ст. 129 ГК РФ могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства или иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Исходя из нормы п. 1 ст. 336 ГК РФ, в соответствии с которой предметом залога служит всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за некоторыми исключениями, мы вправе предположить, что деньги могут стать предметом залога.

В подтверждение этого вывода следует отметить, что в п. 2 ст. 129 ГК РФ прямо говорится: объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе, а объекты ограниченно оборотоспособные определяются в порядке, установленном законом. Ни законодательные, ни иные нормативные акты не определяют деньги как вещи, изъятые из оборота или ограниченно оборотоспособные. Таким образом, представляется неоправданной точка зрения тех авторов, которые полностью отрицают залог денег*(3).

Теперь рассмотрим вопрос о том, что следует понимать под деньгами как вещью: только наличные или также безналичные деньги, которые законодатель определяет как денежные средства? И соответственно правомерно ли говорить о залоге как наличных, так и безналичных денежных средств?

Отвечая на этот вопрос, необходимо в первую очередь обратиться к гражданскому законодательству и выяснить, как оно трактует понятие "деньги". ГК РФ не дает определения денег. Можно лишь констатировать, что в ГК РФ используются такие термины, как деньги (ст. 128, 130 ГК РФ), рубль как платежное средство, наличные и безналичные расчеты, валюта, валютные ценности (ст. 140, 141 ГК РФ), денежные средства (ст. 845, 847 ГК РФ), денежные суммы (ст. 847 ГК РФ). В статье 861 ГК РФ говорится, например, что расчеты могут производиться наличными деньгами и в безналичном порядке. Беглый анализ ряда статей ГК РФ свидетельствует о том, что термином "деньги" охватываются как наличные, так и безналичные денежные средства, а также такое понятие, как валюта.

Применение различной терминологии в ГК РФ не дает никаких оснований предполагать, что речь идет о различных понятиях. В законодательстве понятие "деньги" эквивалентно понятию "платежное средство" независимо от того, как именно происходит расчет - наличными денежными купюрами или безналичным способом (например, через систему банков). Таким образом, понятие деньги является комплексным. И если законодатель определяет деньги как движимые вещи, это означает, что этим понятием охватываются как наличные, так и безналичные деньги.

К такому же выводу приходит Б.М. Гонгало. Он отмечает, что деньги существуют в вещественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования, безналичных денег). Однако право (и не только российское*(4)) основывается на предположении, согласно которому деньги продолжают оставаться вещью (телесным имуществом). Таким образом, гражданское законодательство, относя деньги к вещам, частично пользуется фикцией: безналичные деньги в виде вещи реально не существуют, однако признаются ею (ст. 128, 140 ГК РФ)*(5).

У А.А. Рубанова другая точка зрения. Он утверждает, что с точки зрения российского права денежные суммы, зачисленные на банковский счет, не могут быть предметом договора залога. Он пишет: "Вообще-то закон рассматривает деньги как разновидность вещи (ст. 128 ГК). В этом качестве они могут быть предметом договора залога. Денежные средства, зачисленные на банковский счет, вещью не являются и потому не могут быть таким предметом. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем постановлении от 2 июля 1996 года верно отметил, что денежные средства в безналичной форме не могут быть предметом залога"*(6).

Как известно, римским правом залог денег допускался*(7). Он разрешен правовыми системами ряда стран, а также международным правом*(8). Как было упомянуто, в российской правовой науке гражданского права нет единого мнения по этому вопросу, однако группа авторов придерживается мнения о возможности залога как наличных, так и безналичных денег, либо только наличных или только безналичных*(9).

Анализируя существующую практику применения норм о залоге к залогу денежных средств, А.В. Шичанин и О.Д. Гривков отмечают не только отсутствие законодательной определенности в этом вопросе, но и неадекватность судебной практики. Тем не менее, они указывают, что деньги - самое ликвидное имущество, а потому наиболее желательный и предпочтительный предмет залога. Многие кредиторы, включая коммерческие банки, на свой страх и риск заключают договоры залога денежных средств. Однако при судебном рассмотрении споров такие кредиторы рискуют остаться без обеспечения*(10).

