Параллельное адвокатское расследование (Н.А. Колоколов, "эж-ЮРИСТ", N 21, май 2005 г.)

Параллельное адвокатское расследование

УПК РФ наделил защитника правом собирать доказательства (п. 3 ст. 86). Поток объяснений от граждан, отобранных адвокатами, в суды не прекращается. Но практика показывает - судьи и следователи игнорируют, а в лучшем случае перепроверяют все, что нарабатывается в рамках так называемого параллельного адвокатского расследования.

Закрепление в ч. 3 ст. 86 УПК РФ такой необычной для россиян новеллы, как право защитника на сбор доказательств "путем получения предметов, документов и иных сведений", а равно "опроса лиц с их согласия", подвигла некоторых теоретиков к спешной разработке стратегии, тактики и методики параллельного адвокатского расследования*(1). Это и неудивительно, поскольку законодатель, признав за адвокатом полноценное право на сбор доказательств в одной статье, забыл урегулировать порядок этого самого сбора в другой статье.

Не отличается анализируемая новелла и ясностью терминов. Непонятно, что авторы УПК РФ понимают под "предметами, документами и иными сведениями", перечисленными в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ? У кого, как и каким образом субъект параллельного адвокатского расследования вправе их получить? Когда он будет этим заниматься: до следователя или после него, осматривая, например, повторно место происшествия и отыскивая там то, что, "проворонила" следственно-оперативная группа?

Аргументы "против"

Впрочем, утверждать даже о принципиальной возможности проведения параллельного адвокатского расследования в современном уголовном процессе России более чем, преждевременно по следующим основаниям.

Концепция отечественного уголовного процесса института параллельного расследования обстоятельств дела адвокатом не знает, ей ведом лишь институт его участия в официальном, а потому и единственно юридически значимом судопроизводстве. В силу ч. 1 ст. 49 УПК РФ компетенция адвоката-защитника по уголовному делу ограничивается защитой, а адвоката-представителя - представлением интересов конкретных участников процесса (ч. 1 ст. 45 УПК РФ) в уже проводимом органами государственной власти (дознавателем, следователем, прокурором и судом) производстве. Это ни в коем случае не может быть истолковано как право адвоката на проведение самостоятельного, независимого, параллельного, для государства фактически "теневого" расследования.

В перечне доказательств, подлежащих обязательной оценке органами предварительного расследования, прокурором и судом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), о возможных результатах параллельного адвокатского расследования нет ни слова. Более того, практика неумолимо свидетельствует - все, что нарабатывается защитниками, а равно адвокатами - представителями потерпевших, гражданских истцов в рамках так называемого параллельного адвокатского расследования, следователями и судьями игнорируется, в лучшем случае - перепроверяется.

Так будет до тех пор, пока законодатель не сочтет возможным включить результаты параллельного адвокатского расследования в перечень доказательств, подлежащих обязательной оценке органом, осуществляющим предварительное расследование, прокурором и судом. Современный российский адвокат может лишь обратить внимание на наличие интересной для него информации, но в отличие от следователя, прокурора и судьи самостоятельно конвертировать ее в пригодное для оценки доказательство не в состоянии.

Признание за параллельным адвокатским расследованием права на жизнь неизбежно потребует его детальной регламентации.

До решения трех вышеприведенных фундаментальных вопросов в законодательном порядке о проведении параллельного, а главное, по-настоящему юридически значимого адвокатского расследования, рассуждать совершенно бессмысленно. Лица, его осуществляющие, в лучшем случае получат дополнительную информацию по конкретному уголовному делу.

Судебная практика

Рассмотрим результаты уголовного дела, возбужденного в одной из северных российских республик против защитника, "увлекшегося" проведением параллельного адвокатского расследования. Нас интересуют формулировки, составившие основу процессуальных документов по уголовному делу. В современных условиях для кого-то они могут иметь прецедентное значение.

Адвокат К., являясь защитником Л., обвиняемого органами предварительного расследования в похищения человека, в рамках проводимого им параллельного адвокатского расследования пришел домой к потерпевшему А. и получил от последнего заявление, из содержания которого следовало, что Л. не только похитил А., но и добровольно потерпевшего отпустил. Иными словами, защитник заполучил документ, который полностью аннулировал все результаты официального следственного расследования, поскольку в силу примечания к ст. 126 УК РФ лица, добровольно освободившие похищенного, от уголовной ответственности освобождаются.

Обвиняемый Л., передав следователю ксерокопию вышеуказанного заявления А., заявил ходатайство о приобщении ее к материалам уголовного дела. Лица, осуществляющие предварительное расследование, усомнившись в достоверности заявления А., допросили его по обстоятельствам отобрания данного документа адвокатом К. Потерпевший показал, что К. данное заявление заполучил от него обманным путем: представился работником прокуратуры, под диктовку заставил написать текст заявления, содержание которого не соответствовало действительности.

