Правовые проблемы заключения договоров о передаче имущественных авторских прав на литературные произведения (А.В. Шичанин, О.Д. Гривков, "Адвокат", N 9, сентябрь 2005 г.)

Правовые проблемы заключения договоров о передаче
имущественных авторских прав на литературные произведения

В связи с бурным ростом издательского бизнеса в России одной из актуальных задач законодательства в сфере интеллектуальной собственности является необходимость совершенствования норм, связанных с передачей имущественных прав на литературные произведения на основании авторских договоров. Это обусловлено тем, что авторские договоры в силу ст. 30 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) являются практически единственным способом передачи оборотоспособных (имущественных) авторских прав, значимых для издателя. В условиях дальнейшего развития рыночных отношений имущественные права авторов стали своеобразным товаром, который может свободно передаваться и отчуждаться на основании гражданско-правовых сделок.

Но если имущественные авторские права - это товар, то правовой режим его передачи и охраны должен быть по возможности сходен с аналогичным правовым режимом передачи любого другого товара.

Согласно ст. 128, 129 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) объекты гражданских прав, разновидностью которых являются имущественные авторские права, могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследования, реорганизации юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте. Данные нормы ГК РФ налагают на законодателя требования создать такие правила, которые позволяют создать максимально свободный и понятный механизм оборота имущественных авторских прав. Отдельного упоминания заслуживает и необходимость более дифференцированного подхода к правовому регулированию различных видов авторских договоров. Так, например, авторский договор заказа больше походит на договор подряда, в котором должна доминировать воля заказчика-издателя, а не пресловутый творческий характер произведения. Поэтому нормы, регулирующие данный вид авторского договора, должны быть максимально рыночными. Нелишним будет упомянуть также, что дополнительную интригу в проблематику рассматриваемой темы вносит само понятие "авторский договор". Поскольку это понятие не вполне адекватно широте правоотношений, возникающих при передаче имущественных авторских и смежных прав, оно нередко вводит в заблуждение толкователей содержания правоотношений по поводу передачи авторских прав. Это неудивительно, ведь сторонами авторского договора могут быть и юридические лица, и наследники, которые в отличие от авторов только продают результаты творческой деятельности, а сами никаких произведений не создают. В этом случае очевидно, что авторские права - обычный товар, и ничего более.

Однако на практике рыночная природа имущественных авторских прав, а также отграничение этой рыночной природы от творческой деятельности авторов не всегда понятны судебным, налоговым и иным правоприменительным органам, что порождает серьезные проблемы для издательств. Очевиден и определенный перекос в балансе интересов сторон правоотношений по поводу передачи авторских прав, дискриминирующий издателей. Одной из причин данного процесса является ошибочное толкование и неправильное применение норм авторского права, в частности в процессе их соотнесения с нормами общей части ГК РФ. Для того чтобы понять причины вышеназванных трудностей, целесообразно рассмотреть некоторые правовые проблемы, связанные с отдельными элементами авторских договоров.

Субъекты авторского договора

На практике нередко встает вопрос о соотношении творческого характера деятельности авторов по созданию произведений и коммерческого характера использования имущественных прав, передаваемых по авторскому договору. Иными словами, как отделить творчество от коммерции? Данный вопрос давно уже вышел за рамки научно-этических исследований, поскольку в условиях постиндустриальной рыночной цивилизации творцы произведений очень часто ориентируются на коммерческий успех своей работы. В принципе нормы авторского права в первую очередь нужны для того, чтобы творцы произведений могли выступать активными участниками гражданского оборота. Рассматриваемый вопрос затрагивает проблему состава субъектов, заключающих авторский договор. Исходя из смысла ст. 4, 30 и 31 Закона об авторском праве автором может быть только физическое лицо, а правообладателем имущественных прав - любое лицо, включая физическое лицо, действующее в статусе частного предпринимателя. Анализ норм вроде бы не оставляет возможностей для различного толкования состава субъектов авторского договора. Тем не менее на практике возникают вопросы о возможности заключать авторский договор с субъектами предпринимательской деятельности, в частности, с частными предпринимателями, хотя очевидно, что действующее законодательство не содержит запрета на заключение авторских договоров с частными предпринимателями, даже если в качестве такового выступает сам автор. В соответствии со ст. 16 Закона автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Руководствуясь ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению могут осуществлять принадлежащие им гражданские права. Разве из этого не следует, что автор может выделить из состава своего имущества определенные оборотоспособные авторские права для их использования в предпринимательской деятельности?