В.В. Скворцов так определяет практическую значимость залога денежных средств в коммерческой сфере: "Во-первых, поскольку деньги являются выражением их нарицательной стоимости, они обычно подвержены предсказуемой инфляции. ...Не столько важно, чтобы предмет залога не был подвержен инфляции, сколько чтобы такая инфляция была для залогодержателя предсказуема. В случае с деньгами залогодержатель может просить у залогодателя представления денежной суммы с учетом инфляции с тем, чтобы вплоть до даты исполнения основного обязательства залогодержатель обладал предметом залога, способным компенсировать его потери.

Во-вторых, для банка-залогодержателя залог денег дает возможность пользоваться ими во время действия договора о залоге. Следует отметить, что при залоге денежных средств на счете залогодатель и залогодержатель обычно договариваются о начислении процентов за пользование денежными средствами, которые подлежат выплате залогодателю при надлежащем исполнении им обеспеченного залогом обязательства. Проценты за пользование заложенными денежными средствами, если их начисление предусмотрено договором, являются издержками залогодержателя.

В-третьих, залогодержатель "держит" заложенные денежные средства у себя, и, следовательно, вероятность уплаты залогового обеспечения сводится к нулю.

В-четвертых, при залоге денег залогодержатель рассчитывает обратить на них взыскание и реализовать оперативно и с минимальными для себя издержками. Сделаем оговорку, что в настоящее время это возможно лишь в сделках с иностранным элементом, когда возникает возможность исключить применение норм российского законодательства о реализации предмета залога через торги, организованные судебным исполнителем"*(11).

В то же время, как отмечает А. Маковская, в соответствии с действующим российским законодательством безналичные денежные средства юридического лица являются тем имуществом, на которое в первую очередь обращается взыскание по обязательствам этого юридического лица, в том числе и по обязательствам, связанным с платежами в бюджет. Она пишет, что прямым следствием признания возможности залога безналичных денежных средств будет лишение всех других кредиторов юридического лица-залогодателя возможности обращения взыскания на эти средства вплоть до ликвидации данного лица. А в случае ликвидации в соответствии с правилами п. 1 ст. 64 ГК РФ требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь, тогда как задолженность по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды - только в четвертую*(12).

Гражданское законодательство РФ, не давая прямого разрешения на залог денег, явно его не запрещает. Если исходить из определения денег как движимой вещи, то очевидно, что такой залог возможен.

В то же время в ст. 334 ГК РФ говорится, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество*(13). Также следует учитывать положение ст. 350 ГК РФ о том, что реализация заложенного имущества производится (но не во всех случаях) путем продажи с публичных торгов.

Очень часто, не найдя явного решения в законодательстве, правоведы обращаются к правоприменительной практике судов. Но, определяя возможность залога денег, ВАС РФ при толковании данных норм права занял позицию, которую многие подвергают критике. В постановлении Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95 сделан вывод: одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога, а денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, ВАС РФ определил, что, исходя из залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога*(14).

С.В. Сарбаш, считая выводы суда абсолютно оправданными, пишет, что закон содержит достаточно категоричное утверждение о том, что предметом залога может быть всякое имущество. Однако необходимо, понимая сущность залоговых отношений, ограничить перечень имущества, которое может быть предметом залога. Здесь по принципу de lege ferenda устанавливается, что предметом залога не могут быть денежные средства*(15).

Не все правоведы полностью согласны с заключением ВАС РФ. Так, А. Маковская справедливо отмечает, что денежные знаки действительно в силу простого здравого смысла не могут быть предметом договора купли - продажи. Но, как и практически любой другой вывод общего характера, вывод ВАС РФ не верен в отношении некоторых частных случаев, когда наличные денежные знаки могут быть проданы и, следовательно, их допустимо использовать в качестве предмета залога. Автор отмечает, что предметом залога могут стать такие российские денежные знаки, рыночная стоимость которых отличается от их номинальной (нарицательной) стоимости, а также аналогичные и обычные наличные денежные знаки в иностранной валюте. Ссылаясь на п. 15 письма ЦБ РФ "Об уточнении порядка обращения наличной иностранной валюты на территории Российской Федерации" от 2 сентября 1994 г. N 107 в редакции от 19 ноября 1997 г., А. Маковская включает в число субъектов, которые могут использовать иностранную валюту в качестве предмета залога, лишь физических лиц, так как право юридических лиц иметь в собственности наличную иностранную валюту и свободно распоряжаться ею ограничено, в силу чего они не могут использовать ее в качестве предмета залога*(16).

