Новейшее в международном инвестиционном праве (И.З. Фархутдинов, "Законодательство и экономика", N 8, август 2005 г.)

Новейшее в международном инвестиционном праве

В январе 2005 г. Международный институт устойчивого развития выдвинул для консультаций Проект Модельного соглашения, который именуется Международное инвестиционное соглашение для устойчивого развития. По замыслу авторов, данная инициатива направлена на возобновление после некоторого перерыва попыток учредить универсальный международный договор, направленный на создание глобального международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций.

Как известно, переговоры в рамках Организации экономического сотрудничества в Европе (ОЭСР) об учреждении Международного инвестиционного соглашения (МИС) (Multilateral Investment Agreement, MIA) начались в 1995 г., когда была создана специальная рабочая группа по разработке проекта этого универсального международного договора. Толчком к разработке МИС послужили многосторонние торговые переговоры в Уругвайском раунде в рамках ГАТТ, в результате которых была создана Всемирная торговая организация (ВТО). Однако переговоры в ОЭСР по МИС были прекращены в 1998 г. - в значительной степени в связи с общей позицией Франции, направленной на противодействие процессам глобализации в экономике вкупе с неафишируемой зачастую оппозицией МИС со стороны некоторых международных неправительственных организаций. По этой причине переговоры под эгидой ОЭСР зашли в тупик.

Новая инициатива по учреждению глобального инвестиционного соглашения, на этот раз со стороны Международного института устойчивого развития, заслуживает серьезного внимания, поскольку это является давно назревшей проблемой, которая натыкается на серьезные "подводные камни", невидимые для глаз неспециалиста. Прежде чем перейти к этой стержневой проблеме, несколько слов скажем о вышеназванной международной неправительственной организации (МНПО). Международный Институт устойчивого развития - International Institute for Sustainable Development (IISD), основанный в 1990 г., преследует цель в соответствии с уставными целями и задачами продвижению передовых идей и взглядов, способствующих принятию отдельными государствами и международным сообществом в целом требований устойчивого развития в условиях глобализации. Данная МНПО разрабатывает рекомендации по надлежащему организационному обеспечению международной торговли и международных инвестиций, экономической политики, мер по борьбе с глобальными изменениями климата, против нерационального использования природных ресурсов и т.д. Особое внимание организация уделяет поиску новых возможностей для развивающихся стран, улучшению диалога между странами Севера и Юга, в том числе в сфере иностранных инвестиций.

Разработка модельного проекта Международного инвестиционного соглашения для устойчивого развития со стороны IISD является далеко не случайной. Дело в том, что на современном этапе роль международных межправительственных организаций постоянно возрастает. МНПО представляют собой один из регулирующих механизмов в международных экономических отношениях, поскольку зачастую участвуют, прямо или опосредованно, в процессе создания норм международного экономического права (МЭП). МНПО представляет собой своего рода группу давления, имеющую цель защитить, в частности перед лицом государств или других аналогичных организаций, интересы отдельных международных экономических кругов. Участие неправительственной организации в развитии МЭП может приобретать различные формы. Главное, однако, состоит в том, что МНПО играет техническую, неполитическую роль. Эта роль проявляется в основном через механизм консультаций.

Проект Международного инвестиционного соглашения для устойчивого развития, разработанного IISD, состоит из преамбулы, семи глав и пяти приложений. Документ охватывает различные актуальные аспекты международно-правового регулирования иностранных инвестиций. Подробно не рассматривая их, мы остановимся только на наиболее важных "болевых точках" международного инвестиционного права.

Режимы

Стандарты режима для иностранных инвесторов (гл. 2) предусматривают национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и справедливый и равноправный режим. Если первые два режима не вызывают особых вопросов, поскольку в теории и практике международного права являются устоявшимися, общепризнанными категориями, то насчет последнего следует завести отдельный разговор.

Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого "должного прилежания", хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии к ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права. В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определенных стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям. По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.

