Еще раз о правовой природе концессионного соглашения в сфере недропользования (К.И. Налетов, "Законодательство и экономика", N 10, октябрь 2005 г.)

Еще раз о правовой природе концессионного соглашения в сфере
недропользования

Аспирант Московской государственной юридической академии К.И. Налетов, исследуя правовую природу концессионного соглашения в сфере недропользования, присоединяется к продолжительной дискуссии, развернувшейся по этому вопросу в юридической литературе.

Юридическое содержание термина "концессия" многозначно. В это понятие вкладываются такие различные по своей природе правоотношения, как:

а) коммерческая концессия (франчайзинг) - договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ);

б) концессионное правоотношение с публично-правовым элементом, одна сторона которого (государство или иное публично-правовое образование - концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) исключительное право на осуществление деятельности, являющейся исключительной монополией государства; пользование собственностью государства.

Коммерческая концессия и концессия с публично-правовым элементом являются совершенно разными по своей юридической природе. Правоотношения сторон коммерческой концессии являются гражданско-правовыми: их субъектами являются два равноправных субъекта - правообладатель и пользователь, объектом обязательства выступают исключительные права на обладание объектами интеллектуальной собственности (фирменным наименованием, коммерческим обозначением правообладателя, охраняемая коммерческая информация, товарный знак, знак обслуживания и т.д.).

Однако при всей очевидности различия этих двух типов правоотношений нельзя не отметить один присущий им обоим признак - исключительность передаваемых прав, выражающаяся в объективной невозможности для иных лиц иметь и осуществлять их, хотя и по разным основаниям. Этот признак является единственным звеном, связующим все концессионные правоотношения, возникающие в таких различных отраслях экономики, как использование объектов интеллектуальной собственности, в сфере недропользования или использования объектов "публичной службы" - жилищно-коммунального хозяйства, транспортной инфраструктуры и т.д.

Правовая природа концессионных правоотношений в сфере недропользования как правоотношений с публично-правовым элементом является предметом дискуссии. В целом юристы придерживаются следующих точек зрения на природу концессионного договора:

1) концессионные соглашения являются не чем иным, как обычным гражданско-правовым договором;

2) концессионные соглашения представляют собой соглашение sui generis (особого рода), например, так называемые инвестиционные договоры;

3) концессионное соглашение - это административно-правовой договор.

Относительно первой точки зрения можно сказать, что она страдает некоей односторонностью, не позволяющей учитывать особенности концессионного договора в сфере недропользования, и прежде всего предмета данного договора - участка недр.

Специфика концессионного соглашения в сфере недропользования состоит в следующем.

In personam: одной из сторон данного правоотношения, причем стороной, осуществляющей исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, всегда выступает публично-правовое образование (концедент). Термин "публично-правовое образование" более адекватный, нежели часто употребляемое в случае, когда речь идет о праве собственности на природные ресурсы, понятие "государство". Во-первых, термин "государство" не охватывает такие, например, обладающие суверенитетом (в том числе над природными ресурсами) субъекты, признанные современной наукой международного права, как нации, борющиеся за самоопределение. Во-вторых, государство практически никогда напрямую не осуществляет все правомочия собственника над природными ресурсами, а делегирует свои полномочия государственному органу или же компании со 100%-ным государственным участием, которые и выступают от имени государства и являются собственником природных ресурсов. В-третьих, означенным термином не учитываются и случаи передачи прав концедента юридическому лицу по международному соглашению. Так, Австралия и Индонезия в соответствии с Соглашением о делимитации континентального шельфа (1991 г.) передали все полномочия по заключению концессионных соглашений созданной ими организации, называемой в соглашении "Joint Authority" (совместный орган) c правами юридического лица. В 1919 г. Австралия, Новая Зеландия и Великобритания заключили Договор о совместной эксплуатации фосфатных месторождений острова Науру, передав исключительные права добычи и продажи фосфатов Британской фосфатной компании, учредителями которой стали три вышеперечисленных государства. Наконец, использование понятия "государство" ставит под сомнение возможность для органов местного самоуправления быть субъектами правоотношений, возникающих в сфере использования некоторых категорий полезных ископаемых. Согласно положениям абз. 3 ст. 5 Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ "О недрах" предоставление разрешений на разработку месторождений общераспространенных полезных ископаемых находится в компетенции органов местного самоуправления. Некоторые виды полезных ископаемых этой категории (например, торф) пользуются большим спросом на рынке, и было бы неправильно при введении в российское законодательство института концессионного соглашения в сфере недропользования упускать их из виду. На это существуют две причины. Первая коренится в очевидной для многих необходимости максимально осторожного и постепенного введения института концессии. Возможно, первым, пробным шагом в этом направлении станет передача на условиях концессионного соглашения права пользования месторождениями общераспространенных полезных ископаемых. Вторая причина состоит в том, что именно на этом уровне достигается максимально полезный, непосредственный эффект от концессионной деятельности.