Существует и другой подход к проблеме залога валюты. В письме Ассоциации российских банков от 17 октября 2001 г. N А-01/5-535 говорится, что залог иностранной валюты, числящейся на различных счетах резидентов - юридических лиц, практически невозможен для небанковских организаций. Эта позиция объясняется тем, что залог иностранной валюты, учитываемой на транзитных и специальных транзитных валютных счетах, противоречит специальному правовому режиму указанных счетов. Залог иностранной валюты, учитываемой на текущих валютных счетах, следует рассматривать как валютную операцию, связанную с движением капитала, которая невозможна без предварительного разрешения Банка России. Однако если залогодержателем является уполномоченный банк, то данная операция становится возможной в силу прямого указания, содержащегося в действующем законодательстве*(17).

ВАС РФ придерживается аналогичного мнения и в отношении денежных средств, находящихся на банковском счете. В пункте 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" Исследовав материалы, видимо, того же самого дела, по которому им было вынесено постановление N 7965/95 от 2 июля 1996 г., ВАС РФ сделал несколько иной вывод: он удовлетворил протест и признал договор залога недействительным. При этом были указаны следующие основания удовлетворения протеста: "В соответствии со статьей 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

При этом согласно статьям 349 и 350 Кодекса удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга.

Таким образом, одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации предмета залога.

Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей"*(18).

Как представляется, отход от первоначальной позиции может быть объяснен как желанием "подкорректировать" прежнюю позицию Президиума ВАС РФ в связи с ее критикой, так и настоятельной необходимостью достичь единообразного, основанного на законе толкования и применения норм права*(19).

По мнению А.М. Эрделевского, в рассматриваемом ВАС РФ деле договор залога оказался недействительным именно как договор о залоге вещей, поскольку, согласно преобладающим взглядам, безналичные деньги представляют собой не вещи, а имущественные права (требования). Поэтому их залог возможен как залог прав. Такой залог регулируется ст. 54-58 Закона РФ "О залоге". Залог прав допускается и ст. 336 ГК РФ. В рассматриваемом деле довод Президиума ВАС РФ о том, что предмет залога должен допускать возможность его продажи с публичных торгов, не меняет дела, поскольку публичная продажа средств на счете - это продажа прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ). Другой вопрос - процессуальные трудности продажи прав с публичных торгов*(20).

Сопоставление предыдущего и последующего решений ВАС РФ позволяет сделать вывод: в более позднем решении ВАС РФ уже не указывает на необходимость продажи заложенных денежных средств с торгов, скорее, прослеживается попытка определить возможность залога безналичных денежных средств. Здесь не говорится о прямом запрете на залог безналичных денежных средств, а уточняется, что они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

Очевидно, что развитие теории и практики применения залогового и банковского права повлияло на принятие решений ВАС РФ, а соответственно и на характер рекомендаций.

На наш взгляд, деньги - это универсальная мера ценности того или иного имущества, услуг и прав в обществе. Как писал М.М. Агарков, "в буржуазном обществе основной функцией денег является функция мерила стоимости"*(21). Существование в современном обществе не только наличных, но и безналичных денег не означает, что они теряют свою основную функцию и перестают быть привлекательными для участников хозяйственного оборота в качестве предмета залога. Конечно, следует проработать вопрос о том, как юридически должна быть закреплена возможность залога безналичных денежных средств.

В настоящее время многие правоведы считают, что в отношении безналичных денежных средств нельзя говорить об их залоге как вещи. В этом случае речь должна идти о залоге обязательственных прав требования, что допускается действующим законодательством*(22). В то же время существует мнение о том, что как объект гражданских прав в широком смысле безналичные денежные средства также представляют собой не вещи, а права требования*(23).