На самом деле нередко на практике искусственно противопоставляют понятия "творческая деятельность" и "предпринимательская деятельность". Действительно, сам процесс написания автором литературного произведения - творческая деятельность. Но исходя из анализа нормы ст. 1 Закона об авторском праве и смежных правах, в которой сказано, что этот Закон регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства (авторское право), необходимо выделять две стадии:

- создание произведения;

- использование прав на произведение.

Результат творческой деятельности автора в смысле гражданского оборота материализуется в имущественных авторских правах на созданное произведение, оборот которых, в том числе на коммерческой основе, должен мало чем отличаться от оборота другого имущества (имущественных прав), поскольку имущественные авторские права являются объектом гражданского права и не исключены из гражданского оборота. Анализ ряда норм Закона об авторском праве и смежных правах позволяет сделать вывод, что законодатель разрешает использование произведений в предпринимательских (коммерческих) целях. Прямое упоминание об этом мы находим в ст. 4, 21 и 37 Закона. В силу этих причин нет никаких оснований предполагать, что имущественные авторские права изъяты из гражданского оборота или их оборот ограничен только некоммерческим использованием. Предметом авторского договора является передача имущественных авторских прав на литературные и другие произведения издательству для коммерческого использования. Данная передача имущественных прав - обычная для гражданского оборота. Частные предприниматели тоже могут быть обладателями авторских прав (это вытекает из анализа ст. 49 ГК РФ) и могут их отчуждать издательству на вполне законных основаниях. Поэтому было бы совершенно нецелесообразно принципиально отказываться от заключения договоров с частными предпринимателями.

Далее возникает вопрос: существует ли проблема передачи имущественных авторских прав от физического лица (автора) к частному предпринимателю, если авторский договор с издательством заключает частный предприниматель (совпадающий в одном лице с автором)? Полагаем, что для передачи имущественных прав от автора к частному предпринимателю не требуется какая-либо сделка (авторский договор). Следовательно, законодательство не выделяет частного предпринимателя как отдельное лицо. В связи с этим при совпадении автора и правообладателя, являющегося частным предпринимателем в одном лице, нарушается отмеченное Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) в п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением закона "Об авторском праве и смежных правах" положение о том, что автор должен быть физическим лицом. К тому же ясно, что гражданин, становясь частным предпринимателем, не перестает быть физическим лицом. Кроме того, Президиум ВАС РФ исследовал вопрос только создания, а не использования произведения.

Согласно ст. 30 Закона об авторском праве имущественные авторские права, как правило, могут передаваться только по авторскому договору. Речь идет о передаче авторских прав от одного лица к другому. В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Но поскольку гражданин и он же, выступающий в качестве частного предпринимателя, с точки зрения гражданского законодательства - одно и то же лицо, и в данном случае имущество частного предпринимателя не обособлено от имущества гражданина, существует принципиальная невозможность заключить сделку по передаче имущества (имущественных прав) от гражданина к нему же как частному предпринимателю. Следовательно, для распоряжения имущественными авторскими правами в качестве объекта предпринимательской деятельности требуется просто волеизъявление автора-гражданина, направленное на использование имущественных авторских прав именно в предпринимательских целях, т.е. на свой риск и для извлечения прибыли. Условия рассматриваемого авторского договора отвечают критериям понятия "предпринимательская деятельность", предусматривая вознаграждение частного предпринимателя за коммерческое использование произведений в виде роялти.

Вместе с тем анализ нормы ст. 33 Закона об авторском праве не позволяет сделать однозначный вывод о возможности заключения авторского договора заказа с частным предпринимателем или юридическим лицом, поскольку в данной норме прямо устанавливается заключение такого договора с автором (как с физическим лицом, творцом произведения).

Было бы целесообразно внести в действующее авторское законодательство дополнения, разъясняющие порядок использования имущественных авторских прав в предпринимательских целях, чтобы исключить ненужные дискуссии по данному вопросу.

В практике гражданского оборота при заключении авторского договора существует также проблема заключения авторского договора с наследниками авторов произведений. Проблема заключается в непрозрачности и отсутствии централизованного учета прав наследников на произведения, не перешедшие в общественное достояние. Поэтому часто издательствам неясно, куда и кому направлять оферту для заключения авторского договора, если речь идет о правах на подобные произведения. Очень часто перед издательством встает проблема поиска надлежащего правообладателя - наследника, поскольку отсутствует единая общедоступная база данных. Учитывая данное положение вещей, нередко возникает ситуация, когда издательство не может найти таких наследников, и на свой страх и риск публикует произведения без получения их согласия и без заключения авторского договора. Этот тезис иллюстрирует, что не всегда нарушители авторских прав действуют недобросовестно и умышлено (лишь бы сэкономить на авторском вознаграждении). Они просто не могут найти надлежащего субъекта, с которым нужно заключить авторский договор. При этом нередко действия наследников напоминают злоупотребление правом, осуждаемое гражданским законодательством. То есть наследники прекрасно осведомлены, что размер компенсации в результате судебного решения может на два порядка и более превосходить размер авторского вознаграждения, получаемого при заключении договора.