Конкретной интерпретации данной дефиниции не существует, хотя некоторые элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность. Применяются иногда и другие аналоги этих понятий. Например, в Договоре к Энергетической Хартии (ДЭХ) в ст. 10 (1) предусматривается "справедливый и равноправный режим" и "постоянная максимальная защита и безопасность". Добавляют ли эти два термина что-либо к международному минимальному стандарту? Они не обладают атрибутами жесткой ответственности, которую берут на себя государства в отношении ущерба, понесенного иностранцами в связи с внутренней нестабильностью, а являются скорее определенным выражением надлежащей разумной осторожности государств в отношениях с иностранцами.

"Поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам" - данное положение ст. 10 (1) ДЭХ применимо главным образом к прединвестиционной деятельности, однако возможно его применение и к послеинвестиционной деятельности. Но данное понятие не является одним из элементов международного минимального стандарта, поскольку государства в соответствии с принципом суверенитета свободны в поощрении или противодействии иностранным инвестициям. Кстати, абсолютное большинство двусторонних инвестиционных договоров содержит термин "справедливый и равноправный режим".

Тем не менее норма о "справедливом и равноправном режиме", заложенная в исследуемый Проект, имеет во многом декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки о режимах содержатся в положениях Проекта, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

Стандарт справедливого и равного режима не определяет материальные нормы в сфере международно-правового регулирования, так как это нереально с точки зрения государственного суверенитета. То есть стандарт справедливого и равного режима выполняет не прямую, а опосредованную функцию: он позволяет оценивать соответствие международному праву национальных норм, определенных государством, на территории которого осуществляются инвестиции, в том, что касается статуса международных инвестиций.

Что касается ст. 8 рассматриваемого проекта, то в ней конкретно предусматривается, что "справедливый и равноправный режим" включает обязательство принимающего государства обеспечивать уголовное, гражданское или административное судопроизводство и другие административные решения в соответствии с процессуальными принципами, общепринятыми в основных правовых системах мира. Понятие "полная защита и безопасность" означает, что каждая сторона обеспечивает иностранному инвестору уровень защиты в соответствии с международным правом. Это подразумевает предоставление им национального режима со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Данная новелла - важный элемент при создании надежного международно-правового механизма регулирования инвестиций.

Экспроприация

Проблемы экспроприации (национализации), в том числе иностранной собственности, продолжают оставаться актуальными в России до сих пор. Иллюзии последних лет насчет того, что этот этап мы уже пережили и можно выкинуть за борт истории накопившийся за долгие десятилетия практики национализации в различных странах богатый доктринальный материал, с точки зрения опыта и теории международного права не имеют никаких оснований. Особенно в свете того, что в последнее время в массовом сознании очередной раз муссируется мысль о необходимости передела собственности в целях восстановления социальной справедливости. Нет также сомнений в том, что в условиях продолжающейся общей политико-экономической нестабильности возрастает степень политических (некоммерческих) рисков.

В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства, такие как экспроприация или национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70-е гг. ХХ в. Кстати, они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако сфера этого определения значительно шире и включает в себя целый ряд ограничений: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и экспертных квот, барьеры на обмен валюты или репатриацию прибыли, неблагоприятные изменения налогов, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности. При любом из вышеперечисленных обстоятельств ключевым моментом является одностороннее изменение обстоятельств, навязанное иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти о таком исключительном явлении, как национализация, или о более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер ("скрытая экспроприация"). Проблема перманентного негативного воздействия состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от того, что является организованной дискриминационной компанией против иностранного инвестора. В любом случае воздействие таких мероприятий с точки зрения зарубежного бизнесмена относится к сфере политического риска.

Коммунистические доктрины суверенитета не требуют обязательной выплаты компенсации, когда государство отнимает собственность. Степень сохранения этих старых взглядов или возможность их возрождения в случае возникновения спора зависят от того, как будут развиваться события в дальнейшем. История настойчиво дает понять, что не следует слишком впадать в эйфорию в связи с нынешней открытостью Восточной Европы для иностранных инвестиций.