Согласно п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, а равно ее субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. Однако п. 2 ст. 124 ГК РФ установлено изъятие из положения п. 1 той же статьи: к Российской Федерации и ее субъектам нормы гражданского законодательства применяются лишь в случае, если иное не вытекает из закона или иных особенностей субъектов.

Несмотря на провозглашенное в общей норме ГК РФ равенство Российской Федерации и ее субъектов с другими субъектами гражданских правоотношений, государство все равно остается особым субъектом гражданско-правовых отношений. Во-первых, оно само принимает акты, обязательные для исполнения всеми участниками гражданско-правовых отношений. Во-вторых, в сфере международных экономических отношений государство пользуется, если иное не определено законом, международным договором или непосредственно концессионным соглашением, юрисдикционными иммунитетами.

Государство, обладающее в отличие от обычного субъекта гражданского обязательства качеством суверенитета над своими природными ресурсами, вправе изменить или вообще расторгнуть концессионный договор в одностороннем порядке, а также имеет право на национализацию имущества концессионера в качестве компенсации, предусмотренной внутренним законодательством каждого государства.

В гражданском праве существует институт изменения и расторжения договора по воле одной из сторон. Однако если следовать логике признания концессионного соглашения в сфере недропользования гражданско-правовым договором в чистом виде, то государство-концедент согласно положению п. 2 ст. 450 ГК РФ имеет право расторгнуть концессионное соглашение в одностороннем порядке лишь по решению суда и только при существенном нарушении договора концессионером, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами и договором.

В то же время концессионер вправе расторгнуть договор и прекратить работы на любой их стадии на аналогичных основаниях, что также не соответствует интересам концедента. Согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ нарушение договора одной из сторон признается существенным, если это влечет для другой стороны ущерб, при котором она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Существенность нарушения договора в российском гражданском законодательстве основывается прежде всего на экономическом критерии. На стороне, заявившей в суде требование об изменении или прекращении договора, лежит бремя доказывания того, что при продолжении действия договора она может понести ущерб в форме упущенной выгоды. ГК РФ лишь в отдельных случаях прямо устанавливает виды неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств, которые являются существенными (п. 3 ст. 523). Однако данная норма регулирует лишь правоотношения сторон по договору поставки. В остальных случаях существенность нарушения договора определяется судом.

Таким образом, в случае признания концессионного соглашения обычным гражданско-правовым договором государство-концедент фактически лишается права изменить или расторгнуть ранее заключенный им на невыгодных условиях концессионный договор иначе как по решению суда, причем на нем лежит бремя доказывания того, что при продолжении действия договора концедент может в значительной степени лишиться того, на что мог бы рассчитывать при заключении договора. В качестве примера можно привести постановление федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 апреля 1999 г. N А78-1/172-Ф02-516/99-С2, в связи с которым возведение ответчиком деревянного забора вместо предусмотренного условиями договора бетонного ограждения не признано существенным нарушением договора в силу того, что это не повлекло для истца последствия, предусмотренные ст. 450 ГК РФ. Этот прецедент фактически открывает для инвесторов возможность ненадлежащего исполнения условий договора. Практика российских арбитражных судов признает существенными нарушениями несоблюдение срока выполнения работ, сдачу предмета договора аренды в субаренду без согласия собственника и невнесение арендной платы более двух раз подряд.