За фальсификацию доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении судом адвокат К. был осужден по ч. 3 ст. 303 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года и с лишением права заниматься адвокатской деятельностью на 2 года.

Как видим, суд первой инстанции расценил вышеописанные действия адвоката К. как предусмотренный законом сбор доказательств, которые, однако, при этом были сфальсифицированы.

Считая приговор суда незаконным и необоснованным, осужденный К., его защитники - адвокаты В. и Г. поставили вопрос перед Верховным Судом РФ об его отмене в том числе и по следующим основаниям:

заявление (следовательно, и любые иные результаты опроса лица) не являются доказательствами по делу;

ксерокопия - не документ.

Таким образом, утверждая, что результаты параллельного адвокатского расследования нельзя сфальсифицировать, защитники-профессионалы поспешили признать, что содеянное их коллегой в любом случае не может быть расценено как сбор доказательств. Возникает вопрос: если это так, и представителями адвокатского корпуса не оспаривается, то какой смысл отбирать у потерпевшего документ, если никакого доказательственного значения по делу он не имеет?

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ с позицией стороны защиты по делу К. согласилась и в своем кассационном определении от 08.12.2004*(2) записала следующее: "Ксерокопия заявления А., имеющаяся в деле, которую получил осужденный К., являвшийся в то время адвокатом - защитником Л., не может быть признана доказательством по делу.

Согласно ст. 84 УПК РФ к иным документам относятся материалы фото и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ...

... Из смысла ст. 84 и 86 УПК РФ следует, что относимые к делу сведения, полученные защитником в результате опроса частных лиц, изложенные им или опрошенными лицами в письменном виде, нельзя рассматривать в качестве показаний свидетеля или потерпевшего. Они получены в условиях отсутствия предусмотренных уголовно-процессуальным законом гарантий их доброкачественности и поэтому могут рассматриваться в качестве оснований для вызова и допроса указанных лиц в качестве свидетелей, потерпевшего или для производства других следственных действий по собиранию доказательств, а не как доказательства по делу.

Имеющаяся в деле ксерокопия заявления А. получена К. (являющимся в тот момент защитником Л.) от А. без соблюдения требований уголовно-процессуального закона, необходимых для получения доказательств по делу, и поэтому не может быть признана доказательством по делу.

Следователь Ч., приобщивший ксерокопию заявления к делу, не сверил ее с подлинником заявления и не удостоверил ее подлинность, что также лишило доказательственного значения копии заявления, если бы подлинник и являлся бы доказательством.

Таким образом, из приведенных данных вытекает, что имеющаяся в деле ксерокопия заявления А., в фальсификации содержания которого признан виновным К., не является доказательством по делу. Поэтому в действиях К. нет состава преступления".

Как видим, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ свою точку зрения по спорному для кого-то вопросу высказала. На этом можно было бы поставить и точку. Однако п. 1 и 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ продолжают действовать, что для многих адвокатов, наверное, является искушением, ибо поток объяснений от граждан, отобранных адвокатами, в суды не прекращается. Поступают они и при рассмотрении дел в кассационной и надзорной инстанциях, когда, как известно, новые доказательства к рассмотрению уже не принимаются.

Например, постановлением судьи Верховного Суда РФ в возбуждении надзорного производства по жалобе Н. было отказано*(3), по причине того, что на данном этапе уголовного судопроизводства объяснения, отобранные у свидетелей адвокатом, предметом исследования суда надзорной инстанции быть не могут, поскольку на них отсутствует "клеймо качества" о том, что они тоже доказательство.

Означает ли изложенное, что объяснения, отобранные защитником, никакого процессуального значения вообще не имеют? Конечно же нет. Они могут быть направлены прокурору в порядке главы 49 УПК РФ для организации им вопроса о возобновлении производства по делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Н.А. Колоколов,

судья ВС РФ, к.ю.н., доцент

"эж-ЮРИСТ", N 21, май 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Стройков В. Реализация права защитника на опрос лиц // Законность. 2004. N 6. - С. 52-54; Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции и модели) // Адвокатская практика. 2003. N 6. С. 21-29; Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование: понятие природа, особенности и сущность (к разработке модели) // Адвокатская практика. 2004. N 1. С. 16-21; Мартынчик Е.Г. Там же. С. 8-14; Маслов И. Адвокатское расследование // Законность. 2004. N 10. С. 34-38; Мурадьян Э.М. Свидетель, адвокат и нотариус // Государство и право. 2004, N 7. С. 12-19.

*(2) См. уголовное дело в отношении К. N 3-004-42 за 2004 г.

*(3) См. производство по надзорной жалобе по уголовному делу в отношении Н. N 83 у 03-386 за 2005 г.