Совет директоров и исполнительный орган акционерного общества: компетенция и ответственность (А.В. Кирилин, "Право и экономика", N 6, июнь 2005 г.)

Совет директоров и исполнительный орган акционерного общества:
компетенция и ответственность

Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон), регулируя структуру органов управления акционерного общества - общее собрание, совет директоров и исполнительный орган, одновременно закрепляет вопросы компетенции каждого из них.

Законодатель использует принцип "исключительной компетенции", т.е. указывает вопросы, которые может решать только общее собрание акционеров, без права передачи совету директоров и/или исполнительному органу. Все вопросы компетенции общего собрания акционеров, без какого-либо исключения, перечислены только в Федеральном законе, а следовательно - собрание не вправе рассматривать и принимать решение по иным, т.е. не отнесенным Федеральным законом к его компетенции, вопросам (ст. 48). Условно этот принцип можно назвать "законодательно закрытый перечень" вопросов исключительной компетенции.

Совет директоров также имеет исключительную компетенцию. Однако при этом не применяется принцип "законодательно закрытого перечня" исключительной компетенции - подп. 18 п. 1 ст. 65 Федерального закона устанавливает, что вопросы исключительной компетенции совета директоров предусматриваются не только в Федеральном законе, но и в уставе общества. Соответственно, совет директоров вправе отнести к своему рассмотрению и решению не только прямо указанные в Федеральном законе, но и другие вопросы (естественно, не отнесенные к исключительной компетенции общего собрания), указанные в уставе общества.

Здесь мы сталкиваемся с проблемой "конкурирующей" компетенции совета директоров и исполнительного органа. Иными словами, решение ряда вопросов может быть принято к рассмотрению названными органами управления общества в связи с отсутствием четкой регламентации в уставе общества.

Но существует ли проблема в действительности, или она надуманна? Вопрос не теоретический, а имеющий огромное прикладное значение. Так, если любой из рассматриваемых органов примет решение "за рамками" своей компетенции, это решение может быть признано нелегитимным со всеми вытекающими юридико-экономическими последствиями, в том числе и личной ответственностью лица (лиц), принявшего такое решение.

Представляется, что ответ может быть получен путем выявления персональной или личностной ответственности, в первую очередь - членов совета директоров акционерного общества. Рассматривая проблему под этим "углом", можно ответить на вопрос о разграничении компетенции совета директоров и исполнительного органа, даже в случае "размытой" регламентации в уставе общества. Однако для этого придется рассмотреть "прописные истины".

Возникает на первый взгляд справедливый вопрос: зачем акционерному обществу одновременно с общим собранием акционеров и исполнительным органом создавать еще и совет директоров? Действительно, наиболее важные вопросы общего руководства акционеры решают самостоятельно - на общем собрании акционеров. Руководство текущей деятельностью общества осуществляется исполнительным органом. Таким образом, в рассматриваемой структуре нет места еще одному "звену". Однако на практике все обстоит иначе. В условиях "непрозрачности" предпринимательской деятельности (и не только в России) значительные выгоды реализуются благодаря текущему управлению, нередко с использованием "подставных" компаний, фиктивных цен и показателей. При таких условиях возможно занизить прибыль и не выплачивать дивиденды или не выполнить другие обязательства перед акционерами. Поэтому акционеры, не участвующие в текущем управлении, добиваются участия в этом процессе, а в идеале и "перехватывают" управление. Отсюда - стимулы к захвату управления и, наоборот, борьба за то, чтобы любой ценой сохранить управленческий контроль.

В таких условиях двухуровневая система управления (общее собрание акционеров и исполнительный орган) эффективна лишь для обществ с небольшим количеством акционеров, когда многие вопросы возможно оперативно решить на общем собрании. В тех же случаях, когда число акционеров достаточно велико, подобный управленческий механизм себя не оправдывает. Как минимум, снижается оперативность принятия решений. Самое же главное заключается в том, что усиливается риск того, что определенная группа акционеров, имея возможность формировать исполнительный орган общества, оттеснит от управления миноритариев.

