Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 сентября 2005 г. N КА-А40/7132-05 При рассмотрении иска о признании недействительным постановления о привлечении банка к налоговой ответственности суду необходимо выяснить, носят ли представленные банком публикации рекламный характер и могут ли они быть отнесены к расходам, связанным с производством и реализацией, установить, является ли рекламная конструкция амортизируемым имуществом, а также разрешить вопрос о правомерности привлечения к ответственности за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению налога в бюджет (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 1 сентября 2005 г. N КА-А40/7132-05
(извлечение)

ООО КБ "Судостроительный банк" (далее - банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению ФНС России по г. Москве (правопреемник Управления МНС России по г. Москве, далее - управление) о признании незаконным его решения от 26.11.04 N 19-09/55 о привлечении банка к налоговой ответственности.

Решением от 16.02.05 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 14.05.05 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено как нормативно обоснованное и документально подтвержденное.

В кассационной жалобе управление просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований банку отказать.

Представители управления в судебном заседании поддержали доводы жалобы.

Представитель банка возражал против отмены состоявшихся по делу судебных актов по изложенным в них и письменном отзыве на жалобу основаниям.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части расходов на рекламу, расходов по приобретению и установке рекламной конструкции, привлечения банка к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции исходит из следующего.

По налогу на прибыль.

В части расходов на рекламу за 2001 г. (Интернет "Газет.ру" в сумме 43965 руб. и ООО "РЕК.А" в сумме 547963 руб.) судебными инстанциями необоснованно оставлены без проверки и оценки доводы управления о том, что в нарушение п.п. 1, 3 ст. 5 Закона РФ "О рекламе", Указа Президента РФ от 10.06.94 N 1183 "О защите прав потребителей от недобросовестной рекламы", Письма ЦБ РФ от 30.12.97 N 73-Т документы, представленные банком в ходе налоговой проверки, а также в материалы дела, не подтверждают рекламный характер публикаций; в них отсутствуют обязательные признаки рекламы (предварительное сообщение о рекламе, номер лицензии и наименование органа, ее выдавшего); наибольшая часть материалов не содержит сведений о деятельности банка; нарушен ряд требований, установленных письмом ЦБ РФ N 73-Т "О рекламе кредитных организаций Российской Федерации и банков-нерезидентов", что подлежит восполнению при новом рассмотрении дела.

В части расходов по приобретению и установке рекламной конструкции на крыше здания, в котором банк арендовал помещение, а также сопутствующих расходов суд пришел к выводу о том, что рекламная конструкция не является амортизированным имуществом, поскольку не отвечает требованиям п. 1 ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10000 рублей. При этом суд исходил из условий Договора N 6-32859-32776 от 03.07.2002 г. на размещение средства наружной рекламы и информации в г. Москве, заключенного заявителем с территориальным агентством по ЦАО Управления по делам наружной рекламы, информации и оформлению города, в соответствии с которым, как указал суд, конструкция может быть размещена только по адресу Раушская наб., д. 4, при этом срок действия договора составляет до 1 года.

Между тем, в материалах дела данный договор отсутствует.

При новом рассмотрении суду следует обязать заявителя представить в материалы дела вышеназванный договор и дать оценку всем доводам сторон по данному эпизоду, в том числе доводам управления о том, что данная конструкция принадлежит заявителю и отвечает признакам ст. 256 НК РФ, так как ее первоначальная стоимость составляет более 10000 руб., срок полезного использования данной конструкции составляет более 12 месяцев, поскольку она находится и, соответственно, используется заявителем в целях извлечения дохода, на указанном выше доме по настоящее время (по условиям договора он может быть пролонгирован без замены конструкции и ее демонтажа), и, кроме того, в соответствии с условиями того же договора ее демонтаж должен осуществляться не агентством, а непосредственно самим заявителем.

По налогу на покупку иностранных денежных знаков за 2001-2002 г.г. По данному эпизоду судебные акты подлежат отмене в отношении признания недействительным оспариваемого решения управления в части привлечения банка к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд, рассматривая дело в этой части, применил подп. 3 п. 1 ст. 111 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются выполнение налогоплательщиком или налоговым агентом письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующих документов этих органов, которые по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, вне зависимости от даты издания этих документов).

Между тем, в мотивировочной части судебных актов не указано, какие именно письменные разъяснения и каких уполномоченных органов выполнял заявитель, содержат ли они в действительности разъяснения, подтверждающие правовую позицию банка, и относятся ли к спорным налоговым периодам.

Кроме того, суд кассационной инстанции усматривает противоречия в выводах суда первой инстанции в этой части. Так, признав наличие в действиях банка состава налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ, суд, вместе с тем, сделал вывод о недоказанности налоговым органом вины заявителя, сославшись, в том числе, на нарушение управлением положений ст. 101 НК РФ, выразившихся в неопровержении доводов налогоплательщика о наличии обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, и в непредставлении суду соответствующих доказательств.