М.М. Агарков писал: "Лишь в отношении индивидуально определенной вещи можно говорить о нарушении прав собственника, т. е. о лишении его владения, о порчи вещи и т. д. Сказанное относится, в частности, к праву собственности на денежные знаки, которые фигурируют в гражданских правоотношениях в качестве вещей, определенных родовыми признаками. В отношении денежных знаков эта особенность доведена до высшей степени. Денежные знаки фигурируют как носители определенного количества денежных единиц. В обороте имеет значение не количество самих знаков, а лишь количество выраженных в них единиц. Однако собственность на сто рублей есть всегда собственность на определенные, вполне индивидуализированные денежные знаки, например, на те, которые лежат в бумажнике собственника. Если вещь не может быть индивидуализирована, то в связи с ней возможно лишь обязательственное, но не вещное отношение. <...> Если по ошибке уплачено сто рублей, то ввиду того, что индивидуализация переданных знаков часто невозможна, а если возможна (N банковских билетов), то совершенно несущественна, уплативший имеет лишь обязательственное требование из неосновательного обогащения"*(24).

А.В. Шичанин и О.Д. Гривков отмечают, что в принципе ничто не меняет и такой подход, согласно которому безналичные деньги следует рассматривать не как вещь, а как имущественное право: ст. 336 допускает залог имущества и имущественных прав*(25). Однако, на наш взгляд, когда речь идет о возможном залоге безналичных денежных средств, которыми обладает залогодатель, стороны упускают из виду, что между ним и его денежными средствами находится третье лицо - банк и что без определенных действий не только залогодателя, но и банка невозможно свободное распоряжение деньгами. При зачислении денег (наличных или безналичных) на банковский счет, их перечислении, выдаче определенных сумм со счета и при других операциях стороны (банк и владелец счета) действуют согласно договору банковского счета (глава 45 ГК РФ "Банковский счет"). В данном случае на первое место выступают не денежные средства как вещь, а договор банковского счета как обязательство. Поэтому с точки зрения права корректно говорить не о залоге безналичных денежных средств как таковых (вещное право), а о залоге права требования безналичных денежных средств (обязательственное право).

Раскрывая правовую природу безналичных денег, Л.А. Новоселова приходит к выводу о том, что при безналичных расчетах в качестве средства платежа используется имущество в форме абстрактного, безусловного и не ограниченного сроком права требования к банку о выдаче (выплате) по первому требованию денег (право на деньги), зафиксированного посредством бухгалтерских записей, ведущихся банком. Далее она пишет, что использование понятия "деньги" во всех случаях как родового для понятий "наличные деньги" и "денежные средства на банковских счетах" представляется некорректным, поскольку в силу сложившихся традиций гражданское законодательство обозначает термином "деньги" наличные денежные знаки и определяет их особый режим как разновидности материальных вещей. Распространение такого же режима на средства в банках нередко приводит к абсурдным результатам*(26).

Е.А. Суханов полагает, что "владелец счета" в действительности является не "собственником денежных средств, находящихся на счете, а управомоченным лицом - субъектом соответствующего права требования (которое, разумеется, входит в состав его имущества). Поэтому вопрос о том, кто является собственником денежных средств, находящихся на счете, становится бессмысленным и юридически некорректным"*(27).

Такова и официальна позиция Ассоциации российских банков. Как отмечается в ее письме от 17 октября 2001 г., в результате заключения договора банковского счета между банком и его клиентом возникают обязательственно-правовые отношения, касающиеся обслуживания счета клиента. Предметом такого обязательства являются безналичные деньги, существующие в виде записи на счете, которая представляет собой количественное выражение обязательственного права (требования) клиента к банку и одновременно - банковские деньги. Предметом залога при залоге безналичных денег следует признать обязательственное (имущественное) право (требование), вытекающее из договора банковского счета. Из нормы п. 1 с. 336 ГК РФ следует, что имущественные права (требования) могут быть предметом залога. При этом необходимо уточнить, что речь может идти только о праве залогодержателя на получение денег со счета залогодателя в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства (залог права на получение суммы средств). Залог иных прав, вытекающих из договора банковского счета, представляется недопустимым*(28).

Авторы учебника "Банковское право Российской Федерации" утверждают, что среди имущественных прав, являющихся предметом залога, которые должны быть исчерпывающе перечислены в договоре, особое место занимает право владельца счета давать банку распоряжения о перечислении и выдаче денежных сумм с банковского счета*(29). Согласно закону "О залоге" залогодатель при залоге прав обязан "не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости" (п. 3 ст. 56)*(30). Поэтому обязательным условием такого договора залога является условие о том, что залогодатель обязуется не давать банку распоряжений, которые вели бы к уменьшению денежных средств, находящихся на счете, а также распоряжения о закрытии счета.