В зависимости от количества акций, находящихся в собственности акционеров, их интересы, объединяемые в главном - получение дохода, имеют и различия, следовательно, акционеры должны иметь разную степень влияния на деятельность общества как объект получения дохода, а также разную степень контроля над исполнительными органами общества. Наличие общего корпоративного интереса, носителем которого является акционерное общество, нельзя рассматривать как простую сумму частных интересов его акционеров. Общий и частный интересы имеют одинаковую направленность (стремление получить доход), но одновременно и отличаются, причем довольно существенно, друг от друга по экономическому содержанию. Общий корпоративный интерес является интересом общества как самостоятельного субъекта права, качественно отличающимся от частного интереса, который ограничен, как правило, стоимостью акции и (или) размером дивиденда. В рамках предоставленных прав акционеры, само общество и другие субъекты вправе реализовывать свои правомерные интересы, не ущемляя при этом в осуществлении прав и удовлетворении интересов других лиц.

Передовая (в значительной степени - западная) практика требует, чтобы важнейшие решения принимались, а не просто утверждались, в ходе коллективного обсуждения, и при этом каждый член совета директоров имел полный доступ к информации по рассматриваемому вопросу. Иначе говоря, все члены совета директоров являются независимыми, по крайней мере, от воли иных лиц.

Утверждается, что независимый директор - это "инструмент" защиты интересов многочисленных миноритарных акционеров и общества как такового от произвола менеджмента. Однако в истории таких громких дел, как банкротства Enron, WorldCom, не последнюю роль сыграли советы директоров. Так, из 17 директоров Enron (одно из самых крупных банкротств последних десятилетий) только два директора были "внутренними", остальные 15 директоров формально имели статус "независимых".

Очевидно, что понятие "независимость" определить достаточно сложно: независимость от кого и (или) от чего? Вероятно, независимость директора необходимо рассматривать в контексте определенной ситуации - не бывает независимости вообще, а бывают ситуации, в которых директор либо действует в интересах компании так, как он их себе представляет, либо действует в некоем собственном интересе, возможно - с учетом интереса третьих лиц.

Независимость директора предполагает его нейтральность, объективность по отношению к принимаемым решениям. Концепция независимости, таким образом, связана с ситуационной независимостью. С формально-правовых позиций все члены совета директоров независимы в конкретной ситуации, при рассмотрении конкретного вопроса. В противном случае попытки привлечения их к ответственности изначально обречены на провал, поскольку член совета директоров действовал "по принуждению".

В России базовые "неформальные" принципы работы совета директоров, как правило, несколько другие. Совет директоров - формальный орган для утверждения решений, которые могут приниматься в рамках как формальных, так и неформальных процедур. Например, решением совета директоров могут быть оформлены решения крупнейших акционеров, т.е. решения в совете директоров принимаются "по праву сильного" и, как правило, в его пользу. При этом структура совета директоров нередко отражает структуру капитала и "баланс интересов", а члены совета директоров - представители или проводники позиции определенных групп.

Таким образом, совет директоров представляет интересы крупнейших акционеров, формирующих также и исполнительный орган. А возможная ответственность членов совета директоров является фактором, сдерживающим лоббистские устремления таких акционеров.

В современной компании - акционерном обществе открытого типа - акционеры действуют на рынке. Дела "внутри общества" ведут наемные менеджеры. Конфликт интересов между менеджерами и акционерами возникает в конечном счете в результате распределения прав распоряжаться в рамках акционерного общества.

В частности, акционеры компании являются исключительными обладателями "притязаний" на участие в прибылях или убытках. Поскольку акционеры не имеют каких-либо других способов "участия" в обществе, то они, естественно, всегда заинтересованы в максимизации стоимости положительного результата, т.е. в максимизации стоимости акций.

Экономическая роль менеджеров выглядит по-иному, поскольку они не обладают таким "притязанием". Однако менеджеры в качестве звена, принимающего "внутрифирменные" решения, имеют другие, причем реальные, возможности вмешательства в ее работу и, как следствие, могут извлечь выгоду в иной форме - профессиональная известность и престиж, карьерные возможности, трудовой комфорт (в том числе - заработная плата) и т.п.

Самое главное - менеджеры в качестве лиц, обладающих конфиденциальной информацией в силу своего служебного положения, осведомлены значительно лучше акционеров о положении дел, в том числе в отношении прибыли. Таким образом, менеджеры остаются недосягаемыми для реального контроля со стороны акционеров.