В то же время концессионер обладает возможностью свободно расторгнуть концессионное соглашение на основании того, что дальнейшая разработка объекта концессии может повлечь за собой ущерб или оказаться нерентабельной (на нем в силу принципа равноправия сторон также лежит бремя доказывания существенности нарушения договора государством-концедентом). Это может использоваться сильными в экономическом отношении компаниями-концессионерами в качестве инструмента давления на концедента.

Одностороннее изменение и расторжение договора по ст. 450 ГК РФ допускается и по иным основаниям, прямо предусмотренным ГК РФ, другими законами или договором. В качестве таких оснований выступают действия (бездействие) стороны договора, создающие условия для возможного причинения ущерба другой стороне, хотя они непосредственно не связаны с нарушением договорного обязательства. В качестве примера можно привести действия стороны, формулирующей условия договора присоединения в ущерб интересам контрагента (п. 2 ст. 428 ГК РФ). Многие концессионные соглашения государствами-концедентами (путем утверждения Типовых Концессионных Договоров) и крупными компаниями-концессионерами формулируются как договоры присоединения. Если в первом случае это объясняется желанием государства-концедента усилить свои позиции по отношению к концессионерам, то в случае, когда концессионер предлагает государству-концеденту заключить договор присоединения, баланс интересов существенно смещается в сторону концессионера.

Современная теория права разграничивает понятия "право" и "законодательство". Существует немало примеров, когда нормативный акт, хоть и соответствующий действующему законодательству с формальной точки зрения, отнюдь не является правовым. Общеизвестными стали факты заключения концедентами концессионных соглашений, которые ставили их (или их правопреемников) в весьма невыгодное положение. Такого рода соглашения защищались от одностороннего изменения их государством-концедентом оговоркой rebus sic standibus (о неизменности действующего законодательства для компании-концессионера). Невозможность изменения их условий или расторжения зачастую приводила к вооруженным конфликтам. Классическим примером такого рода концессионного соглашения является концессия, предоставленная правительством Австралийского Союза компании "Концинк Рио Тинто" на право добычи медной руды на острове Бугенвиль в Папуа - Новой Гвинее, бывшей тогда подопечной территорией Австралийского Союза. В 1974 г. Правительство Республики Папуа - Новая Гвинея (ПНГ) - правопреемника подопечной территории оказало на руководство компании "Концинк Рио Тинто" давление с целью склонить последнее к пересмотру концессионного соглашения в пользу концедента. Несмотря на то, что соглашение не предполагало пересмотра и к тому же содержало в себе оговорку о неизменности обстоятельств, обоюдная заинтересованность сторон в продолжении действия договора перевесила интересы законности, и в том же году соглашение было пересмотрено в пользу концедента в части налоговых каникул для компании. К 1986 г. обнаружилось, что соглашение необходимо пересмотреть в соответствии с климатическими условиями труда и необходимостью экологически безопасного извлечения полезных ископаемых. Новые условия такого рода были неприемлемы для компании-концессионера, которая начала постепенно сворачивать свою деятельность, одновременно пытаясь оказать влияние на правительство ПНГ, с тем чтобы последнее пересмотрело новые экологические условия концессионного соглашения. Заключению нового соглашения помешал лишь военный конфликт на острове Бугенвиль.

С другой стороны, существенная особенность концессионных отношений в сфере недропользования состоит в существенном ограничении принципа свободы договора.

