Иностранные инвестиции и валютное законодательство (В.В. Силкин, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.)

Иностранные инвестиции и валютное законодательство

С принятием Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ (вступил в силу с 18 июня 2004 г.)*(1) правовой механизм регулирования операций, связанных с обращением иностранной валюты и иных валютных ценностей претерпел кардинальные изменения. Ранее действовавший Закон РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 г. N 3651-1*(2) разделял валютные операции на текущие, осуществляемые без ограничений, и операции, связанные с движением капитала, осуществляемые в порядке, установленном Центральным банком Российской Федерации, что на практике означало необходимость предварительного получения лицензии (разрешения) от Центрального банка РФ (его территориального органа) на осуществление конкретной валютной операции. В настоящее время лицензионный порядок совершения валютных операций, связанных с движением капитала, ушел в прошлое. Более того, с 18 июня 2005 г. осуществление валютных операций на основе индивидуальных разрешений прямо запрещено п. 3 ст. 5 нового Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" (далее - Закон о валютном регулировании). На смену лицензиям пришел иной правовой механизм, заключающийся в осуществлении валютных операций движения капитала (термин, пришедший на смену "валютным операциям, связанным с движением капитала") через специальные счета и в установлении требования об обязательном резервировании. Для совершения валютных операций движения капитала лицензию получать не нужно, однако лицо, их осуществляющее, должно открыть специальный счет в уполномоченном банке и проводить эти операции через него. Сверх того, Центральный банк Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) может установить в качестве предварительного условия перевода средств со специального счета либо зачисления средств на специальный счет резервирование лицом, осуществляющим валютную операцию (резидентом или нерезидентом), денежных средств в валюте Российской Федерации на отдельном счете в уполномоченном банке в случаях, прямо предусмотренных в Законе о валютном регулировании, а также установить требование о резервировании вне зависимости от использования специального счета. Указанные ограничения действуют, в соответствии с п. 3 ст. 26 Закона о валютном регулировании, до 1 января 2007 г., после чего валютные операции движения капитала должны быть полностью либерализованы.

Основные положения Закона о валютном регулировании уже рассматривались в литературе*(3). Мы же остановимся на одном из актуальных частных вопросов валютного законодательства, а именно на режиме валютных операций движения капитала применительно к проблематике прямых иностранных инвестиций в российскую экономику.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 7 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(4), иностранная инвестиция - это вложение иностранного капитала в предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору (денег, ценных бумаг, иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также услуг и информации).

Как видим, приведенное определение сформулировано очень широко, с тем чтобы распространить режим защиты иностранных инвестиций на максимально широкий круг объектов иностранной частной собственности. Однако с экономической точки зрения прямыми иностранными инвестициями (в отличие от портфельных) считаются именно вложения в уставный капитал, а приобретение акций (долей) на вторичном рынке таковым уже не является*(5). Поэтому в рамках настоящей статьи основное внимание будет уделено валютным операциям по вложению средств нерезидентов в уставные (складочные) капиталы российских хозяйственных товариществ и обществ при их учреждении и при дополнительной эмиссии (увеличении уставного капитала).

Поскольку прямые иностранные инвестиции, как правило, осуществляются путем вложения денежных средств в иностранной валюте в уставные (складочные) капиталы российских юридических лиц, такого рода операции прежним Законом о валютном регулировании относились к валютным операциям, связанным с движением капитала.

Следует отметить, что вложение средств иностранных инвесторов в уставные капиталы российских юридических лиц при их учреждении или при увеличении уставного капитала в Российской Федерации и раньше осуществлялось в безлицензионном порядке. Именно для зачисления на валютный счет российского лица средств иностранного инвестора в оплату доли (вклада) этого инвестора в уставном (складочном) капитале этой организации "порядок, установленный Центральным банком Российской Федерации" означал совершение таких операций без ограничений (п. 1 Указания ЦБ РФ "О порядке проведения валютных операций, связанных с привлечением и возвратом иностранных инвестиций" от 8 октября 1999 г. N 660-У*(6)).

До принятия Указания ЦБ РФ N 660-У вложения иностранных инвесторов в уставный (складочный) капитал российских организаций совершались опосредованно, через открытые иностранным инвестором валютные счета и рублевые счета нерезидента типа "И" в уполномоченных банках*(7). Впрочем, и Указание N 660-У сохраняло необходимость открытия счета нерезидента типа "И" для проведения обратной операции, т.е. для возврата иностранных инвестиций (например, при аннулировании выпуска ценных бумаг).

С введением в действие Инструкции ЦБ РФ от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия уполномоченными банками банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам"*(8) на смену счетам типа "И" пришли счета типа "К", а в настоящее время и эта инструкция утратила силу, вместо нее действует новая - Инструкция ЦБ РФ от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов"*(9), о которой речь пойдет ниже.