Известно, что исполнительные органы подотчетны акционерам и совету директоров. Однако акционеры могут получить отчет об их деятельности только на годовом общем собрании. В этой связи основную роль в обеспечении контроля над деятельностью исполнительных органов призван играть совет директоров.

Корпоративный контроль распределяется по двум уровням. "Дисциплинирование" менеджеров может проводиться с помощью правового регулирования, т.е. на национальном уровне. Совет директоров и общее собрание акционеров выступают в качестве инструментов контроля на уровне компании.

Таким образом, совет директоров выполняет контрольно-надзорную функцию, что также закреплено на национальном уровне.

Российское законодательство определяет совет директоров как наблюдательный орган, основной функцией которого является контроль над деятельностью исполнительных органов общества, с указанием в Федеральном законе на отдельные контрольно-надзорные функции. Так, если в обществе действуют одновременно совет директоров и правление (коллегиальный исполнительный орган общества), то Законом установлено, что члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять большинства в совете директоров общества. Однако требование закона действует только в отношении членов правления и не распространяется на иных сотрудников. Как результат, в некоторых обществах большинство в советах директоров составляют члены правления и другие топ-менеджеры, не являющиеся членами правления.

Федеральным законом запрещено совмещение постов председателя совета директоров и генерального директора, но председателем совета директоров может являться сотрудник компании, например, заместитель генерального директора, т.е. лицо, назначаемое генеральным директором и ему подотчетное. Таким образом, можно говорить только о формальном выполнении требований закона, что значительно снижает подотчетность менеджеров совету директоров и объективность оценки их деятельности.

Член совета директоров для осуществления своих обязанностей должен иметь возможность получать всю необходимую информацию о деятельности компании. Однако Законом не установлены требования к порядку предоставления членам совета директоров информации об обществе. В результате некоторые члены совета директоров получают преимущества перед другими директорами в получении информации.

Указанную в Федеральном законе компетенцию совета директоров можно условно назвать стандартной, или базовой, которая, исходя из специфики деятельности общества, может быть дополнена и уточнена.

В любом случае к компетенции совета директоров относятся:

стратегическое развитие акционерного общества. Иными словами, совет директоров определяет, с какой продукцией общество должно выходить на рынок;

принятие решений по наиболее важным аспектам текущей хозяйственной деятельности компании. В частности, он одобряет крупные сделки (например, продажу имущества, стоимость которого составляет более 25% балансовой стоимости активов предприятия);

вопросы, связанные с управлением обществом. Именно данный орган созывает годовые и внеочередные общие собрания акционеров, а также утверждает повестку дня собраний. К важнейшим функциям Совета директоров относятся надлежащее соблюдение прав акционеров общества, урегулирование конфликтов, возникающих между акционерами и генеральным директором или членами правления компании.

Руководствуясь уставной компетенцией органов управления, можно, хотя и достаточно условно, выделить две группы компаний.

Исполнительные органы компаний наделяются широкими полномочиями. Однако уставом не урегулированы вопросы контроля совета директоров над деятельностью правления и (или) генерального директора.

Компетенция исполнительных органов управления, но только в части заключения различных сделок, заметно сужена за счет расширения полномочий совета директоров.

Однако Федеральным законом не регламентируется приоритетность рассмотрения вопросов советом директоров, их обязательность или периодичность, вопросы контроля над деятельностью менеджмента также отдельно не выделены в законе. Возможно, этот факт послужил причиной тому, что уставы, за редким исключением, также не регламентируют данный вопрос. Как следствие, механизмы такого контроля в уставах и внутренних документах обычно не определены.

Между тем вопросы контрольно-надзорной функции являются главными в деятельности совета директоров, естественно, с элементами прямой защиты прав и интересов акционеров.

Обозначив вопросы компетенции совета директоров (пусть даже весьма условно), мы можем вернуться к рассмотрению нормы подп. 18 п. 1 ст. 65 Федерального закона, которая установила, что к компетенции совета директоров относятся "иные вопросы, предусмотренные настоящим Федеральным законом и уставом общества". Иные вопросы, предусмотренные уставом общества, нуждаются в конкретизации.