Принцип свободы договора является ключевым в гражданском праве. Он предполагает, в частности, свободу выбора партнера при заключении договора и свободу усмотрения сторон при определении условий договора. В концессионных правоотношениях в сфере недропользования свобода выбора партнера должна быть ограничена прежде всего для государства-концедента - ему нецелесообразно предоставлять право выбирать концессионера на свое усмотрение. На эту проблему обратил внимание еще дореволюционный российский юрист А.А. Штоф в 1896 г. На страницах своей монографии он провел классификацию законодательств государств Европы о предоставлении участков недр для разработки полезных ископаемых на те, в которых законодательством не определяется заранее, кому будет передано право разработки месторождения (это целиком и полностью зависит от решения органов государственной власти), и те, где лицо, получающее такое право, должно соответствовать ряду условий. На взгляд А.А. Штофа, вторая система не выдерживает критики, поскольку, во-первых, на практике горная администрация предоставляет себе право по своему усмотрению выбирать между несколькими заявителями, что чревато произволом, во-вторых, не стимулирует деятельность по разведке новых месторождений полезных ископаемых, и, в-третьих, возлагает на правительство непосильную ответственность за выбор концессионера*(1). Все три довода, приведенные А.А. Штофом в конце позапрошлого столетия, чрезвычайно актуальны и сегодня. Совершенно очевидно, что имевший место в начале 90-х гг. ХХ в. произвол при распределении лицензий на добычу полезных ископаемых имеет своим последствием совершенно неэффективную, расточительную систему использования месторождений полезных ископаемых. На современном этапе развития добывающей промышленности (в частности, в России) необходимо восстановление и развитие геологоразведочной деятельности. Сохраняет силу и довод о непосильности такого выбора для государства. Не секрет, например, что правительства развивающихся стран (которые, как правило, являются концедентами) далеко не всегда являются в достаточной мере компетентными в сфере недропользования.

Что же касается свободы выбора контрагента, то для концессионера она ограничена априори (в силу принципа горной регалии) - концессионер может заключить договор на разработку конкретного месторождения полезных ископаемых только с конкретным органом государственной власти (или местного самоуправления), в компетенции которого находится предоставление права пользования этим месторождением.

Свобода усмотрения сторон договора как принцип гражданского права также не может быть полностью реализована в современных концессионных соглашениях в сфере недропользования. Безусловно, этот принцип обеспечивает независимость и самостоятельность компаний-концессионеров при принятии решений, что исключительно важно в условиях рыночной экономики. Автором ранее подмечалась следующая особенность правового регулирования концессионных отношений в сфере недропользования - чем менее развито горное законодательство и правовое регулирование инвестиционной деятельности в рамках конкретного правопорядка, тем шире применяется договорно-правовая форма предоставления участков недр в пользование инвесторам. При всех преимуществах договорно-правовой формы нельзя не отметить присущий ей в этом случае релятивизм, создающий, с одной стороны, возможность для крупнейших ТНК оказывать давление на государства - реципиенты инвестиций, а с другой, по мнению представителей ТНК, предоставляющий концедентам возможность постоянно пересматривать концессионные соглашения. Свобода усмотрения сторон договора в концессионном соглашении должна быть ограничена законодательством государства-концедента. Нельзя допускать ни того, чтобы сильный в экономическом отношении концессионер имел возможность склонить более слабого и менее компетентного концедента к невыгодным условиям договора, ни произвола со стороны администрации государства-концедента.

Гражданско-правовая форма концессионного соглашения не способна гарантировать должным образом и такой имманентно присущий горному делу аспект, как защита экологических интересов населения. Гражданско-правовой договор является соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Он не предусматривает каких-либо обязательств в интересах третьей стороны. Хотя согласно общим положениям ГК РФ об обязательствах (абз. 2 п. 3 ст. 308) в случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон. При расширительной трактовке этой нормы можно условно говорить о возможности защиты прав третьих лиц.

Особенностью всех концессионных отношений с публично-правовым образованием на стороне концедента является то, что интерес концедента в таком концессионном соглашении состоит отнюдь не только в получении прибыли. Как правило, идя на предоставление концессионеру исключительных прав, в частности на разработку месторождений полезных ископаемых, государство-концедент как орган публичной власти всегда так или иначе преследует помимо получения коммерческого результата следующие цели: развитие с помощью концессионера собственной промышленности; получение национальных квалифицированных кадров за счет концессионера и развитие местной социальной инфраструктуры школ, медицинских учреждений, дорог и т.д. (в форме обязательств концессионера перед населением соответствующей территории - "публичный интерес"). В концессионном договоре Совета Народных Комиссаров с компанией "Синклер" от 7 января 1922 г. концессионер обязывался соорудить два порта (находящихся под контролем и принадлежащих России и истратить в первые пять лет 400 тыс. руб. Концессионный договор с компанией "Лена Голдфилдз" предусматривал обязанность концессионера организовать речное пароходство на р. Лена (для чего должен был заключить концессионный договор с Народным комиссариатом путей сообщения на 15 лет) и выполнить определенную строительную программу.