Право государств национализировать собственность иностранных инвесторов было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Страны, экспортирующие капитал, неизменно выступают за то, что международное право допускает принудительное изъятие иностранной собственности только при условии, если того требуют "общественные интересы" и выплаты "незамедлительной, достаточной и действительной компенсации" в соответствии с так называемой формулой Халла.

Государства - реципиенты капитала выступают за то, что вопросы права собственности прежде всего являются прерогативой национального законодательства, которое может допускать изъятие собственности иностранных инвесторов, например, по цене ниже рыночной. Этот аргумент использовался в продолжающихся спорах вокруг иностранных инвестиций в Латинской Америке, массовых национализаций в освободившихся от колониального режима странах Азии и Африки.

Таким образом, одной из главных задач в правовой защите иностранных инвестиций является обеспечение гарантий от применения всякого рода принудительных мер по изъятию иностранной собственности, что с точки зрения известных юристов-международников представляется важнейшей проблемой инвестиционного права в целом.

Анализируемый проект однозначно запрещает любые формы прямой или косвенной национализации или экспроприации инвестиций, за исключением случаев, когда они проводятся:

1) в общественных интересах;

2) на недискриминационной основе;

3) в соответствии с законом;

4) путем выплаты компенсации при соблюдении следующих требований:

а) размер компенсации должен быть эквивалентным рыночной стоимости принудительно изъятого у иностранного инвестора капитала. Причем компенсация должна быть выплачена до того, как она имела место ("date of expropriation");

б) компенсация должна выплачиваться без промедления и в полном объеме;

в) если выплата производится в валюте одной из стран "семерки", компенсация должна включать разницу в курсе валют в период между днем экспроприации и днем реального расчета;

г) если сторона выплачивает компенсацию не в валюте стран "семерки", она все равно оценивается в свободно конвертируемой валюте и включает в себя выплату процентов по коммерческой ставке, устанавливаемой на рыночной основе с даты экспроприации на дату выплаты;

д) сумма компенсации должна свободно переводиться. Решения судов, выполнение которых наложено на государство-реципиента, должны выполняться в течение трех лет или в срок, оговоренный сторонами.

Анализированные положения Проекта IISD интересны тем, что исследования последних лет в некоторой степени свидетельствуют об отходе части ученых и практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Жестокая критика со стороны развивающихся стран на протяжении десятилетий имела кое-какие последствия. Как следствие, академические группы, например Американский институт права и другие аналогичные организации, которые безоговорочно поддерживали формулу Халла, начали делать определенные оговорки насчет заказного стандарта компенсации за национализируемую собственность. Формула Халла представляет собой международное право в области стандарта компенсации, но сейчас уже используется формула справедливой компенсации, которую предпочитают развивающиеся страны. Это вызывает резкое несогласие со стороны официальных кругов США. Комментарий к этому положению свидетельствует о сильном влиянии формулы справедливой компенсации, используемой в Пятой поправке к Конституции США и основанной на этой поправке. В целом судебная практика склоняется в пользу рыночной стоимости, за исключением особых обстоятельств, и тот факт, что отечественные прецеденты склоняются в пользу выплаты рыночной стоимости в качестве компенсации, мало успокаивает иностранных инвесторов.

Некоторые ученые ссылаются на большинство голосов, поданных за НМЭП в Генеральной Ассамблее ООН в 1972 г., как свидетельство того, что международное право не требует полной компенсации, поэтому это лишний раз, мол, свидетельствует о том, что формула Халла не пользуется достаточной поддержкой, чтобы быть нормой международного обычного права. Однако решения международных политических организаций - особенно решения, принимаемые большинством, представляющим одну группу экономических интересов, - не могут создавать новую международную норму или изменить уже сформулированную норму в теории и практике международного права. И поскольку государства это понимают, они поддаются соблазну занимать на политических форумах якобы правовую позицию, которая, как им известно, не имеет никаких политических последствий. Поэтому большинство международных арбитражных судов, которые рассматривали эту проблему, отвергают резолюции по НМЭП в качестве надежного источника международного обычного права.