Законодатель должен урегулировать данный вопрос с целью учета интересов как правообладателей, так и пользователей авторскими правами, не делая из издателей невольных нарушителей авторского права. Одним из возможных путей решения данной задачи могло бы стать создание общедоступного государственного банка данных (реестра) учета прав наследников авторов произведений. Тогда лицам, заинтересованным в издании произведений, права на которые переданы наследникам авторов таких произведений, было бы значительно удобнее работать, поскольку они могли бы получить достоверную информацию. Возможно, одной из причин появления контрафактной ("пиратской") продукции является отсутствие надежного механизма такой государственной регистрации имущественных авторских прав как наследников, так и самих авторов.

Определение предмета и существенных условий авторского договора

Существенными условиями авторского договора исходя из смысла ст. 31 Закона об авторском праве являются:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору);

- срок и территория, на которые передается право;

- размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения, порядок и сроки его выплаты.

При этом срок и территория, на которые передается право, являются определимыми, т.е. их отсутствие в авторском договоре не влечет признание данного договора незаключенным. В принципе, характеристика срока и территории передачи права, а также условие о вознаграждении не представляют трудностей. Срок действия договора и срок передачи авторских прав - не одно и то же (не тождественные понятия), учитывая, что авторский договор - двусторонне обязывающая сделка, и, например, правоприобретатель может уплатить авторское вознаграждение после истечения срока передачи авторских прав. Скорее всего, следует вести речь о неопределенном сроке действия авторского договора. Поэтому есть смысл в авторском договоре указывать именно срок передачи прав, а не срок действия договора. На практике стороны авторского договора также часто упускают из вида необходимость предусмотреть в договоре условие, устанавливающее срок передачи оригиналов текстов произведений, если в этом есть необходимость.

По поводу условия о вознаграждении можно высказать мнение, что норма п. 3 ст. 31 Закона об авторском праве излишне императивна. Сторонам предписывается устанавливать в авторском договоре вознаграждение в виде процента от дохода, если это возможно осуществить в связи с характером произведения. Не дело законодателя таким образом вмешиваться во взаимоотношения сторон, тем более что подобная, в общем-то нерыночная, норма дает недобросовестному автору возможность требовать в судебном порядке оценки характера произведения и изменения размера вознаграждения. Наверное, было бы логичным разрешить сторонам свободно определять условия о вознаграждении. В связи с этим необходимо внести изменение в эту норму, сделав ее максимально диспозитивной.

Конечно, центральное место при заключении и исполнении авторского договора занимает условие о передаче от правообладателя к пользователю имущественных авторских прав. В п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве содержится некий перечень таких прав. Возникает вопрос: составляют ли перечисленные в данной норме права исчерпывающий перечень? Норма крайне неудачно изложена с точки зрения юридической техники, поэтому многие исследователи считают этот перечень исчерпывающим. По их мнению, любые иные формы и способы использования произведения могут осуществляться свободно, без согласия владельца авторских прав. Эта точка зрения является достаточно распространенной и совсем не лишена логики, если взглянуть на данную норму в отрыве от других норм. Ведь известно, что с точки зрения юридической техники если норма не устанавливает некий исчерпывающий перечень, в ней должна быть оговорка наподобие "а также иные права, предусмотренные законодательством, договором или обычаями делового оборота". Но поскольку такой оговорки нет, вышеупомянутое мнение может показаться единственно правильным.

И все-таки с этим трудно согласиться. В любом случае установление исчерпывающего перечня передаваемых по авторскому договору видов и способов использования авторских прав неоправданно по следующим причинам:

- для гражданского законодательства, частью которого является авторское право, не характерно устанавливать исчерпывающие перечни передачи имущества и имущественных прав. В частности, это противоречит букве и духу нормы ст. 129 ГК РФ, устанавливающей правило оборотоспособности объектов гражданских прав, т.е. их свободное отчуждение любым законным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте;

- новые виды и способы использования авторских прав могут стремительно появляться из-за того, что законодательство не поспевает за научно-техническим прогрессом.