Итак, в целом порядок осуществления валютных операций по вложению иностранных инвестиций до введения в действие Закона о валютном регулировании можно охарактеризовать следующим образом: возможность беспрепятственного перечисления иностранной валюты в оплату акций (доли) в уставном (складочном) капитале российской организации на счет этой организации при ограничении свободы возврата инвестиций условием об их возврате только в рублях.

Как уже отмечено, с введением нового Закона о валютном регулировании валютные операции движения капитала осуществляются с использованием специальных счетов. В п. 2 ст. 8 Закона о валютном регулировании указаны случаи, когда ЦБ РФ вправе вводить требования об использовании специального счета в отношении резидентов. Операции по зачислению средств нерезидентов, поступающих на счет резидента в оплату вклада в уставном (складочном) капитале, в этом пункте не указаны, следовательно, в отношении резидента такое требование установлено быть не может (см. абз. 2 п. 1 ст. 8 Закона о валютном регулировании*(10)). В то же время п. 3 той же статьи, перечисляющий случаи, когда на нерезидента возлагается обязанность по открытию специального счета, указывает в числе прочих операции, связанные с приобретением нерезидентами у резидентов прав на внутренние ценные бумаги, в том числе расчеты и переводы, связанные с передачей внутренних ценных бумаг (прав, удостоверенных внутренними ценными бумагами).

К внутренним ценным бумагам п. 3 ст. 1 Закона о валютном регулировании относит прежде всего ценные бумаги, номинальная стоимость которых указана в валюте Российской Федерации и выпуск которых зарегистрирован на территории Российской Федерации. К таковым в первую очередь относятся акции российских акционерных обществ. Тем самым приобретение нерезидентом акций российских акционерных обществ, в том числе и при первичном размещении, должно совершаться с использованием специальных счетов, при этом денежные расчеты с резидентами он вправе производить только в рублях, если иное не установлено ЦБ РФ в целом или применительно к отдельным видам ценных бумаг (п. 8 ст. 8 Закона о валютном регулировании). Более того, в отношении операций по возврату инвестиций, а также по продаже нерезидентами принадлежащих им внутренних ценных бумаг на вторичном рынке резидентам либо нерезидентам (в последнем случае - если валютные операции осуществляются на территории Российской Федерации), также может быть установлено требование об использовании специальных счетов нерезидентов (подп. 6 п. 3 ст. 8, п. 2 ст. 10 Закона о валютном регулировании).

Федеральная служба по финансовым рынкам в своем информационном письме "О недопущении оплаты акций иностранной валютой" от 6 апреля 2005 г., размещенном на ее официальном сайте, также указывает на недопустимость оплаты акций, размещаемых российскими акционерными обществами, иностранной валютой. В практическом плане это означает, что, если в документах, представленных на государственную регистрацию выпуска ценных бумаг (решение о выпуске, проспект эмиссии) будет содержаться указание на оплату размещаемых акций первоначального или дополнительного выпуска иностранной валютой, в регистрации выпуска (дополнительного выпуска) Федеральной службой по финансовым рынкам будет отказано.

Типы специальных счетов и соответствующие им перечни допускаемых режимом этих счетов валютных операций установлены Инструкцией ЦБ РФ от 7 июня 2004 г. N 116-И "О видах специальных счетов резидентов и нерезидентов".

Введение специальных счетов сместило центр тяжести правового регулирования валютных операций с резидентов на нерезидентов: если при разрешительном порядке осуществления валютных операций движения капитала обязанность по получению лицензий возлагалась на российское лицо-реципиента по валютным операциям, то требование об открытии специальных счетов при осуществлении валютных операций, опосредующих прямые иностранные инвестиции, напротив, применяется к иностранному лицу-донору.

Согласно п. 4. ст. 1 указанной Инструкции, вводятся пять режимов специальных счетов в валюте Российской Федерации, предназначенных для осуществления нерезидентами валютных операций на российской территории. Оставим в стороне счета "С", открываемые для приобретения нерезидентом у резидентов и отчуждения им же облигаций, выпущенных от имени Российской Федерации, и счета "О", открываемые для операций с другими облигациями, являющимися внутренними ценными бумагами, а также счета "В 1", используемые для получения займов и кредитов от резидентов и привлечения от резидентов рублевых счетов от выдачи векселей, являющихся внутренними ценными бумагами, и от первичного размещения акций и облигаций, эмитентом которых является сам нерезидент, и счета "В 2", используемые для расчетов и переводов при предоставлении нерезидентом займов и кредитов резидентам и при приобретении у резидентов внутренних неэмиссионных ценных бумаг (кроме векселей), и отметим счета типа "А", открываемые для приобретения у резидента акций и инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов, являющиеся внутренними ценными бумагами*(11).