Примечательно, что формулировка в новом издании справочника Оппенгейма указывает также, что формулировка Халла утратила свое первоначальное значение как предусматривающая абсолютный стандарт и изменилась под влиянием острых дискуссий вокруг этой доктрины. Редакторы издания отмечали в отношении формулы Халла следующее.

Возникает вопрос, представляют ли эти элементы отдельную и необходимую часть стандарта компенсации, требуемого международным правом, или они всего лишь соображения, которые необходимо учитывать (возможно, наряду с другими) в оценке того, отвечает ли компенсация некоторому гораздо более широкому стандарту, предусматривающему, например, что компенсация должна быть "справедливой", "равной" или "надлежащей"?

Интересным представляется и вопрос об использовании формулы Халла в международной арбитражной практике, поскольку правоприменительная практика наглядно свидетельствует о жизнеспособности тех или иных теорий и доктрин. В принятых в последнее время арбитражных решениях принцип незамедлительной, достаточной и действительной компенсации не получил поддержки. Три арбитражных рассмотрения по вопросу ливийской нефти не внесли ничего существенного в этот спор. В спорах по "Тексако" и "Бритиш Петролеум" ссылались на полную компенсацию, однако перед этим был сделан вывод о незаконности национализации. В деле "Бритиш Петролеум" судья Ларерген заявил, что полная компенсация не является нормативом, применимым к законным национализациям. В деле о компании "Лиалко" арбитр утверждал, что стандарт Халла заменен стандартом "удобной и достаточной компенсации". В арбитражном деле "Аминойл", где рассматривалась деятельность, связанная с сектором энергетики, поддержан стандарт компенсации, составляющий сумму меньшую, чем полная компенсация.

Трибунал по рассмотрению претензий Ирана к США не дает ясного указания о том, какие стандарты использовать. Хотя американские арбитры неизменно выносили решение о незамедлительной, достаточной и действительной компенсации в качестве общепринятой нормы, а иранские постоянно возражали против этого, нейтральные арбитры не продемонстрировали безоговорочной поддержки ни одного из указанных взглядов. Следует заметить, что комментаторы также по-разному толковали решения Трибунала по рассмотрению претензий Ирана и Соединенных Штатов. Американские исследователи, как правило, выделяли решения, в которых был поддержан стандарт Халла, а их коллеги из Ирана и других развивающихся стран - решения, в которых поддержан стандарт надлежащей компенсации. При этом единых подходов к данной проблеме практически не обнаружилось.

Следует отдельно остановиться на одном из недавних арбитражных решений по претензии "Эбрахаим", поддержавший стандарт надлежащей компенсации. Председателем Трибунала был профессор Аранхио-Руис. Трибунал отмечал, что хотя международное право, несомненно, закрепляет обязательство предоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практика международного права не подтверждает вывод о том, что норматив незамедлительной, достаточной и действительной компенсации является отражением стандарта международного права. В постановлении Трибунала отмечено: "С учетом мнений теоретиков права, арбитражной практики и прецедентов, принятых трибуналами решений, Трибунал считает, что после надлежащей оценки полной стоимости собственности назначаемая сумма компенсации должна представлять собой надлежащее отражение соответствующих фактов и обстоятельств в каждом конкретном случае".

В итоге при расчете компенсации по делу "Эбрахаим" Трибунал вычел из причитающейся суммы компенсации "негативный "гудвилл", с тем чтобы принять во внимание конкретные обстоятельства каждого дела. Данное решение еще более запутывает данную международно-правовую норму, так как полная и безусловная компенсация рассматривается Трибуналом как отправная точка для изучения компенсации, которую следует выплатить. Затем сумма компенсации сокращается в свете конкретных обстоятельств, связанных с национализированными иностранными инвестициями.