Однако есть проблема, пишут ученые, связанная с индивидуализацией предмета залога, поскольку в основном его предметом служит индивидуально определенное имущество. В связи с этим для правильного оформления предмета залога как рублевых, так и валютных остатков (когда это возможно) средств на банковских счетах необходима его индивидуализация. Он может быть оформлен тремя способами:

а) путем перевода заложенного имущества из основного раздела счета в раздел "Блокировано в залоге". Но такой способ индивидуализации предмета залога не предусмотрен для денежных счетов. Он применяется только в отношении бездокументарных ценных бумаг (см., напр., п. 2.31 Правил ведения учета депозитарных операций кредитных организаций в Российской Федерации от 25 июля 1996 г. N 44, утвержденных приказом ЦБ РФ от 25 июля 1996 г. N 02-259*(31));

б) путем перевода предмета залога на специально открываемый блокированный счет;

в) путем ведения неснижаемого остатка на счете.

Авторы упомянутого учебника, подводя итог сказанному, отмечают, что последние два способа не противоречат законодательству о договоре банковского счета, поскольку редакция п. 3 ст. 845 ГК РФ дает основание для вывода о том, что в договоре банковского счета может быть предусмотрено ограничение права клиента распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Следовательно, залог безналичных денег реализуем путем внесения в договор банковского счета соответствующего условия*(32).

Как представляется, позиция специалистов по банковскому праву является вполне обоснованной и заслуживающей всяческой поддержки. В настоящее время при явном отсутствии прямого указания в законе на возможность залога безналичных денежных средств и прямой заинтересованности субъектов залоговых правоотношений в залоге средств, находящихся на банковском счете, данный подход абсолютно не противоречит современному гражданскому праву.

Е.А. Павлодский также считает, что возможность заложить такое имущество, как деньги и право требования денежных средств на счетах в банках, вполне соответствует положениям ГК и закону "О залоге". Но объясняет он свою точку зрения несколько иначе: "В случае залога денежных средств, находящихся на счете залогодателя, индивидуализация предмета залога осуществляется с помощью количественного способа, что вызвано особенностями договора банковского счета. Однако... это не препятствует денежным средствам выполнять задачу обеспечения выполнения основного обязательства"*(33).

Президиумом ВАС РФ при принятии указанных ранее постановлений также был затронут вопрос о возможности реализации предмета залога, т. е. в нашем случае денежных средств. Президиум ВАС почему-то акцентировал внимание в первую очередь на невозможности продать денежные средства с торгов. Но, как уже не раз отмечалось, не все заложенное имущество при обращении на него взыскания продается с торгов. Если говорить о деньгах как движимом имуществе, то возможно обращение взыскания на него во внесудебном порядке, следовательно, без продажи с торгов (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Кроме того, как отмечает В.Г. Голышев, на практике уже существует определенный механизм реализации денежных требований. Речь в данном случае идет о постановлении Правительства РФ от 25 ноября 1998 г. "О мерах по урегулированию взаимной просроченной задолженности", которым Федеральному долговому центру при Правительстве РФ и уполномоченным им организациям предписано организовывать проведение публичных торгов по продаже просроченной дебиторской задолженности (денежных требований)*(34).

Такого же мнения, как и Президиум ВАС РФ, по поводу невозможности продажи денежных сумм, а следовательно, и их залога придерживаются некоторые ученые. Например, В.С. Ем пишет, что деньги (имеются в виду российские рубли: наличные - как законное платежное средство на территории России и безналичные - как законное средство расчета) не могут быть предметом залога, так как сам смысл залога состоит в удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога. С точки зрения ученого, то, что традиционно именуется залогом денежной суммы, есть не что иное, как резервирование источника исполнения денежного обязательства*(35). Но с такой категоричной позицией трудно согласиться, поскольку, как было показано, во-первых, существует возможность продажи денежных средств, во-вторых, залог - это по сути и есть резервирование источника исполнения обязательства на случай его нарушения. Кроме того, как считает Б.М. Гонгало (и не без оснований), представляется ошибочным раскрывать само понятие залога через продажу предмета залога. Залог имеет и стимулирующую функцию. И чем более дорога вещь для должника, тем более вероятно, что он исполнит основное обязательство надлежащим образом. Если же залог не оказал стимулирующего воздействия на должника, то компенсировать потери кредитора призвано обращение взыскания на предмет залога. Способ компенсации может быть различным. По общему правилу, существенным признаком залога является возможность продажи заложенной вещи. Однако это отнюдь не основной и не единственный его признак. Главное - обеспечить (гарантировать) интересы кредитора. Залог устанавливается вовсе не для того, чтобы непременно продать вещь, являющуюся предметом залога. Кстати, закон предусматривает возможность приобретения залогодержателем предмета залога при объявлении торгов несостоявшимися (ч. 1 п. 4 ст. 350 ГК РФ), а при ипотеке - по соглашению сторон (ст. 55 закона "Об ипотеке")*(36).

