Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 октября 2005 г. N КА-А40/9726-05-П Удовлетворяя требования по делу об обязании возвратить излишне взысканный налог, суд руководствовался тем, что доход от сдачи имущества в аренду в соответствии с действовавшим в рассматриваемый период законодательством не был включен заявителем в состав выручки от реализации продукции и не учитывался при определении налоговой базы налога на пользователей автомобильных дорог и налога на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 октября 2005 г. N КА-А40/9726-05-П
(извлечение)

Закрытое акционерное общество "Росхимнефть" (далее - ЗАО "Росхимнефть") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (по уточненным требованиям) к Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 2 по Центральному административному округу г. Москвы (далее - Налоговой инспекции) об обязании возвратить излишне взысканный налог на пользователей автомобильных дорог, налог на содержание жилфонда и объектов социально-культурной сферы в размере 144951 руб. 80 коп., соответствующие пени и проценты в размере 64986 руб. 05 коп.

Решением от 15.09.04 г. заявленное ЗАО "Росхимнефть" требование удовлетворено. В апелляционном суде дело не рассматривалось.

Постановлением от 14.01.05 г. Федерального арбитражного суда Московского округа названное решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. Суд кассационной инстанции указал, что судом не установлены условия, с наличием которых закон связывает возможность возврата налогоплательщику излишне взысканных сумм налога.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд г. Москвы принял решение от 14.04.05 г., которым заявленное требование удовлетворил.

Постановлением от 29.06.05 г. Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Налоговая инспекция (ныне в результате реорганизации - Инспекция ФНС России N 2 по г. Москве) просит принятые по делу судебные акты отменить в связи с нарушением норм материального права. В обоснование чего приводятся доводы о том, что:

- пункты 15, 17 решения N 58 от 04.04.02 г. в части доначисления по налогу на пользователей автомобильных дорог в размере 82376 руб. и по налогу на содержание жилфонда в размере 49426 руб. ЗАО "Росхимнефть"в судебном порядке не обжаловалось (т. е. в этой части имеет юридическую силу и подлежит применению, общая сумма начислений составляет 131802 руб. недоимки);

- согласно п. 2 статьи 79 НК РФ заявление о возврате суммы излишне взысканного налога в налоговый орган может быть подано в течение месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога. Сумма налога, которую просит вернуть налогоплательщик, Налоговой инспекцией не взыскивалась в принудительном порядке, а ЗАО "Росхимнефть" до подачи искового заявления в суд с заявлением о возврате излишне взысканной суммы налога в Налоговую инспекцию не обращалось;

- в нарушение Закона РФ "О дорожных фондах в Российской Федерации", ст. 39 Налогового кодекса РФ заявитель неправомерно не включал в налогооблагаемую базу по налогу на пользователей автомобильных дорог доходы от сдачи в аренду имущества;

- в нарушение Закона г. Москвы от 16.10.94 г. N 5-25 "О налоге на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы" ЗАО "Росхимнефть" неправомерно не включало в налогооблагаемую базу по этому налогу доходы от сдачи в аренду имущества;

- заявитель не ссылается на норму права, на основании которой спорные суммы налога были незаконно взысканы налоговым органом.

В судебном заседании представитель ЗАО "Росхимнефть" приводил возражения относительно доводов кассационной жалобы по мотивам, приведенным в судебных актах и отзыве на кассационную жалобу.

Доводы кассационной жалобы рассмотрены по правилам ч. 3 ст. 284 АПК РФ в отсутствие представителей Налоговой инспекции, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, выслушав представителя заявителя, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Принимая судебные акты по делу, суд исходил из того, что доход от сдачи имущества в аренду в соответствии с действовавшим в рассматриваемый период (1999-2000 г.г.) законодательством и правилами бухгалтерского учета правомерно не был включен заявителем в состав выручки от реализации продукции (работ, услуг) и не учитывался при определении налоговой базы налога на пользователей автомобильных дорог и налога на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы.

Свою правовую позицию суд обосновал ссылками не только на ст.ст. 79 Налогового кодекса РФ, Закон РФ "О дорожных фондах в Российской Федерации", Инструкцию ГНС РФ от 15.05.95 г. N 30 "О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды", Закон г. Москвы от 16.10.94 г. N 5-25 "О налоге на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы", но и на Постановление ВАС РФ от 22.07.03 г. N 11668/01, в котором указано, что доход от сдачи имущества в аренду не учитывается при определении налоговой базы налога на пользователей автомобильных дорог и налога на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы.

Действительно, в соответствии со статьей 5 Закона РФ "О дорожных фондах в Российской Федерации" и пунктом 16 Инструкции ГНС России от 15.05.95 г. N 30 "О порядке исчисления и уплаты налогов, поступающих в дорожные фонды", действовавшими в проверяемый период, объектом обложения налогом на пользователей автомобильных дорог является выручка, полученная от реализации продукции (работ, услуг), и сумма разницы между продажной и покупной ценами товаров, реализованных в результате заготовительной, снабженческо-сбытовой и торговой деятельности.

При этом пунктом 24 названной Инструкции установлено, что сумма налога определяется плательщиками самостоятельно на основании бухгалтерского учета и отчетности.

В бухгалтерском учете показатель выручки от реализации продукции (работ, услуг), учитываемой на счете 46 "Реализация продукции (работ, услуг)", приводится по строке 010 формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках" годовой бухгалтерской отчетности организаций, установленной действовавшим в проверяемый период Приказом Минфина России от 12.11.96 N 97.