Между прочим, спор по делу "Эбрахаим" подпадал под действие Договора о дружбе, сотрудничестве и мореплавании (ДСМ) между США и Ираном, который предусматривал выплату незамедлительной, достаточной и действительной компенсации. Однако данный Трибунал, так же как и другие трибуналы по рассмотрению претензий Ирана и США, считал применимым в данном случае международное обычное право. Судья Эллисон, американский арбитр по делу "Эбрахаим", постановив сначала, что международное обычное право поддерживает стандарт Халла, отметил тем не менее, что в любом случае этот спор регулируется положением Договора о ДСМ. Возникает вопрос: выполняется ли обязательство, когда формула полной компенсации отражена в договоре в виде традиционной западной формулировки или в какой либо другой форме, если сначала сумма компенсации определяется на основе стандарта полной компенсации, а впоследствии эта сумма сокращается в силу особых обстоятельств данной инвестиции? Если ответ положительный, то признание формулы полной компенсации не всегда имеет своим результатом выплату полной компенсации.

В связи с этим определенный интерес представляет практика Европейского союза в вопросах, связанных с компенсацией за официальное изъятие собственности, которая не указывает на необходимость выплаты полной компенсации. В делах, связанных с толкованием ст. I Протокола к Европейской конвенции по правам человека, которая касается права собственности, вырисовывается тенденция о том, что это положение не нарушается в случае изъятия собственности государством без выплаты полной компенсации. Хотя уровень договорных стандартов может быть выше уровня внутренних стандартов, это указывает на использование в практике европейских государств постулата о том, что полная компенсация не является общепринятой нормой.

Таким образом, международные трибуналы последнего времени неизменно подтверждают требование международного права об обязательной выплате полной компенсации при экспроприации иностранной собственности. Продолжаются теоретические дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта, однако последние решения показывают, что оправданием для таких изъятий могли послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства. Это подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием того, что такой стандарт способствует иностранным инвестициям, имеющим жизненно важное значение для экономического развития.

Скрытые (ползучие) формы национализации

Статьи 10 и 11 Проекта IISD посвящены вопросам регулирования косвенных форм принудительного изъятия иностранной собственности. Они трактуются в соответствии с общепринятыми подходами к этой проблеме. Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, данную ситуацию обобщенно можно назвать скрытой или косвенной экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора до положения номинального собственника. Такого рода мероприятиями косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, зональные законы, наложение ареста на банковские счета, установление "сверху" чрезмерно высокой зарплаты и контроль за ходом перевода платежей.

Другая форма косвенной экспроприации происходит путем назначения со стороны государства специальных менеджеров-управляющих тем или иным инвестиционным проектом. Например, в ходе исламской революции правительство Ирана отстранило руководителя американской компании от ведения дел и назначило своих менеджеров или директоров. Хотя эти действия не назовешь прямым отчуждением американской собственности, но по своему эффекту они привели к лишению прав собственников на распоряжение их собственностью. Кроме того, скрытая экспроприация может заключаться в угрозе искусственно навязанных местными властями цен на продукцию, выпускаемую в ходе инвестиционной деятельности. Такая форма экспроприации широко применялась в нацистской Германии.

"В свете полной неспособности британских компаний и плантаторов пользоваться своими правами своей собственностью в Индонезии Его Превосходительство Правительство заключило, что индонезийское правительство экспроприировало их собственность" - так заявило английское правительство после принятия в 1965 г. серию актов об экспроприации Индонезии собственности британских инвесторов. В качестве аналогичного примера можно привести арбитражное дело "Старрет корпорейшн против Правительства Исламской Республики Иран", когда суд указал, что государство может вмешаться в право собственности таким образом, что оно становится настолько бесполезным, что его можно считать экспроприированным, даже если государство не стремится к этому. Арбитражный трибунал по данному делу выяснил, что изъятие началось с назначения иранским министерством жилищного строительства временно управляющего данным предприятием, которое лишило истца права управления и эффективного контроля. Что касается серии событий, предшествовавших этой дате, включая вооруженные восстания, запугивание и арест персонала, то они не рассматривались в качестве изъятия собственности, поскольку инвесторы в чужих странах как бы принимают на себя определенный риск, связанный с беспорядками и даже революцией. Факт реализации рисков, - говорилось в решении арбитражного трибунала, - не означает, что права, затронутые событиями, могут быть приняты во внимание.

