Конструктивные дефекты нормы ч. 3 ст. 7 УПК РФ (А.В. Верещагина, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2005 г.)

Конструктивные дефекты нормы ч. 3 ст. 7 УПК РФ

В части 3 ст. 7 УПК РФ*(1) содержится положение о том, что "нарушение норм ... Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств". Эта норма имеет два взаимосвязанных аспекта. Ее амбивалентность проявляется в том, что она является и элементом принципа законности, и элементом института доказательств. При этом в обоих значениях, придаваемых ей законодателем, можно отметить несколько серьезных дефектов ее конструкции.

1. Норма части 3 ст. 7 УПК РФ как элемент принципа законности. В этом качестве ее следует рассматривать как санкцию. Однако с точки зрения такого подхода авторы закона неоправданно сузили ее содержание.

Во-первых, нарушение закона, помимо признания доказательства недопустимым, может привести, например, к отмене или изменению принятого решения. Это обстоятельство уже отмечалось в литературе*(2). В связи с чем представляется более удачной редакция подобной нормы в УПК Республики Беларусь. В ней содержится три вида негативной реакции: 1) признание решений не имеющими силы (ч. 2 ст. 8); 2) утрата юридической силы доказательств, полученных с нарушением порядка, установленного Кодексом (ч. З ст. 8); 3) ответственность за нарушение закона (ч. 2 ст. 8)*(3). Несколько иной подход имеет место в УПК Республики Казахстан, в котором "нарушение закона судом органами уголовного преследования при производстве по уголовным делам влечет за собой: 1) установленную законом ответственность, а также 2) признание недействительными незаконных актов и их отмену (ч. З ст. 10).

Во-вторых, правило ч. 3 ст. 7 УПК РФ является ухудшенным аналогом конституционного предписания. Это заключается в том, что в Кодексе не в полном объеме воспроизводится содержание формулировки ч. 2 ст. 50 Конституции РФ*(4) о недопущении использования "доказательств, полученных с нарушением федерального закона" (курсив мой. - А.В.).

В Конституции Российской Федерации термин "федеральный закон" применяется для обозначения всех законов, принимаемых федеральным законодателем - как федеральных, так и федеральных конституционных законов*(5), т.е. под понятие "федеральный закон" подпадают не только УПК РФ, но и другие акты равной юридической силы, которые регламентируют или могут регламентировать вопросы, связанные с получением доказательств. К ним, по моему мнению, относятся, например, ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности"*(6), ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"*(7), Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации"*(8) и ряд других актов. Следовательно, указание в анализируемой норме только на УПК РФ как на акт, положения которого должны соблюдаться при производстве по уголовному делу, не согласуется с базисной конституционной нормой. Кроме этого, необходимо было бы добавить и требование о соблюдении предписаний Конституции РФ, которая проигнорирована в нормах ст. 7 УПК РФ.

Таким образом, вопрос о неблагоприятных последствиях нарушения процессуального закона требует уточнения в действующем законе, поскольку имеющаяся редакция нормы не соответствует своим содержанием той роли, которую отводит ей законодатель как компоненту принципа законности.

2. Норма ч. 3 ст. 7 УПК РФ как элемент института доказательств. В таком контексте положение части 3 ст. 7 УПК РФ не является новеллой. В связи с конституционным закреплением требований о допустимости доказательств соответствующая норма появилась в УПК РСФСР*(9). Однако есть несколько различий в редакциях прежнего и нынешнего Кодексов.

Во-первых, ранее действовавший закон не знал термина "недопустимое доказательство". В части 3 ст. 69 УПК РСФСР говорилось о том, что "доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы".

Во-вторых, УПК РСФСР увязывал утрату доказательством юридической силы не только с нарушением норм Кодекса, но и иных законов. На это указывает формулировка "доказательства, полученные с нарушением закона", которая соответствует Конституции РФ (ч. 2 ст. 50).