По словам В.Г. Голышева, учитывая специфику наличных денег как объекта гражданских прав, мы допускаем возможность их реализации путем непосредственного их направления на удовлетворение требований кредитора по обеспеченному залогом обязательству*(37).

Таким образом, учитывая некоторые аспекты нецелесообразности залога денег, следует все-таки согласиться с теми авторами, которые не отрицают возможности залога денег. Как известно, социально-политическая и экономическая ситуация в государстве влияет на популярность и эффективность тех или иных способов обеспечения обязательств. В настоящее время залог денежных средств - один из эффективных способов обеспечения обязательств. Но за отсутствием четкого нормативного регулирования в этой области отношений многие кредиторы, да и должники по обязательствам заключают договор залога денежных средств без поддержки со стороны закона. К тому же судебная практика склоняется в сторону запрещения подобных сделок (при всей видимой несостоятельности такого подхода). Залог денежных средств - нестандартная правовая ситуация, но следует учитывать, что существует толкование закона в пользу этого способа обеспечения, к тому же здесь вполне применима норма п. 1 ст. 329 ГК РФ, в которой говорится, что исполнение обязательства может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными законом и договором.

Так, Ассоциация российских банков исследовала обеспечительную функцию остатка средств на счете, открытом в банке - кредиторе по обеспечиваемому обязательству. В этом случае залогодержателем и кредитором по основному обязательству является одно и то же лицо. Поэтому в такие договоры чаще всего включается условие не о праве банка продать заложенный счет (что соответствовало бы правовому режиму залога), а о его праве уменьшить остаток счета на соответствующую сумму долга. В связи с указанным серьезным отличием описанного договора от классического залога Ассоциация пришла к заключению, что такой договор нельзя классифицировать как договор залога в чистом виде. В связи с этим Ассоциация, ссылаясь на п. 1 ст. 329 ГК РФ, заявила, что договоры, в результате которых появляются заложенные счета, устанавливают иной способ обеспечения исполнения обязательств, не известный действующему законодательству*(38).

Некоторые правоведы, анализируя сложившуюся ситуацию с залогом денежных средств, предлагают при заключении таких договоров залога детально оговаривать возможные последствия на случай неисполнения обязательства в договоре*(39). Другие, например, Б.М. Гонгало, говорят, что, "констатировав допустимость залога как наличных, так и безналичных денежных средств с точки зрения законодательства и теории гражданского права, с сожалением приходиться делать вывод о нецелесообразности заключения соответствующих договоров"*(40).

Существующая проблема залога денежных средств является не просто частным случаем неэффективности залога. Это яркий пример отставания законодательства и практики его применения от существующей действительности в области коммерческих отношений. Совершенно очевидно, что в данной ситуации необходимо принять определенные нормы о залоге денежных средств - либо запрещающие, либо разрешающие (что предпочтительнее с точки зрения развития экономических отношений в стране) с их последующей детализацией в гражданском праве в целом, в банковском, исполнительном и процессуальном законодательстве. Правовой пробел никак нельзя заменять односторонним или непродуманным толкованием закона.

При выработке предложений по совершенствованию российского законодательства всегда полезно обратиться к опыту других стран в этой области отношений.

Соединенные Штаты Америки являются государством англо-саксонской системы права, во многом отличающейся от континентальной, к которой принадлежит Российская Федерация. Тем не менее, опыт США в области залога безналичных денежных средств очень интересен. В 1999 г. была обновлена ст. 9 Унифицированного торгового кодекса США (УТК)*(41). В нее были включены положения, которые позволяют достаточно легко получить залог депозитного счета, используемого должником в целях бизнеса*(42). В то же время и при принятии ст. 9 в версии 1972 г., которая не содержала данного положения, не предполагалось запрещения залога депозитных счетов. Просто эта сфера регулирования была предоставлена обычному (прецедентному) праву штатов, и на практике было очень сложно или практически невозможно использовать такие счета как средство обеспечения исполнения обязательств.