Доход от сдачи имущества в аренду не учитывается на счете 46. Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности предприятий (Приказ Минфина СССР от 01.11.91 N 56 в редакции Приказов Минфина России от 28.12.94 N 173, от 28.07.95 N 81, от 27.03.96 N 31, от 17.02.97 N 15) этот доход учитывается на счете 80 "Прибыли и убытки" и является внереализационным доходом, то есть не связанным с деятельностью предприятия по реализации продукции (работ, услуг).

Кроме того, из анализа пункта 5 статьи 38 и статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что доход от сдачи имущества в аренду признается выручкой от реализации товаров, работ или услуг.

Следовательно, доход от сдачи имущества в аренду в полном соответствии с действовавшим в рассматриваемый период законодательством и правилами бухгалтерского учета правомерно не был включен заявителем в состав выручки от реализации продукции (работ, услуг) и не учитывался при определении налоговой базы налога на пользователей автомобильных дорог и налога на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы.

При этом суд обоснованно отклонил ссылку Налоговой инспекции на Решение Верховного Суда РФ от 24.02.99 г., поскольку данный судебный акт касается квалификации аренды как услуги в целях налогообложения НДС.

Доводы кассационной жалобы о том, что в нарушение Закона РФ "О дорожных фондах в Российской Федерации", ст. 39 Налогового кодекса РФ, Закона г. Москвы от 16.10.94 г. N 5-25 "О налоге на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы" заявитель неправомерно не включал в налогооблагаемую базу по названным налогам доходы от сдачи в аренду имущества являются необоснованными.

Судом установлено, что днем взыскания излишне взысканных налогов следует считать 04.04.02 г. - дату списания путем зачета имевшейся у ЗАО "Росхимнефть" переплаты в счет недоимки, начисленной решением Налоговой инспекции от 04.04.02 г. N 58.

Необоснован довод кассационной жалобы о том, что заявитель не ссылается на норму права, на основании которой спорные суммы налога были незаконно взысканы налоговым органом. Требование заявителя основано на положениях ст. 79 Налогового кодекса РФ, регулирующих порядок возврата излишне взысканного налога.

Проверив представленные заявителем доказательства, суд пришел к выводу о том, что заявитель имеет право на возврат излишне взысканных сумм налогов на пользователей автомобильных дорог и на содержание жилфонда и объектов социально-культурной сферы в размере 144951 руб. 80 коп., а также на проценты на указанную сумму в размере 64986 руб. 05 коп. за период с 05.04.02 г. по 21.06.04 г.

Доводы кассационной жалобы не опровергают установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 АПК РФ могли бы являться основанием для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Не может служить основанием для отмены решения и постановления судов довод кассационной жалобы о том, что пункты 15, 17 решения N 58 от 04.04.02 г. в части доначисления по налогу на пользователей автомобильных дорог в размере 82376 руб. и по налогу на содержание жилфонда в размере 49426 руб. ЗАО "Росхимнефть" в судебном порядке не обжаловалось (т. е. в этой части решение имеет юридическую силу и подлежит применению, общая сумма начислений составляет 131802 руб. недоимки). Выбор способа защиты нарушенного права принадлежит заявителю.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.02 г. по делу N А40-19822/02-108-188 признано недействительным решение Налоговой инспекции N 58 от 04.04.02 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части начисления недоимки, в том числе по налогам на пользователей автодорог и на содержание жилищного фонда и объектов социально-культурной сферы.

В кассационной жалобе Налоговая инспекция приводит довод, что сумма налога, которую просит вернуть налогоплательщик, ею не взыскивалась в принудительном порядке, а ЗАО "Росхимнефть" до подачи искового заявления в суд с заявлением о возврате излишне взысканной суммы налога в Налоговую инспекцию не обращалось.

Между тем, выставление требования об уплате налога (а заявителю было выставлено требование N 400 об уплате налога по состоянию на 05.04.02 г.) является мерой принудительного характера и перечисление денежных средств во исполнение решения налогового органа не может рассматриваться как добровольное исполнение налогоплательщиком обязанностей по уплате налога и сбора.

Следовательно, перечисление обществом денежных средств в уплату доначисленных решением налогового органа налога и пеней носит характер взыскания налоговым органом недоимки.

Согласно пункту 4 статьи 79 Налогового кодекса РФ сумма излишне взысканного налога возвращается с начисленными на нее процентами за счет общих поступлений в бюджет (внебюджетный фонд), в который были зачислены суммы излишне взысканного налога. При этом статья 79 Кодекса не ограничивает возможности начисления процентов только в случае принудительного взыскания.

Приведенное толкование названной нормы права содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.05 г. N 13592/04.

При этом в отличие от положений п. 7 ст. 78 Налогового кодекса РФ, который требует в качестве основания для возврата излишне уплаченной суммы налогового платежа заявления налогоплательщика, положения п. 2 ст. 79 Налогового кодекса РФ предоставляют налогоплательщику право решить вопрос о возврате излишне взысканной суммы непосредственно в судебном порядке, без обращения в налоговый орган.

Данный вывод подтверждается положениями п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.01 г. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ", согласно которым обязательная досудебная процедура обращения налогоплательщика в налоговый орган предусмотрена в случае излишней уплаты, а не в случае излишнего взыскания налогового платежа.

Таким образом, ст. 79 Налогового кодекса РФ не устанавливает обязанность налогоплательщика обратиться в налоговый орган с заявлением о возврате налогового платежа в качестве условия для его возврата в судебном порядке. В данном случае основным является установление самого факта излишнего взыскания налога.

Суд правильно указал, что такой позиции в применении ст. 79 Налогового кодекса РФ придерживается судебная практика (например, постановление ФАС Московского округа от 13.07.04 г. N КА-А40/5726-04).

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствами и представленным доказательствам. Нарушений норм процессуального права не установлено. Оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 14.04.2005 Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 29.06.2005 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-31964/04-127-345 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС N 2 по г. Москве - без удовлетворения.