Поэтому целям гражданского оборота отвечает установление в авторском законодательстве открытого перечня, что требует, во избежание противоречивой судебной и правоприменительной практики, дополнить норму п. 2. ст. 16 Закона об авторском праве фразой примерно следующего содержания: "а также иные имущественные авторские права, предусмотренные законом, соглашением сторон или обычаями гражданского оборота". При существующей норме если стороны включают в авторский договор авторские права, которые прямо не обозначены в данной норме, им необходимо более подробно определять содержание таких прав. Это правило стороны авторского договора могут упускать, увлекаясь терминами и понятиями, которые взяты вне контекста правовой системы из международной практики.

Согласно п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения. Данная норма представляется недостаточно совершенной, что подчеркивает ее нерыночный характер. Получается, что издательству нужно успеть до истечения срока передачи авторских прав продать книжную продукцию. Затем можно продавать сколько угодно, не нарушая авторское право. Но сам процесс распространения должен быть подчинен коммерческой логике: сроки продажи книжной продукции - дело издательства (при условии, что у издательства есть право на воспроизведение необходимого для распространения количества копий произведения). Следовало бы изменить данную норму, предоставив издательству право на распространение без ограничения срока, если иное не предусмотрено в авторском договоре с обладателем авторского права.

При издании литературных произведений издательствам нередко приходится иметь дело и с произведениями изобразительного искусства, которые обычно используются в виде иллюстраций, обложки книги и т.п. Использование таких произведений сопряжено для издателя с определенными трудностями, связанными с несовершенством авторского законодательства и законодательства о музейном фонде. Так, в российском авторском законодательстве четко не определен правовой режим пользования произведениями изобразительного искусства, в частности, право на воспроизведение копии. Издательству зачастую непонятно, с кем заключать авторский договор на воспроизведение копии произведения изобразительного искусства: с автором, с собственником или музейным учреждением. Ввиду неопределенности законодательства в юридической литературе и судебной практике имеются разные точки зрения по данному вопросу.

Так, в юридической литературе приводится судебное дело по иску художника Ф.Ф. Федоровского к Театральному музею имени А.А. Бахрушина и Советской филателистической ассоциации по поводу издания художественных открыток, изображавших постановку отдельных сцен из оперы, автором рисунков и декораций к которой он был. Рассмотрев данное дело, Верховный Суд СССР сделал вывод о том, что за художником сохраняются авторские права на созданное им произведение, хотя оно и перешло в собственность других лиц. Однако по мнению некоторых ученых, при передаче права собственности (права владения) на произведение изобразительного искусства к приобретателю переходят и отдельные авторские права, например право помещать произведение на публичных выставках без выплаты особого вознаграждения автору, право на распространение произведения и т.д. Автору произведения наряду с безусловной охраной его личных неимущественных прав обеспечивается лишь право доступа, т.е. право на воспроизведение. Трактовка Верховного Суда СССР, на первый взгляд, более логична, поскольку соответствует ст. 30 Закона об авторском праве и смежных правах, согласно которой имущественные авторские права могут передаваться только по авторскому договору, а договор купли-продажи произведения изобразительного искусства не является по своему содержанию авторским. С другой стороны, зачем тогда законодатель в ст. 17 Закона специально оговаривает право доступа автора? Исходя из логики нормотворчества подобные оговорки преследуют цель подчеркнуть, что, кроме оговоренного права доступа, все остальные имущественные права переходят к собственнику, который купил произведение изобразительного искусства.

При второй трактовке встает вопрос о противоречии норме ст. 30 Закона, которая далека от презумпции автоматической передачи авторского права на произведения изобразительного искусства. Кроме того, в пользу такого подхода и свидетельствует норма п. 5 ст. 6 Закона, в которой установлено, что авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. При этом не делается исключений для произведений изобразительного искусства.

Проблема здесь коренится в логических неточностях авторского законодательства, допускающего двоякое толкование норм. Вообще эта путаница в понятиях обязательственного и вещного права, как в случае с произведениями изобразительного искусства, должна быть устранена законодателем. Поэтому необходимо более четко отразить в Законе об авторском праве принцип принадлежности авторских прав на произведения изобразительного искусства. Например, четко прописать, что продажа произведения изобразительного искусства означает (или не означает) передачу авторских прав, и указать, каких конкретно авторских прав.