Что может быть отнесено к компетенции совета директоров уставом общества? В соответствии с нормой п. 2 ст. 65 Федерального закона вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров, не могут быть переданы на решение исполнительного органа.

Поскольку в компетенцию совета директоров входят вопросы "общего руководства" (п. 1 ст. 65), а исполнительный орган осуществляет "руководство текущей деятельностью", то в действительности следует уточнить понятия общей и текущей деятельности, что, в свою очередь, позволит ответить на вопрос о "пределах" компетенции совета директоров.

Пункт 3 ст. 69 говорит о том, что права и обязанности генерального директора (членов правления) определяются, в том числе, договором, заключаемым им с обществом. В чем заключается правовая характеристика договора? Ответ простой: это трудовой договор, в котором согласно ст. 57 Трудового кодекса РФ указаны его существенные условия, в том числе права и обязанности работника (генерального директора) и работодателя (общества).

Следовательно, в трудовом договоре указаны обязанности генерального директора, и он выполняет их. Таким образом, в уставе могут быть указаны вопросы компетенции совета директоров, но они не могут быть "переложены" в виде обязанностей генерального директора (п. 2 ст. 65). Если в трудовом договоре прямо не указана какая-либо обязанность генерального директора, то совет директоров не вправе требовать выполнения этого, он может только просить об этом. Ведь трудовой договор от имени акционерного общества подписывается председателем совета директоров. Иными словами, при отсутствии прямого указания в законе и (или) уставе вопросов компетенции совета директоров трудовой договор, заключаемый с генеральным директором, является "последней инстанцией", из которой вытекают, в виде "прав и обязанностей" генерального директора вопросы "текущей деятельности" и вопросы "общего руководства", т.е. компетенции совета директоров.

Где указаны права и обязанности члена совета директоров? Какие отношения связывают его с обществом?

Можно предположить, что отношения директора и общества должны строиться на основании трудового договора. Статья 11 устанавливает, что сам Трудовой кодекс, а также "законы и иные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на: членов совета директоров (наблюдательного совета) организации". Но трудовой договор с ними часто не заключается. Кроме того, сам Федеральный закон не только не требует заключения какого-либо договора между обществом и директором, но даже и не упоминает о нем. Он не предусматривает также обязательного материального вознаграждения директоров за исполнение ими своих обязанностей.

Очевидно, что в таких условиях обязательства, возлагаемые на членов совета директоров, являются по своей природе внедоговорными (наряду с обязательствами из неосновательного обогащения, причинения вреда, объявления конкурса и т.д.).

Внедоговорную природу имеет, очевидно, и ответственность директоров. В силу того, что компетенция совета директоров строго не очерчена Федеральным законом, а также, как правило, и уставом акционерного общества, ответственность членов совета директоров имеет достаточно ограниченный, нередко декларативный характер, т.к. возможным основанием ее возникновения является неисполнение или ненадлежащее исполнение ими узкого круга своих обязанностей.

В пункте 1 ст. 71 Федерального закона содержится требование о том, что члены совета директоров и исполнительные органы общества должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Пункт 2 ст. 71 предусматривает ответственность директора перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием). Если убытки обществу причинены несколькими лицами, их ответственность является солидарной. При этом директор, голосовавший против решения, которое повлекло причинение убытков обществу, или не принимавший участие в голосовании, ответственности не несет.

Несмотря на то, что большинство видов ответственности, установленных законодательством для должностных лиц акционерных обществ, применимо только к членам исполнительных органов, целый ряд норм, предусматривающих гражданскую, уголовную и административную ответственность, имеет непосредственное отношение к членам совета директоров или же может к ним применяться.

В качестве возможного основания для применения гражданской ответственности к члену совета директоров может, например, рассматриваться нарушение последним требований Федерального закона, относящихся к сделкам с заинтересованностью. Так, ст. 82 предусматривает, что работник (любое должностное лицо, включая директора), который имеет заинтересованность в совершении обществом сделки, обязан сообщить об этом совету директоров и аудитору общества. Кроме того, ст. 83 предусмотрен особый порядок одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Невыполнение указанного порядка и требований к раскрытию информации, изложенных выше, может привести к признанию сделки недействительной и повлечь за собой привлечение заинтересованной стороны к ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 84 Федерального закона (например, заинтересованного члена совета директоров за убытки, причиненные обществу в связи с такой сделкой).