О непредставлении каких доказательств идет речь и какие обстоятельства они должны подтвердить, а также почему судом не приняты имеющиеся в деле документы, представленные управлением, в судебном акте не указано. При этом в оспариваемом решении управления имеется ссылка на документы, в том числе представленные банком в ходе налоговой проверки, которые послужили основание для вывода об осуществлении заявителем ряда последовательных операций, которые повлекли выплату банком физическим лицам иностранной валюты за счет их средств, размещенных на рублевых счетах во вкладах, в результате чего возник объект обложения налогом на покупку иностранных денежных знаков и платежных документов, выраженных в иностранной валюте.

Аналогичным образом позиция управления изложена в отзыве на заявление, апелляционной и кассационной жалобах. В связи с этим доводы управления и возражения банка, с учетом имеющихся в деле и дополнительно представленных сторонами доказательств, подлежат проверке и оценке при рассмотрении судом вопроса о правомерности привлечения банка к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции считает, что на основании ст.ст. 8, 24, 45 НК РФ судебными инстанциями сделан правильный вывод о том, что действующим налоговым законодательством не установлена обязанность налогового агента уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщика налоги. При отсутствии у банка как налогового агента обязанности по уплате неудержанного налога, у него отсутствует задолженность по уплате такого налога в бюджет. Поскольку пеня в соответствии со ст. 75 НК РФ начисляется в случае несвоевременной уплаты причитающихся сумм налогов, а такая обязанность в данном случае у заявителя отсутствует, является неправомерным начисление пени.

Выводы суда в этой части по существу управлением в жалобе не оспариваются, а довод об ответственности банка подлежит исследованию при новом рассмотрении дела, на что указано выше.

В остальной части судебные акты отмене и изменению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с п. 37 Положения об особенностях определения налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль банками и другими кредитными учреждениями, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.05.1994 N 490 (далее - Положение N 490) к расходам, включаемым в себестоимость оказываемых банками услуг, и иным расходам, учитываемым при расчете налогооблагаемой базы для уплаты налога на прибыль, относятся суммы платы за обучение на основе договоров с учебными заведениями, за предоставление услуг по подготовке, повышению квалификации и переподготовке банковских работников исходя из установленных в соответствии с законодательством нормативов.

Заключение банком договоров с учебными заведениями, наличие у последних лицензий на право ведения образовательной деятельности, факт несения заявителем затрат на обучения в пределах установленных норм, установлены судом и инспекцией не оспариваются.

Обоснован довод заявителя о том, что согласно п. 2 Положения о лицензировании образовательной деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.10.2000 N 796, не подлежит лицензированию образовательная деятельность в форме разовых лекций, стажировок, семинаров и других видов обучения, не сопровождающаяся итоговой аттестацией и выдачей документов об образовании и (или) квалификации.

Судебные инстанции, руководствуясь Положением N 490, пришли к правильному выводу о том, что расходы на обучение и повышение квалификации сотрудников банка по договорам, заключенным с учебными заведениями в 2000 г., относятся на расходы банка, исключаемые при расчете налогооблагаемой базы налога на прибыль.

Удовлетворяя требования заявителя в части отнесения на себестоимость банковских услуг расходов по оплате участия сотрудников банка в межбанковских конференциях, суд, правильно применив Положение N 490, обоснованно исходил из производственного характера понесенных расходов, поскольку тематика проведенных конференций связана с банковской деятельностью, а также свидетельствует о том, что сотрудники заявителя, участвующие в конференциях, получили информацию, связанную с их производственной деятельностью. Таким образом, отнесение на себестоимость расходов по оплате участия сотрудников Банка в конференциях, а также командировочных расходов (п. 36 "в" Положения N 490) является правомерным, на что правильно указали судебные инстанции.

В отношении нарушения управлением порядка проведения налоговой проверки и принятия решения. В соответствии со ст. 89 НК РФ срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В связи с чем суд кассационной инстанции находит обоснованным довод управления о том, что в срок проведения проверки включаются только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 14-П от 16.07.04). Возможность и порядок приостановления выездных налоговых проверок предусмотрена абзацем 13 пункта 1.10.2 Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N 60 "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах", который признан действительным решением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2001 по делу N А40-22257/01-114-242 (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.12.00 N 10463/02).

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 284, 286, 287, 289 АПК РФ, суд постановил:

решение от 16.02.2005 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 14.05.2005 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-63610/04-139-209 в части расходов на рекламу, расходов по приобретению и установке рекламной конструкции, привлечения КБ ООО "Судостроительный банк" к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ отменить, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.