На практике также возникает немало вопросов, связанных с названием произведения. В соответствии с действующим законодательством изменение названия произведения - прерогатива автора. Однако данная норма не очень удобна для издателей, поскольку их коммерческие интересы нередко требуют изменения названия. В связи с этим анализ авторского права показывает, что в отношении названия произведения действует исключение из общего правила: право на защиту возникает у автора не в момент создания произведения, а в момент обретения произведением известности под этим названием. Опираясь на данное мнение, можно сделать вывод: если литературное произведение, создаваемое автором в рамках авторского договора заказа, еще не известно публике, название такого произведения не должно подлежать охране и может быть изменено по инициативе издателя. Но чтобы избежать недоразумений, неплохо было бы законодательно установить право издательства на изменение названия литературного произведения, по крайней мере, в рамках авторского договора заказа (как наиболее коммерческой по своему характеру разновидности авторского договора), введя в законодательство например, понятие "предварительное название произведения" или диспозитивную норму о возможности изменения названия произведения по соглашению сторон. В конце концов издателю виднее, под каким названием произведение будет лучше продаваться.

И еще один момент относительно предмета авторских договоров, который нередко упускается из виду сторонами авторских договоров. Стороны нередко путают исключительный характер переданных прав с возможностью правоприобретателя свободно передавать такие права третьим лицам. Указание в авторском договоре на исключительность авторских прав еще не означает возможность передавать права третьим лицам, так как согласно п. 4 ст. 31 Закона об авторском праве права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором. Поэтому в договоре этот момент нужно обязательно оговорить в виде права правоприобретателя на передачу авторских прав третьим лицам.

Законная и договорная ответственность
за нарушение авторского права

При заключении и исполнении авторских договоров представляет интерес установление ответственности за нарушение обязательств сторон, а также вопрос соотношения договорной ответственности и ответственности, установленной авторским законодательством. При анализе норм авторского законодательства невольно напрашивается вывод, что законодатель защищает интересы только автора и иных правообладателей, а о защите интересов издателя забыл, словно издатель при определенных обстоятельствах не может быть потерпевшей стороной. В соответствии с п. 2 ст. 49 Закона об авторском праве только обладатели исключительных прав вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. (сумма определяется по усмотрению суда исходя из характера нарушения);

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведений или объектов смежных прав либо в двукратном размере стоимости прав на использование произведений или объектов смежных прав (сумма определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведений или объектов смежных прав).

Данная норма об ответственности, установленная за нарушение авторского права, представляется несовершенной, поскольку не защищает интересы обладателей неисключительных прав (а их интересы могут быть также нарушены), и не дифференцирует ответственность издателя в зависимости от вида правообладателя (составитель, переводчик, автор и т.п.), права которого нарушил издатель. Представляется необходимым более четко разграничить эту ответственность в зависимости от характера нарушения. Например, было бы логичным указать, что в случае нарушения прав авторов допускается применение ответственности в виде двукратного размера стоимости экземпляров произведений, при нарушении прав составителей или переводчиков - в виде двукратного размера стоимости прав на использование произведений. Также необходимо дополнить Закон нормами о защите владельцев неисключительных прав (их "второсортность", подчеркнутая Законом в действующей редакции, вовсе не очевидна), о защите интересов издательств (и иных правообладателей) от недобросовестных действий авторов, например, от недобросовестной передачи исключительных авторских прав нескольким издателям, об ответственности авторов за передачу издателям контрафактных произведений. Было бы нелишним ввести в авторское законодательство количественные критерии плагиата, а также понятие и критерии незначительности нарушения авторского права, которое не должно влечь за собой ответственность в таком размере, как это установлено в ст. 49 Закона об авторском праве, аналогично принципу административной ответственности (отсутствие наказания за малозначительное правонарушение).

В п. 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" сделан вывод, что ответственность, установленная ст. 49 Закона об авторском праве, не применяется к отношениям сторон по авторскому договору. Следовательно, иные меры гражданско-правовой ответственности, не предусмотренные в этой норме, стороны должны включать в авторский договор. Однако анализ практики позволяет сделать вывод о том, что установление в договоре мер гражданско-правовой ответственности (неустойка, убытки и т.п.) за нарушение прав издателей без вышеназванных изменений законодательства вряд ли эффективно.

Итак, авторское законодательство нуждается в значительном совершенствовании. Для решения этой задачи законодатель должен создавать адекватные для рыночной экономики механизмы правового регулирования, обеспечивающие соблюдение общих для гражданского права принципов и подходов в построении норм авторского законодательства, а также гарантирующие баланс интересов всех участников рынка интеллектуальной собственности.

А.В. Шичанин,

кандидат юридических наук

О.Д. Гривков

"Адвокат", N 9, сентябрь 2005 г.