В-третьих, норма об утрате доказательствами юридической силы не рассматривалась законодателем в качестве элемента уголовно-процессуального принципа, поскольку она содержалась в разделе, посвященном доказательствам (Глава пятая, "Доказательства"). Представляется, что это более правильный подход, поскольку больше соответствует Конституции РФ. Там она изложена в ряду норм, гарантирующих права личности, привлекаемой к уголовной ответственности, таких, как презумпция невиновности, запрет на повторное осуждение за одно и то же преступление, право на пересмотр приговора, и т.п. (ст. 49, ч. 1 и 3 ст. 50 Конституции РФ).

В-четвертых, обе нормы (ч. З ст. 69 УПК РСФСР и ч. З ст. 7 УПК РФ) предполагали и предполагают закрепление процедуры признания недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона. Такой вывод следует из содержания ч. З ст. 7 УПК РФ: "нарушение норм настоящего Кодекса.... влечет (курсив мой. - А.В.) за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств". Глагол "влечь" имеет своим результатом активную деятельность по установлению последствий*(10). Подобная процедура презюмировалась и частью 3 ст. 69 УПК РСФСР, в которой говорилось о признании доказательств не имеющими юридической силы*(11). Однако в УПК РСФСР в отличие от УПК РФ такая процедура не регламентировалась.

В-пятых, в Кодексе 2001 года наряду с приведенной условной, т.е. предполагающей процедуру признания (или не признания) доказательства недопустимой, имеется и безусловная формулировка. Она абсолютизирует последствия нарушения закона - "доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются (курсив мой. - А.В.) недопустимыми" (ч. 1 ст. 75 УПК РФ)*(12). Подход, имеющийся в ч. 1 ст. 75 УПК РФ, получил развитие в нормах части 2 этой статьи. В ней перечислены виды недопустимых доказательств. Перечислим два конкретных нарушения, влекущих утрату юридической силы доказательством: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ); 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности (п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ), законодатель к недопустимым относит также и иные доказательства, полученные с нарушением требований закона (п. З ч. 2 ст. 75 УПК РФ), т.е., по мысли разработчиков, практически любое нарушение приводит к одному и тому же результату.

Отмеченная коллизия между нормами ч. З ст. 7 и ст. 75 УПК РФ усугубляется фрагментарностью и пробельностью закрепленной процедуры исключения доказательств из процесса доказывания. Это проявляется в том, что в законе, с одной стороны, констатируется возможность признания доказательства недопустимым на любой стадии. Это следует из регламентации ч. 2 ст. 88 УПК РФ, согласно которой "суд, прокурор, следователь, дознаватель признает доказательство недопустимым, при наличии оснований, имеющихся в ч. 2 ст. 75 УПК РФ, что соответствует смыслу ч. З ст. 7 УПК РФ". Указывая всех субъектов процесса доказывания и отнеся эту норму к правилам оценки доказательств (ст. 88 УПК РФ), которая размещена в Части 1 "Общие положения", законодатель подчеркивает перманентность этой деятельности на протяжении всего производства по уголовному делу. С другой стороны, в Кодексе отсутствует процедура признания доказательства недопустимым в иных, нежели стадия подготовки дела к судебному заседанию, стадиях уголовного судопроизводства.

В досудебном производстве, исходя из смысла ч. З ст. 88 УПК РФ, признание доказательств недопустимыми возможно как по инициативе прокурора, следователя, дознавателя, так и на основании ходатайства подозреваемого и обвиняемого. Неясно, почему в числе лиц, наделенных правом заявлять такое ходатайство, не перечислены защитник, а также потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, имеющие правовой интерес в деле, и их представители. Кроме этого, остается открытым вопрос о форме такой процедуры. По нашему мнению, в зависимости от инициирующего субъекта, их должно быть две, хотя ни одна из них не прописана, поэтому они могут быть реализованы лишь с применением аналогии закона.

Если об утрате доказательством юридической силы заявляет подозреваемый или обвиняемый, то, вероятно, представитель стороны обвинения, которому адресовано ходатайство, должен действовать в соответствии со ст. 122 УПК РФ, регламентирующей разрешение ходатайств. Такое решение может быть обжаловано либо прокурору, либо в суд в порядке ст.ст. 123-125 УПК РФ.