В ряде современных концессионных соглашений можно встретить условия, в которых заинтересована только или в основном третья сторона - население территории места деятельности концессионера. Это прежде всего обязательства концессионера, касающиеся соблюдения правил охраны окружающей природной среды.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Конституции РФ недра и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизнедеятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Статья 9 Конституции РФ закрепляет принцип приоритета публичных интересов в сфере регулирования отношений охраны окружающей среды и отношений по поводу использования и охраны объектов природы. Положения ч. 2 ст. 36 Конституции РФ в качестве единственного ограничения субъективного права владения, пользования и распоряжения природными ресурсами устанавливают права и законные интересы других лиц и охрану окружающей среды.

Следует помнить, что публичный интерес не тождественен интересу государственному. Более того, он может даже противоречить ему. Так, орган власти государства-концедента, руководствуясь сиюминутным интересом в получении прибыли и развитии промышленной инфраструктуры за счет концессионера, может пойти на заключение концессионного договора, где публичный интерес в смысле интереса населения будет выражен весьма слабо или не будет выражен вообще.

Гражданско-правовая конструкция концессионного договора не позволит должным образом защитить публичные интересы населения соответствующей территории. Признание концессионного соглашения гражданско-правовым договором в чистом виде влечет за собой потенциальную возможность возврата к концессиям периода неоколониализма. Нужно сказать, что опыт такого решения проблемы прав концессионера на участок недр уже имеется в законодательстве государств Латинской Америки - Чили, Аргентины. Впервые концепция права собственности концессионера на участок недр была принята в горном законодательстве Мексиканских Соединенных Штатов до 1917 г. (Горный кодекс 1884 г. и затем Горный закон 1892 г.). Результатом такой политики по привлечению иностранного капитала стало то, что к 1911 г. американскими и британскими компаниями было взято под контроль более половины национального богатства Мексики. В конце ХХ столетия данная концепция в несколько измененном виде появилась вновь в законодательстве Чили - Органическом конституционном законе "О горных концессиях" 1982 г. Один из авторов данной реформы - экс-министр труда и социального обеспечения, экс-министр по делам недропользования Чили, профессор Гарвардского Университета Хосе Пинера Эченикуе утверждал в ряде опубликованных им работ, что реформирование системы использования месторождений медной руды продиктовано острой необходимостью привлечения иностранных инвестиций в экономику Чили. Однако крупнейшие месторождения медной руды на территории Чили (Ла Эскондида, Лос Бронцес, Лас Кондес и Лос Пеламбрес да Анаконда) уже являлись на момент принятия Закона о горных концессиях объектом концессии, концессионерами в которых выступали американские горнодобывающие компании. Таким образом, была осуществлена фактически безвозмездная передача права собственности от государства концессионеру.

In rem - концессионное правоотношение в сфере недропользования возникает по поводу использования специфических объектов - участков недр.

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Конституции РФ недра используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории. Эти положения Конституции РФ выражают идею социальной функции природопользования. То же самое можно сказать и относительно п. 2 ст. 36, ст. 42 и 58 Конституции РФ. Подпункт "в" п. 1 ст. 72 Основного закона РФ относит вопросы владения, пользования и распоряжения недрами к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Согласно положениям ст. 1 Закона о недрах недра являются государственной собственностью и не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога, или отчуждаться в иной форме. Допускается лишь предоставление участков недр на праве пользования на основе лицензии и соглашения о разделе продукции.

В свою очередь, права пользования недрами также могут отчуждаться лишь в той мере, в какой их оборот допускается федеральным законом. Таким образом, участки недр являются ограниченными в обороте. Кроме того, Закон о недрах допускает только ограниченную возможность перехода права пользования недрами, как это определено в ст. 17. Эта норма устанавливает закрытый перечень случаев, когда возможен переход права пользования участками недр к иному субъекту предпринимательской деятельности.