С юридической точки зрения элемент неопределенности относительно того, на каком основании проводится различие между изъятием, влекущим ответственность, и отчуждением, которое не влечет подобного, выступает в данном случае очень важным моментом. Ползучая или скрытая национализация, имея косвенный характер, представляет постепенное ущемление прав иностранного инвестора, что снижает эффективность капиталовложений. Формально зарубежный предприниматель остается хозяином своей собственности, но его права на ее использование в ходе осуществления инвестиционной деятельности ограничивается произвольным вмешательством государства.

К разряду скрытой экспроприации относятся и насильственное отчуждение акций, вмешательство в право управления, назначение внешнего управляющего, дополнительное налогообложение или отмена ранее представленных налоговых и таможенных льгот, отказ в доступе к местным материалам. Овладение контрольным пакетом акций в иностранной компании также считается изъятием контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждение собственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательных прав, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не были предметом прямой национализации.

Исходя из теории и практики международного инвестиционного права изменения в налогообложении лишь тогда можно определить как "экспроприационные" (или представляющие собой "ползучую экспроприацию" или "фактический захват"), когда было намерение подорвать собственность экономических продуктивных активов таким образом, чтобы вынудить пойти на ликвидацию. Но юридически доказать, как показывает международная арбитражная практика, нарушение, например, положений о стабилизации налогообложения бывает чрезвычайно трудно.

Статья 11 Проекта IISD предусматривает, что ни одна из сторон не имеет права назначать на ключевые управленческие должности людей только одной государственной принадлежности. Хотя в принципе допускается, что в совете директоров или аналогичном управленческом органе большинство могут составлять граждане или резиденты государства-реципиента, но такое положение вещей согласно ст. 10 не должно лишить инвестора реальной способности контролировать свои инвестиции. Другими словами, сюда закладываются положения, гарантирующие иностранному инвестору роль реального собственника со всеми вытекающими правовыми последствиями.

Перевод платежей

Очень важное значение в правовой защите зарубежных капиталовложений имеет гарантия перевода за границу платежей, полученных иностранным инвестором в ходе осуществления инвестиционной деятельности на территории другого государства. Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считается принципиально важным для иностранного инвестора. Поэтому государства - экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются "переводами". Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов.

Диаметрально противоположное отношение к этой проблеме наблюдается в большинстве развивающихся стран. Хронические трудности, связанные с платежными балансами в этих государствах, и потребность в сохранении иностранной валюты для оплаты жизненно важных импортных товаров и услуг существенным образом сокращают их способность и готовность предоставлять иностранным инвесторам неограниченное право осуществлять денежные переводы. В силу этих факторов в большинстве развивающихся стран действуют законы, ограничивающие обмен валюты и переводы валюты за границу путем различных изъятий.

По мнению некоторых специалистов, эту гарантию с практической точки зрения следует поставить на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибылей связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет "сердцевину соглашения". Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору, в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, по мнению специалистов в области регулирования иностранных инвестиций, сильные ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту могут быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций.

Положения большинства двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, под сильным влиянием которых находится анализируемый документ, по денежным переводам регулируют пять основных процедур в этой сфере:

общий характер прав инвестора на осуществление денежных переводов;

вид платежей, на которые распространяется право на осуществление переводов;

валюта, в которой можно осуществлять выплату;

применяющийся обменный курс;

период времени, в течение которого принимающая сторона должна разрешать инвестору осуществлять переводы.

Проблема свободного перевода капиталов и перемещения полученных доходов с территории одного государства на территорию другого в первую очередь касается беспрепятственного вывоза текущих доходов инвестора (дивидендов, процентов, роялти и других сумм), выплачиваемых в погашение займов, вывоза первоначальных капиталовложений, денежных средств, возникающих при ликвидации или прекращении инвестиционной деятельности, частичной либо полной продаже капиталовложений, компенсации, получаемой инвестором в случае изъятия его собственности, любых других платежей в связи с капиталовложениями.