Иное дело, когда следователь, дознаватель или прокурор по собственной инициативе решили признать доказательства недопустимыми. Эту норму можно охарактеризовать как противоестественную, противоречащую здравому смыслу. Только эти участники наделены полномочиями по собиранию доказательств в досудебном производстве, и делать это они должны в соответствии с требованиями федерального закона. Суд, хотя и обозначен в законе, как субъект собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), но его роль на этом этапе доказывания сведена к осуществлению предварительного и последующего судебного контроля (ч.ч. 2, 3 ст. 29 УПК РФ).

В этой связи трудно представить ситуацию, когда, например, следователь, собирающий доказательства, признается, или по собственной инициативе, или в связи с заявленным ходатайством, в том, что был нарушен закон, и исключит доказательство из процесса доказывания, даже если нарушение было допущено не им, а его коллегой или представителем органа дознания. Образно выражаясь, участникам уголовного судопроизводства стороны обвинения предоставлено право признаться в совершении правонарушения. Думается, что, если и может кто-нибудь быть наделен полномочием исключать доказательство из процесса доказывания в досудебном производстве в рамках существующей уголовно-процессуальной формы, то это либо прокурор, как лицо, осуществляющее процессуальный надзор за следователем или дознавателем, либо суд, либо и прокурор, и суд.

Представляется, что разработчики вообще не предполагали реализацию этой процедуры в досудебном производстве, поскольку в главе 57 "Перечень бланков процессуальных документов" нет такого процессуального документа, который может быть составлен в связи с ее производством. Конечно, постановление об исключении доказательства может выноситься следователем, дознавателем, прокурором в соответствии с приложением 26 ст. 477 УПК РФ, в котором дана форма постановления об исключении доказательства, вынесенного судьей. Так считает П.А. Лупинская*(13). В таком случае мы в очередной раз сталкиваемся с необходимостью действовать по аналогии. Фактически это свидетельствует о том, что в законе сделана заявка на наличие института признания доказательств недопустимыми, а его регламентация практически отсутствует, поскольку приходится постоянно вести речь о применении сходных норм.

Что касается возможности исключения доказательств судом из процесса доказывания на судебных стадиях, то, вероятно, следует применять по аналогии правила ст. 235 УПК РФ, анализ которых будет предпринят ниже.

Более или менее конкретные элементы процедуры признания доказательств недопустимыми нашли отражение лишь в рамках предварительного слушания (стадия подготовки уголовного дела к судебному заседанию) (ст. 235 УПК РФ).

Сопоставление содержания ст.ст. 75, 88 и 235 УПК РФ позволяет сделать следующий вывод. Несмотря на декларированную законодателем абсолютную недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона (ч.ч. 1, 2 ст. 75 УПК РФ), вопрос о том, будут ли они обладать юридической силой, решает в конечном итоге суд (ч.ч. 5, 7 ст. 235 УПК РФ). Об этом свидетельствует использование в ч. З ст. 7 УПК РФ глагола "влечь" и в ч. 5 ст. 235 УПК РФ союза "если" ("если суд принял решение об исключении доказательств..."), что указывает на необходимость проведения специальной процедуры, в рамках которой и решается этот вопрос. Этот вывод подтверждается также наличием нормы, допускающей "повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым" (ч. 7 ст. 235 УПК РФ).

Исходя из буквальной формулировки ч.ч. 1, 5 ст. 235 УПК РФ, даже существенное нарушение закона не является безусловным основанием для признания доказательства недопустимым и исключения его из процесса доказывания при отсутствии соответствующего решения. Именно такой является позиция Верховного Суда РФ, выраженная в Постановлении Пленума "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"*(14), согласно п. 2 которого, "решая вопрос о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, указанным в п. З ч. 2 ст. 75 УПК РФ, суд должен в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение".