Как видно из сказанного, а также из предусмотренного в п. 4.9 Инструкции N 116-И списка разрешаемых по данным типам счетов операций, операция по приобретению иностранным инвестором акций российской компании непосредственно у эмитента (при первичном размещении и при дополнительном выпуске) включает следующие этапы:

1) открытие в уполномоченном банке (имеются в виду российские банки и действующие в России филиалы зарубежных банков, имеющие лицензию Центрального банка Российской Федерации на совершение операций с иностранной валютой - п. 8 ст. 1 Закона о валютном регулировании) счета в иностранной валюте (для перечисления денег из-за границы);

2) открытие там же счета в валюте Российской Федерации (для конвертации валютных денежных средств в рубли);

3) открытие счета типа "А" (для зачисления на него средств с рублевого счета - см. перечень операций по зачислению на счета типа А"", установленный п. 4.9 вышеуказанной Инструкции);

4) списание средств со счета типа "А" и их зачисление на счет российского эмитента.

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что в настоящее время проведение валютных операций движения капитала, связанных с вложением прямых иностранных инвестиций, усложнено не только по сравнению с режимом, ранее установленным Указанием ЦБ РФ N 660-У (по которому открытие каких-либо рублевых счетов не требовалось вообще, и инвестор мог напрямую перечислить валюту эмитенту), но и по сравнению с действовавшим до этого режимом операций с использованием счета типа "И" (который требовал открытия только двух счетов - валютного и типа И""). Однако с технической точки зрения это не представляет особой проблемы, поскольку счета можно открыть одновременно, и операции по ним провести за один день.

Возврат внесенных инвестиций (например, при аннулировании выпуска акций, при приобретении акций обществом либо при ликвидации общества) осуществляется так же через предварительное их зачисление резидентом на счет нерезидента типа "А", равным образом как и отчуждение акций нерезидентом резиденту на вторичном рынке.

В то же время уплата иностранному инвестору дивидендов по акциям, как и при ранее действовавшем Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 г. N 3651-1, не считается валютной операцией движения капитала, и поэтому резиденты вправе без каких-либо ограничений уплачивать нерезидентам дивиденды в иностранной валюте*(12).

Нельзя не обратить внимание на тот факт, что к операциям по приобретению нерезидентом внутренних ценных бумаг, помимо уже установленного Инструкцией N 116-И требования об использовании специального счета, может быть также введено и дополнительное требование - о резервировании, что допускается подп. 2 п. 6 ст. 8 Закона о валютном регулировании. Речь идет о возможности введения ЦБ РФ требования о резервировании нерезидентом суммы, не превышающей в эквиваленте 20% суммы осуществляемой валютной операции на срок не менее года (заметим при этом для сравнения, что резидент, пожелавший приобрести у нерезидента акции российского акционерного общества, может быть обязан ЦБ России зарезервировать до 100% суммы валютной операции на срок не более 60 календарных дней - подп. 1 п. 5 ст. 8 Закона о валютном регулировании).

В настоящий момент действует Указание ЦБ РФ от 29 июня 2004 г. N 1465-У "Об установлении требований о резервировании при зачислении денежных средств на специальные банковские счета и при списании денежных средств со специальных банковских счетов"*(13), однако им не устанавливается каких-либо требований о резервировании нерезидентом сумм, списываемых или зачисляемых на счет типа "А".

Тем не менее возможность введения в любой момент таких ограничений, безусловно, нельзя игнорировать.

В то же время не указанные в п. 4.1 данной Инструкции валютные операции нерезиденты осуществляют без использования специальных счетов (п. 4.3 Инструкции N 116-И).

Это положение имеет два практических следствия. Во-первых, обращение акций на вторичном рынке между нерезидентами осуществляется без ограничений. Таким образом, чтобы продать акцию резиденту иностранный инвестор должен открыть счет типа "А", а вот нерезиденту он может продать ее свободно, что приведет к тому, что российские предприниматели будут записывать приобретаемые у нерезидентов акции на свои оффшоры в качестве промежуточного этапа (если, конечно, речь не идет об акциях, отданных в номинальное держание кредитной организации, которая осуществляет сделки с ними от своего имени, так как на эти организации требование об использовании специальных счетов также не распространяется (п. 1.3 Инструкции N 166-И)).

Следует оговориться, впрочем, что такое "окно возможностей" в отношении осуществления нерезидентами между собой валютных операций с акциями российских эмитентов на территории Российской Федерации существует исключительно потому, что ЦБ РФ до сих пор не воспользовался полномочиями, предоставленными ему п. 2 ст. 10 Закона о валютном регулировании, а именно - правом устанавливать требование об использовании специального счета (но не требования о резервировании) при осуществлении нерезидентами такого рода валютных операций с внутренними ценными бумагами (ни один из перечисленных выше видов специальных счетов не предназначен для расчетов между нерезидентами, а предназначен для расчетов только между нерезидентами и резидентами). Что же касается операций с внутренними ценными бумагами, проводимыми между нерезидентами за границей, они, естественно, не подпадают под действие российского законодательства и могут осуществляться в любой валюте, о которой договорятся стороны сделки.