Другой возможный сценарий привлечения директора к гражданской ответственности - нарушение требований законодательства об использовании служебной информации. Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (ст. 31-33) запрещает использование "служебной информации" работниками (должностными лицами) общества в личных целях. Служебная информация определяется как не являющаяся общедоступной информация, ставшая известной работнику (должностному лицу) в силу его служебного положения. Хотя российским законодательством о рынке ценных бумаг прямо не предусматриваются специальные санкции за использование служебной информации в личных целях, очевидно, что нарушение этой нормы может представлять собой "виновное действие" для целей п. 2 ст. 71 Федерального закона и тем самым может повлечь ответственность директора за убытки, причиненные обществу.

Возможность предъявления акционерами иска к директору общества непосредственно предусматривается Гражданским кодексом РФ (п. 3 ст. 53). Федеральный закон несколько расширяет права акционеров на предъявление иска от имени общества и предусматривает возможность предъявления иска к членам как совета директоров, так и исполнительных органов. Пункт 5 ст. 71 определяет, что иск к директору о возмещении убытков может быть предъявлен самим обществом или акционерами, владеющими лично или в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества.

Однако Федеральный закон указывает также и на обстоятельства, которые должны приниматься во внимание судом при установлении ответственности членов совета директоров. В пункте 3 ст. 71 Федерального закона предусмотрено, что при определении оснований и размера ответственности члена совета директоров должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Для членов совета директоров ответственность наступает только в том случае, если они своими активными действиями - голосованием причинили обществу убытки. За "бездействие" - отказ от участия в голосовании, в том числе в виде неявки на заседание совета директоров, ответственности для его членов не существует. Однако генеральный директор отвечает и за бездействие, т.е. за невыполнение своих обязанностей. Ответственность членов совета директоров наступает "за убытки, причиненные обществу" (п. 2 ст. 79). А если члены совета директоров действуют в интересах крупных акционеров и "во вред" миноритариям? При буквальном прочтении Федерального закона представляется возможным констатировать, что миноритарии в такой ситуации бессильны, поскольку у общества убытков не возникает.

Таким образом, ответственность членов совета директоров наступает только в случаях, прямо предусмотренных в Федеральном законе. В остальных случаях ответственность только декларируется (не затрагиваем умышленные действия и (или) бездействия, направленные на причинение вреда обществу). Такой подход можно признать правильным, поскольку задача совета директоров заключается в том, чтобы "сигнализировать" акционерам о возможных неблагополучных действиях генерального директора (правления).

Следовательно, разграничение полномочий, а именно вопросы компетенции совета директоров, записанные в уставе, должны затрагивать только контрольно-надзорные функции, т.е. устав акционерного общества дополняется лишь конкретикой в этой области.

Несмотря на установленные Федеральным законом нормы, в настоящее время отсутствует система контроля над исполнением законодательства советом директоров. На практике советы директоров не несут ответственности за принимаемые решения (за бездействие членов совета директоров). Основной причиной являются неудовлетворительная система правоприменения в России и пробелы действующего законодательства. Практические аспекты применения положений действующего законодательства в отношении гражданской ответственности членов совета директоров еще недостаточно проработаны. Пределы и размер такой ответственности еще только предстоит установить российской судебной практике.

Не претендуя на бесспорность изложенного подхода к разграничению компетенции указанных выше органов управления акционерного общества, считаю, что выход из многих спорных ситуаций "лежит на поверхности". Заключение трудового договора с членами совета директоров предотвратит и (или) устранит многие конфликты, поскольку позволит детально и точно установить права и обязанности каждого из членов совета директоров, а также их ответственность. Нормативная база для таких действий, что немаловажно, уже существует - это Трудовой кодекс РФ.

А.В. Кирилин,

заместитель директора Института политологии Российской экономической

академии им. Г.В. Плеханова, кандидат юридических наук

"Право и экономика", N 6, июнь 2005 г.