Законодатель не проводит различий между существенным и несущественным нарушением закона, что является серьезным недочетом, тем более, что любое основание признания доказательства недопустимым оценивается правоприменителем. Наличие в п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ конкретных видов нарушений, которые относят доказательства к недопустимым, ничего не меняет. Нормы ст. 235 УПК РФ не содержат оговорок о том, что процедура, закрепленная в них, применяется в иных случаях нарушения закона, нежели указанные в п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Приведенные огрехи регламентации могут способствовать злоупотреблениям и не всегда ведут к обоснованному устранению доказательства из процесса доказывания либо сохранению его юридической силы.

Проблема существенных и несущественных нарушений уголовно-процессуального закона разрабатывалась и разрабатывается в литературе, и на этот счет имеются некоторые рекомендации. В частности, нарушение не должно носить преступного характера, затрагивать принципов уголовного судопроизводства. Доказательства должны быть получены только правомочным субъектом, из надлежащих источников, без нарушения права на защиту и т.п.*(15).

При разработке проекта УПК предлагались образцы нормативной регламентации этих вопросов. Так, в теоретической модели Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик содержались положения об условиях недопустимости использования сведений в качестве доказательств. К ним относились несоблюдение или нарушение порядка собирания и хранения доказательств, анонимность источников информации или неизвестность сведений ее происхождения, а также "суждения, отражающие мистику, суеверия, националистические или религиозные предрассудки, а равно иные высказывания, несовместимые с научными представлениями" (ст. 162 Теоретической модели). Кроме этого, в этом же документе целый раздел (глава 21) посвящен общим условиям доказывания*(16).

Есть и опыт нормативного закрепления требований, которым должны соответствовать допустимые доказательства. Так, в УПК Республики Казахстан подчеркивается, что доказательство является недопустимым, если оно получено "путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса или нарушением иных правил уголовного процесса при расследовании или судебном разбирательстве дела", которые повлияли или могли повлиять на достоверность полученных фактических данных, в том числе:

"1) с применением пытки, насилия, угроз, обмана, а равно иных незаконных действий;

2) с использованием заблуждения лица, участвующего в уголовном процессе, относительно своих прав и обязанностей, возникшего вследствие неразъяснения, неполного или неправильного ему их разъяснения;

3) в связи с проведением процессуального действия лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному уголовному делу;

4) в связи с участием в процессуальном действии лица, подлежащего отводу;

5) с существенным нарушением порядка производства процессуального действия;

6) от неизвестного источника либо от источника, который не может быть установлен в судебном заседании;

7) с применением в ходе доказывания методов, противоречащих современным научным знаниям" (ч. 1 ст. 116)*(17).

Следует согласиться с высказанным в литературе предложением о необходимости в законе четко обозначить критерии оценки существенности доказательств*(18), которые, по нашему мнению, должны быть дополнены перечислением конкретных видов нарушений, безусловно, влекущих утрату доказательствами юридической силы. Это крайне важно сделать потому, что нельзя всерьез говорить о защите прав личности в процессе, если закон, как отмечалось выше, допускает применение доказательства, полученного с существенным его нарушением, в зависимости от усмотрения суда. И, напротив, при таком подходе даже незначительное несоблюдение закона может послужить основанием для признания доказательства недопустимым. К тому же закрепление этих вопросов в УПК РФ будет иметь и дисциплинирующее значение для правоприменителя, уполномоченного собирать доказательства. Конечно, можно рассчитывать на то, что эти основания и правила постепенно выработаются в процессе практики, но в условиях кардинальных преобразований, отсутствия демократических традиций в уголовном судопроизводстве, все-таки должны быть заданы параметры, которые бы способствовали скорейшему ее становлению.

Указанные недостатки закона следует, по нашему мнению, устранить, поскольку доказывание, являющееся сердцевиной судопроизводства, определяет характер выносимого итогового решения, а, следовательно, оно должно быть более упорядоченным и детально прописанным.