Во-вторых (и это самое главное) совершенно вне пределов действия Инструкции N 116-И оказываются операции по внесению иностранных инвестиций в уставный (складочный) капитал российских коммерческих организаций, не являющихся акционерными обществами. Это означает, что вклад в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, вклад в паевой фонд производственного кооператива, в складочный капитал хозяйственного товарищества (полного товарищества и товарищества на вере) как при учреждении, так и при увеличении уставного капитала иностранный инвестор вправе перечислить на счет организации, чей уставный (складочный) капитал (паевой фонд) оплачивается в иностранной валюте. Иное дело, что сама номинальная стоимость его доли в уставном капитале будет в любом случае выражена в рублях, так как действующее законодательство России не предусматривает возможность определения размера уставного (складочного) капитала (паевого фонда) в какой-либо иной валюте.

Нерезидент также может продать долю в уставном капитале ООО резиденту за валюту. В данном случае Правительство Российской Федерации лишь частично воспользовалось полномочиями, предоставленными ему п. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании и не установило требование об использовании резидентом в таком случае специального счета. С другой стороны, от резидентов требуется при приобретении ими у нерезидентов долей, вкладов, паев в имуществе юридических лиц (уставном или складочном капитале, паевом фонде кооператива) осуществить резервирование в размере суммы, эквивалентной 25% суммы осуществляемой валютной операции, на срок 15 календарных дней*(14) (максимальный размер резервируемой суммы, предусмотренный п. 7 ст. 7 Закона о валютном регулировании, не может превышать в эквиваленте 100% суммы осуществляемой валютной операции на срок не более 60 календарных дней).

Равным образом и возврат средств нерезиденту, например при признании увеличения уставного капитала ООО не состоявшимся или при приобретении обществом с ограниченной ответственностью доли вышедшего либо исключенного участника, также должно осуществляться в порядке, предусмотренном постановлением Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2005 г. N 204 (т.е. в иностранной валюте, но при соблюдении резидентом требования о резервировании).

Естественно, между самими резидентами расчеты за продаваемые доли в уставных (складочных) капиталах российских организаций в иностранной валюте будут невозможны, так как это напрямую запрещено ст. 9 Закона о валютном регулировании.

Резюмируя, следует указать на то, что в конечном итоге в настоящее время режим регулирования валютных операций движения капитала с использованием специальных счетов распространяется на операции, опосредующие прямые иностранные инвестиции, только в части инвестиций в уставные капиталы акционерных обществ, инвестиции же в предприятия иных организационно-правовых форм осуществляются по сути в том же порядке, что и текущие валютные операции, т.е. без ограничений.

Нельзя не отметить, что перенос обязанности соблюдения валютного законодательства с эмитента на нерезидента может повлечь очень серьезные проблемы, связанные с применением к нерезиденту административной ответственности.

Действительно, ст. 15.25 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Таможенный кодекс Российской Федерации"*(15)) устанавливает ответственность за "осуществление валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании". Применительно к интересующей нас теме субъектом ответственности, безусловно, является иностранный инвестор-нерезидент, на котором и лежит обязанность по открытию специального счета типа "А". Насколько возможно взыскание штрафа в размере до одного размера суммы незаконной валютной операции с юридического либо физического лица, принадлежащего к иной юрисдикции? Постановления органов валютного контроля о наложении штрафа на иностранного инвестора, который приобрел акции российского АО без использования счета типа "А", а напрямую, за валюту, не смогут быть исполнены принудительно (если в Российской Федерации отсутствует имущество таких организаций, включая средства на счетах в российских банках), а за пределами территории Российской Федерации исполнение таких постановлений международными договорами о правовой помощи не предусматривается (не говоря уже о том, что такие договоры заключены далеко не со всеми странами).

Необходимо упомянуть об еще одной проблеме, связанной с административной ответственностью нерезидентов - речь идет об органе, уполномоченном применять к ним меры ответственности. Закон о валютном регулировании возлагает функции по применению мер ответственности за нарушение актов валютного законодательства Российской Федерации на органы валютного контроля (подп. 2 п. 2 ст. 23 Закона) и относит к органам валютного контроля Центральный банк Российской Федерации (контролирующий валютные операции только кредитных организаций и валютных бирж - п. 4 ст. 22 Закона), а также федеральный орган (органы) исполнительной власти, уполномоченный (уполномоченные) Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18 июня 2004 г. N 278 "Об утверждении Положения о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора"*(16) функции органа валютного контроля возложены на Федеральную службу финансово-бюджетного надзора (Росфиннадзор), находящуюся в ведении Министерства финансов Российской Федерации. Согласно ст.