Статья 11 исследуемого международно-правового документа предусматривает, что каждая сторона будет разрешать осуществлять все переводы (доходы, дивиденды, проценты, роялти, заработной платы и других видов вознаграждения, поступления, полученных в связи с полной или частичной ликвидацией капиталовложений и т.д.) беспрепятственно и без задержки. Как видно, данные правила полностью соответствуют общепризнанным нормам в теории и практике международного инвестиционного права и не вызывают каких-либо комментариев.

Споры

Проект IISD содержит специальное приложение (Annex A: Investor-State Dispute Settlement) с перечислением правил и норм разрешения инвестиционных споров между государством-реципиентом и иностранным инвестором. В его 12 статьях рассматриваются вопросы урегулирования инвестиционных споров на различных этапах. Предлагаемый международно-арбитражный механизм разрешения инвестиционных споров полностью построен на современных достижениях теории и практики международного инвестиционного права, поэтому мы не будем специально останавливаться на этом вопросе.

Перспективы устойчивого развития

Для того чтобы полнее представить данную проблему, необходимо сделать краткий экскурс в историю этого сложного вопроса. Первые попытки создать международно-правовые нормы на конвенционной основе предпринимались еще в конце 40-х гг. XX в. в рамках обсуждения проекта Устава Международной торговой организации (МТО), который так и не вступил в силу в связи с глубокими противоречиями между западными странами и третьим миром. Разработанный впоследствии в рамках ОЭСР проект Конвенции о защите иностранной собственности за границей также не вступил в силу.

В отличие от так и не состоявшегося Кодекса ООН о правилах поведения транснациональных корпораций (ТНК), где первоначально главная роль отводилась контролю за деятельностью инвесторов, были приняты другие международно-правовые документы рекомендательного характера, устанавливающие более благоприятный режим поощрения и защиты для прямых иностранных инвесторов. В этом ряду наиболее важными являются Декларация и Руководящие принципы Всемирного банка в отношении режима прямых иностранных инвестиций 1992 г. Примечательно, что оба документа содержат положения о международной арбитражной защите иностранных инвесторов.

Принципиальную роль в международно-договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров призван сыграть Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ) подписанный 17 декабря 1994 г. и вступивший в силу 16 апреля 1998 г.*(1) Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является инвестиционный арбитраж (ст. 26) как один из вариантов, предоставляемых только инвестору. Причем инвестору нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Следовательно, инвесторы могут вчинять иск всем государствам - членам ДЭХ за нарушение обязательств по ч. III ДЭХ. Не будет преувеличением сказать, что ДЭХ стал беспрецедентным многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что было предметом споров на протяжении многих лет. Но тем не менее, несмотря на попытку глобального подхода, ДЭХ является профильным региональным международным договором, регламентирующим кроме всего прочего и инвестиционную деятельность.

Параллельно с подписанием ДЭХ в рамках ОЭСР, как отмечалось в начале статьи, шла разработка первого Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС), которая, однако, в 1998 г. была прекращена. Эти переговоры зашли в тупик в силу противоречий между участниками. Хотя кроме ОЭСР заключить многосторонний кодекс прямых инвестиций призывает и Европейский союз (ЕС), неоднократно предлагавший разработать глобальные правила в отношении режима прямых иностранных инвестиций под эгидой ВТО.

В свете вышеизложенного становится понятным, что утверждение в конвенционном порядке универсального международно-арбитражного механизма регулирования иностранных инвестиций требует согласованных действий всех заинтересованных сторон путем поиска компромиссных вариантов. Международный институт устойчивого развития (IISD) свое слово сказал, выставив для консультаций собственный Проект. Дело за консультациями.

И.З. Фархутдинов,

старший научный сотрудник Института государства и права

Российской Академии наук, кандидат юридических наук

"Законодательство и экономика", N 8, август 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Участвуют более 50 государств, Россия - на временной основе.