Таким образом, конструкция принципа законности в части изложения последствий несоблюдения закона представляется не совсем удачной. Вопервых, потому что происходит низведение ответственности за нарушение уголовно-процессуального закона лишь к правилам недопустимости доказательств. Во-вторых, такой подход не соответтвует конституционному назначению нормы о недопустимости доказательств, которая рассматривается как один из элементов системы гарантий прав личности, в отношении которой осуществляется уголовное преследование. Такой вывод основан на размещении этой нормы в ряду правил, закрепляющих такие гарантии. В-третьих, формулировка части 3 ст. 7 УПК РФ в ухудшенном варианте воспроизводит аналогичное конституционное положение ч. 2 ст. 50 УПК РФ, предусматривающее необходимость соблюдения федерального закона, а не только Кодекса. В-четвертых, нормы УПК РФ (ч. З ст. 7, 75, 88, 235, 476), касающиеся недопустимости доказательств, не согласуются друг с другом, и в законе лишь абрисно прописана процедура признания доказательств недопустимыми, которая в значительной своей части регулируется аналогией, применение которой не является бесспорным в уголовном процессе. По существу, отсутствует механизм признания доказательств недопустимыми в досудебном производстве. В-пятых, пробельность, непоследовательность и коллизионность регламентации создает условия для несоблюдения или нарушения прав и свобод участников уголовного судопроизводства, поскольку признание или непризнание доказательства утратившим юридическую силу зависит от ничем не корректируемого усмотрения правоприменителя.

А.В. Верещагина,

доцент кафедры уголовного права

и процесса (УПП) Владивостокского

государственного университета экономики,

кандидат юридических наук

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 года N 174-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4291. Далее в тексте УПК РФ.

*(2) Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М, 2003. С. 121.

*(3) Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь от 24 июня 1999 года // Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. 1999. NN 28-29. Ст. 433.

*(4) Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. 25 декабря.

*(5) П. 2.1. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы от 29 июня 2004 года N 13-П // http: wbase.gov.ru.ntc/vdoc.

*(6) Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 33. Ст. 3349.

*(7) Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ //Российская газета. 2002. 5 июня.

*(8) Закон РФ "О статусе судей в Российской Федерации" от 26 июня 1992 года N 3132-1 // Ведомости Верховного Совета. 1992. N 30. Ст. 1792.

*(9) Ч. З ст. 69 УПК РСФСР в ред. Федерального закона РФ от 17 декабря 1995 года // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 51. Ст. 4973.

*(10) Влечь - "иметь своим последствием что-нибудь". Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 90.

*(11) Признать (признавать) - "счесть, сделать какое-либо заключение о ком-нибудь, чем-нибудь". Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 589.

*(12) Являться - "то же, что есть". Есть - "существует, имеется". Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 191, 912.

*(13) Лупинская П.А. Допустимые доказательства. Основания признания доказательства недопустимым // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2004. С. 235.

*(14) Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // пйр: www.supcourt.ru.

*(15) Об этом подробнее см.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М., 1973. С. 239 и след.

*(16) Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и РСФСР. Теоретическая модель / Под ред. и с пред. д.ю.н., профессора В.М. Савицкого. М., 1990. Проект главы 19 "Доказательства" и главы 21 "Общие условия доказывания" разработан д.ю.н., проф. A.M. Лариным.

*(17) Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 г. N 206-1 (с изменениями, внесенными в соответствии с Законами РК от 9. 12.1998 г. N 307-1; от 29.03. 00 г. N 42-11; от 05.05. 00 г. N 47-11; от 16.03.01 г. N 163-11; от 11 июля 01 г. N 238-11; от 16.07.01 г. N 244-11; от 06.11.01 г. N 251-11; от 19.02.02 г. N 295-11;от 22.02.02 г. N 296 -11; от 09.08.02 г. N 346-П; от 21.12.02 г. N 363-П; от 25.09.03 г. N 484-П; от 10.03.04 г. N 529-П) // Справочная система ЮРИСТ-WWW: base.zakon.kz.

*(18) См., например: Симанчева Л.В. Некоторые вопросы признания доказательств недопустимыми // Проблемы теории и практики уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности в свете нового российского законодательства: Материалы научно-практической конференции / Под ред. д.ю.н., профессора М.К. Свиридова. Томск, 2004. С. 68.