Признание концессионного соглашения гражданско-правовым институтом обусловит изменение концепции действующего Закона о недрах, которая предусматривает, во-первых, ограничения в обороте участков недр, а во-вторых, не считает гражданское законодательство источником горного права.

Заслуживает внимания опыт современной России в области заключения соглашений о разделе продукций, которые по своей сути являются видом концессионных соглашений в сфере недропользования. Ни один современный российский нормативный акт, касающийся соглашений о разделе продукции, не называет их прямо концессионными соглашениями. Однако согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" последнее является договором, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение о разделе продукции (СРП) являются видом концессии, поскольку правовая природа данных форм взаимодействия государства и инвесторов практически совпадает. Различие этих двух правоотношений состоит лишь в двух следующих аспектах. Первый состоит в том, что концессионное соглашение предполагает в основном денежную форму платы за пользование недрами - роялти, в то время как режим СРП оставляет возможность взимать плату за пользование недрами и эксплуатацию природных ресурсов в товарной форме с целью минимизации валютного риска. Однако анализ законодательства государств о недрах, инвестиционного законодательства, конкретных концессионных соглашений показывает, что этот отличительный признак весьма относителен. Практически все концессионные договоры в сфере недропользования и концессионное законодательство Советской России периода НЭПа предполагали возможность перехода с денежной формы оплаты роялти на натуральную. В ряде случаев имел место комплексный подход: часть платежей взималась в денежной, часть - в натуральной форме. Второй аспект, отличающий СРП от концессии, состоит в том, что инвестор (в отличие от концессионера в концессионном соглашении) обладает правом собственности лишь на часть произведенной им продукции). Второй признак взаимно связан с первым, и оба они позволяют лишь отграничить один вид концессионного правоотношения от другого, но отнюдь не являются родовыми признаками. Единство концессий и СРП лишний раз подтверждается нормами международного права, которое, как известно, играет роль катализатора развития права национального. Модельный кодекс "О недрах и недропользовании для государств - участников СНГ", принятый на двадцатом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (постановление от 7 декабря 2002 г. N 20-8), в п. 2 ст. 48 фактически отождествил режим СРП и концессий, закрепив возможность раздела добытых полезных ископаемых в качестве платы за пользование недрами. С положениями этого пункта согласовывается норма, закрепленная п. 3 ст. 62 Модельного кодекса, посвященная соглашениям о разделе продукции, предоставляющая право государству - реципиенту капитала установить для инвестора обязанность внесения платежей за пользование недрами в виде определяемой в соглашении доли продукции и (или) установленной денежной суммы за каждую единицу площади используемой инвестором поверхности. Это также нивелирует различия между СРП и концессией как правовыми формами предоставления недр для добычи полезных ископаемых. Наконец, норма п. 3 ст. 67 Модельного кодекса, посвященная концессии на пользование недрами, предоставляет государству-реципиенту право установить для инвестора обязанность внесения платежей за пользование недрами (концессионной платы) лишь в виде определяемой в договоре установленной денежной суммы за каждую единицу добытой продукции и (или) за каждую единицу площади используемой концессионером поверхности. Таким образом, Модельным законом в качестве платы за концессию предполагается натуральный (как при режиме СРП) характер платежей.

Определенным образом соглашение о разделе продукции смыкается с договором подряда. Однако в качестве цели договора подряда нормами гл. 37 ГК РФ "Подряд" предполагается достижение результата с последующей передачей его заказчику. Сторонники концепции отнесения СРП к договору подряда считают результатом действий подрядчика добытое минеральное сырье. Существо же соглашения о разделе продукции состоит в том, что часть "результата работ" остается у инвестора (оператора). Предметом соглашения о разделе продукции предполагаются исключительные права, принадлежащие только государству; договор подряда же не предполагает исключительности таких прав. Одной из сторон соглашения может быть лишь государственный орган. Договор подряда же предполагает, что сторонами такого договора могут выступать любые лица. Автоматическое признание концессионного соглашения договором подряда создаст почву для многочисленных злоупотреблений. Согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст. 451 ГК РФ. Критерии определения существенности возрастания цены российским законодательством не определены. Согласно положениям п. 1 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. При этом возникает вопрос о том, какую деятельность можно считать вмешательством в дела подрядчика. Такая конструкция концессионного договора ставит под сомнение, например, возможность создания совместных предприятий государства-концедента с концессионером, поскольку совершенно очевидно, что в силу п. 1 ст. 106 ГК РФ наличие у государства более 20% акций объективно создает предпосылки для вмешательства. Вышеуказанное положение п. 1 ст. 715 ГК РФ вообще отвергает возможность даже минимального участия государства в реализации концессионного проекта.