Отмечая положительный эффект обновления ст. 9 УТК, правоведы все же отмечают, что появление четких правил для залога депозитных счетов, скорее всего, обернется тем, что кредиторы без проблем будут получать в залог депозитные счета, тем самым уменьшая объем имущества должника, на которое можно обратить взыскание в случае банкротства.

Согласно ст. 9 УТК под депозитным счетом (deposit account) понимается счет на предъявителя (demand), временной (time), сбережений (savings), (passbook) или другой аналогичный счет, открытый в банке. Под термином "банк" в этой статье понимается организация, которая занимается банковским делом. Например, сберегательные банки, кредитные союзы, трастовые компании и т. д.

При залоге депозитных счетов залогодатель должен иметь права на этот счет, в соглашении обязательно обозначается сумма, залогодатель обязан заверить договор залога, который описывает депозитный счет. Депозитный счет может быть описан в деталях или в общих словах.

Для того чтобы залогодержатель смог в будущем установить свой приоритет над другими кредиторами по заложенному счету, ему надо установить контроль над этим счетом. В разделе 7-9Ф-104 ст. 9 УТК говорится, что залогодержатель имеет контроль над депозитным счетом при выполнении следующих условий:

1) залогодержателем является банк, в котором открыт депозитный счет;

2) должник, залогодержатель и банк имеют удостоверенное соглашение о том, что банк будет следовать инструкциям, исходящим от залогодержателя, по распоряжению фондами депозитного счета без согласия должника;

3) залогодержатель становится клиентом банка по этому депозитному счету.

В первом случае банк-залогодержатель самостоятельно контролирует счет, но и должник не теряет такого права, так как банк не препятствует каким-либо операциям по этому счету. В таких обстоятельствах многие банки будут добавлять положения, касающиеся данного способа залога счета, и в стандартный банковский договор.

Во втором случае банк не обязан становиться стороной соглашения, даже если его клиент и настаивает на этом.

В третьем случае банк будет следовать указаниям любой из сторон счета без согласования с другой стороной, так как они будут являться равноправными сторонами общего счета. Не будет необходимости устанавливать первенство среди кредиторов по этому счету, так как залогодержатель в этом случае является стороной этого счета. В данном варианте залогодержатель обладает наибольшими правами в отношении контроля над счетом*(43).

Анализируя потенциал ст. 9 УТК США применительно к российскому праву, следует иметь в виду замечание А. Рубанова в отношении залога "банковского счета" по англо-саксонскому праву, в котором нет разработанного учения о гражданском правоотношении и которое не оперирует строгим понятием объекта права, присущим континентальной теории гражданского права. Англо-саксонское право при необходимости легального описания объекта гражданского правоотношения чаще всего использует понятие "property"*(44), которое гораздо шире по содержанию, чем все понятия, используемые в сходных ситуациях правовыми системами континентальных стран*(45).

В.В. Зайцев,

кандидат юрид. наук, доцент кафедры правового обеспечения

рыночной экономики Российской академии государственной службы

при Президенте РФ

"Законодательство", N 5, май 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. М., 2003. С. 48-49.

*(2) См.: Вестн. ВАС РФ. 1996. N 10. С. 68-69; 1998. N 3. С. 82-87.

*(3) См., напр.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2003. Т. 2. Полут. 1. С. 106-107 (автор § 7 (4) главы 29 - В.С. Ем); Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 2003. С. 156-157.

*(4) Б.М. Гонгало ссылается на работу Р. Саватье (Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972).

*(5) Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2002. С. 202. См. также: Ефимова Л. Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право. 1997. N 2. С. 39-49.

*(6) Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. N 9. С. 117.

*(7) См.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 527.

*(8) См., напр.: Рубанов А. Указ. соч. С. 115-121.

*(9) См.: Маковская А. Залог денежных средств // Право и экономика. 1998. N 2. С. 23-27. Шичанин А.В., Гривков О.Д. Тенденции развития залоговых отношений в России // Законодательство и экономика. 2001. N 5. С. 16-20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1998. С. 415.