К тому же конструкция договора подряда предполагает однократную (ad hoc) приемку-сдачу "результата работ" и оплату. Если учесть, что любые соглашения в области пользования недрами заключаются на достаточно длительный период, то это поставит в двусмысленное положение как концедента, так и концессионера. Во-первых, возникает проблема уже упоминавшейся возможности существенного изменения цены на оборудование. Во-вторых, представляется невозможным для сторон при заключении такого договора определить степень изменения цены на полезные ископаемые на момент реализации этого договора.

Несколько более адекватной выглядит концепция СРП как договоров арендного типа. Однако еще в 20-е гг. прошлого века отмечалось важнейшее отличие аренды от концессионных отношений: для возникновения концессионных отношений требуется властный акт государства, тогда как для заключения договора аренды государственного имущества достаточно выражения воли государства в форме обычной гражданско-правовой сделки. Из этого отличия необходимо следует и второе: если арендодателем может быть любой собственник имущества (или управомоченное им лицо), то концедентом - лишь публично-правовое образование. Третье отличие концессионного правоотношения от правоотношения арендного состоит в его объектах: если объектом аренды может быть любое имущество в обороте, то объектом концессии - имущество или права, ограниченные в обороте.

Признание концессионного соглашения административным договором отражает его сущность в несколько большей степени. Против признания концессионного соглашения административно-правовым договором не выдвигается сколько-нибудь серьезных возражений.

Действительно, административный договор не очень известен современной российской теории права (не говоря уже о системе законодательства). Однако неизвестность института административного договора отнюдь не является непреодолимым препятствием на пути его развития в российском законодательстве. Более того, рост влияния публично-правовых начал в российском законодательстве обусловливает дальнейшее развитие источников административного права. Административный договор - своего рода конвергенция публичного и частного права. Развитие договорных начал в сфере правоотношений, которой традиционно были присущи отношения субординации, обусловлено необходимостью учитывать растущее политическое самосознание масс, осознание общности своих жизненных и профессиональных интересов.

Второй довод о явном перераспределении прав по административному договору в пользу носителя власти также не является препятствием к отнесению концессионного соглашения к административным договорам. Скорее наоборот: некоторое неравенство сторон в концессионном соглашении в сфере недропользования отвечает его целям и задачам. Однако, безусловно, для российского права административный договор является институтом, недостаточно проработанным теоретически (на это указывают многочисленные дискуссии о сфере его применения, сторонах такого договора). Так, по мнению Ю.А. Тихомирова, контрагентом публично-правового образования в административном договоре всегда так или иначе является носитель некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т.п.) или выразитель общественных интересов (территориальное, профессиональное и иное самоуправление)*(2). Ю.Н. Старилов и В.Г. Розенфельд, напротив, расширяют круг участников такого соглашения посредством включения в него субъектов, которые не являются в публично-правовой сфере носителями властно-регулирующих функций (в том числе частных предприятий). Они же полагают, что специфической чертой административного договора должно являться обязательное закрепление в нем публичного (общественного или государственного) интереса, осуществление контроля за его реализацией со стороны органов управления; возможность прекращения договора в одностороннем порядке органами (должностными лицами) исполнительной власти при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых обязательств другой стороной.