*(10) Шичанин А.В., Гривков О.Д. Указ. соч. С. 19.

*(11) Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере // Актуальные проблемы коммерческого права: Сборник статей / Под ред. Б.И. Пугинского. М., 2002. С. 144-145.

*(12) Маковская А. Указ. соч. С. 26.

*(13) См. также ст. 349 ГК РФ.

*(14) Вестн. ВАС РФ. 1996. N 10. С. 68-69.

*(15) Сарбаш С.В.Указ. соч. С. 157.

*(16) Маковская А. Указ. соч. С. 24-25. См. также: Голышев В.Г. Залог как способ обеспечения кредитных обязательств // Нотариус. 2002. N 4. С. 10-11.

*(17) См. п. 9 раздела 1 Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, объявленных письмом Госбанка СССР от 24 мая 1991 г. N 352.

*(18) См.: Вестн. ВАС РФ. 1998. N 3. С. 82-87.

*(19) См. также письмо ВАС РФ от 6 сентября 2001 г. N С3-8/уп-929, в котором говорится о планируемом изучении судебной и банковской практики, касающейся залога безналичных денежных средств.

*(20) См.: Эрделевский А.М. Комментарий к актам высших судебных органов Российской Федерации

*(21) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 242.

*(22) Данной точки зрения придерживаются Е.А. Суханов (см. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 177), В.А. Белов (Белов В. А. Юридическая природа "бездокументарных ценных бумаг" и "безналичных денежных средств" // Рынок ценных бумаг. 1997. N 6. С. 49-52), А.А. Рубанов (Рубанов А.А. Указ. соч. С.117-118), В.В. Скворцов (Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога // Гражданин и право. 2002. N 2. С. 31-32), Ф.О. Богатырев (Богатырев Ф.О. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей / Под ред. М.И. Брагинского. Вып. 4. М., 2002. С. 188; Он же. Проблемы залога прав // Хозяйство и право. 2000. N 7. С. 89-90).

*(23) См., напр.: Белов В.А. Указ. соч.

*(24) Агарков М.М. Указ. соч. С. 209-210.

*(25) Шичанин А.В., Гривков О.Д. Указ. соч. С. 19.

*(26) Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С. 17, 22.

*(27) См. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 177.

*(28) П. 1 письма Ассоциации российских банков от 17 октября 2001 г.

*(29) См.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Отв. редактор Г.А. Тосунян. М., 2002. Т.2. С. 149-150.

*(30) Этот вывод сделан авторами учебника со ссылкой на работу А. Рубанова (см.: Рубанов А. Указ. соч.).

*(31) ВБР.1996. N 34.

*(32) См.: Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2. С. 149-150.

*(33) Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 119.

*(34) Голышев В.Г. Указ. соч. С. 10.

*(35) См.: Гражданское право / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 1. Гл. 29 § 7 (4).

*(36) Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 145-146.

*(37) Голышев В.Г. Указ. соч. С. 9.

*(38) См.: Вестн. Ассоциации российских банков. 2002. N 1.

*(39) См., напр.: Скворцов В.В. Договор и повышение эффективности залога. С. 31-32.

*(40) Гонгало Б.М. Указ соч. С. 150.

*(41) Как известно, УТК не обладает статусом закона. Это унифицированный модельный кодекс. Но разработанные на его основе, а затем принятые в установленном законе порядком кодексы в каждом отдельно взятом штате становятся правом. В настоящее время ст. 9 УТК в новой редакции принята всеми 50 штатами США (см.: Kenneth Misken. Survey of Legislation: Revised Article 9 // University of Arkansas at Little Rock Law Review. Winter, 2002. P. 415). См. также: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М., 1988. С. 54-60.

*(42) Статья 9 УТК дает серьезную защиту при использования залога депозитного счета граждан, гораздо слабее защищены юридические лица.

*(43) Подробнее см.: Albea S. D. Commentary: Security Interests in Deposit Accounts and the Banking Industry's Use of Setoff // Alabama Law Review. Fall, 2002. P. 147-158; Warner G. R. Deposit Accounts as Collateral Under Article 9 // American Bankruptcy Institute Journal. July 2000. P. 1-13.

*(44) А. Рубанов переводит этот термин как "имущество". Можно перевести этот термин и как "собственность".

*(45) См.: Рубанов А. Указ. соч. С. 115-116.