Позиция Д.Н. Бахраха относительно признания концессионного соглашения административным договором на первый взгляд однозначна - концессии и инвестиционные отношения прямо названы им в качестве предмета регулирования административных договоров. Однако обращает на себя внимание такой выделяемый Д.Н. Бахрахом отличительный признак административного договора, как его цель. Таковой является достижение общественно значимой цели*(3).

Концессионный договор в сфере недропользования, конечно, может включать в себя обязательства концессионера перед третьими лицами (прежде всего экологические) и перед концедентом как носителем публичной власти (развитие собственной промышленности государства-концедента, обучение за счет концессионера национальных квалифицированных кадров и развитие местной социальной инфраструктуры - так называемый "публичный интерес".). Тем не менее необходимо отметить, что государство-концедент в равной степени заинтересовано в получении прибыли за счет и роялти (платы за пользование недрами), и налоговых платежей со стороны концессионера. Государство-концедент выступает в концессионном соглашении в двойной роли - носителя публичной власти и лица, заинтересованного в получении коммерческого результата - прибыли, что можно назвать общественно значимым результатом лишь с большой долей условности.

Концессионное соглашение в сфере недропользования должно преследовать двоякую цель - получение прибыли обеими сторонами, а также удовлетворение публичного интереса концедента, состоящего из общественного интереса и интереса государства как носителя публичной власти.

В том, что касается признания концессионного соглашения административным договором, имеет место скорее неопределенность будущего направления развития института административного договора: оно может пойти в любом направлении. Если конечным результатом развития теории административного договора станет закрепление в российском законодательстве его концепции как соглашения, сторонами которого являются только публично-правовое образование с одной, и носители властно-регулирующих функций или выразители общественных интересов - с другой стороны, то это существенно затруднит применение административного договора в сфере недропользования. Концессионером по такому договору сможет выступать только государственная корпорация.

Если основной целью административного договора будет признано достижение общественно значимого результата (это понятие само по себе нуждается в разъяснении), это будет противоречить смыслу концессионного соглашения в сфере недропользования, которое преследует также цели получения обеими сторонами прибыли.

Наиболее верным решением вопроса будет трактовка концессионных соглашений в сфере недропользования в качестве договоров sui generis. Это не решает окончательно проблему определения юридической природы концессионного соглашения в сфере недропользования, поскольку термин "sui generis" предполагает довольно широкий спектр вариантов для выбора наиболее оптимального сочетания гражданско-правового и публично-правового метода.

Рассматриваемая проблема является также объектом исследования ученых-юристов, специализирующихся в области международного частного права. Непосредственный предмет исследования рассматривался ими в рамках так называемых "инвестиционных соглашений". Они считают, что концессионные соглашения в сфере недропользования - это разновидность международных инвестиционных соглашений, где произведенная продукция и полученные доходы принадлежат инвестору на праве собственности и при этом оно характеризуется обычным налоговым режимом. С другой стороны, полностью отвергают концепцию инвестиционных договоров как гражданско-правовую, что не вполне верно. Во-первых, понятие инвестиционных соглашений намного шире, нежели концессии в сфере недропользования; ведь согласно положениям ст. 2 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" объектом иностранных инвестиций может быть любой объект предпринимательской деятельности, не изъятый из оборота и не ограниченный в обороте, а в силу ряда двусторонних договоров Российской Федерации о поощрении и защите капиталовложений - и ограниченные в обороте объекты (в том числе участки недр). Анализ положений Федерального закона от 25 января 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" показывает следующее. Объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами. Субъектами инвестиционных отношений могут являться любые лица. Так что однозначно отрицать гражданско-правовой характер всех инвестиционных договоров было бы неверно.

Во-вторых, дискуссия о природе инвестиционных отношений велась (и это необходимо учитывать) в полемике со сторонниками отнесения инвестиционных отношений (в том числе это касалось и концессионных отношений в сфере недропользования) к отношениям межгосударственным, отношениям международного характера. Фактически имела место попытка юристов развитых государств приравнять инвестиционные соглашения к международному договору. Это встретило сопротивление юристов из развивающихся стран. Советская (российская) юридическая наука всегда отрицала международно-правовой характер инвестиционных соглашений.

В случае принятия концепции публично-правового характера концессионного соглашения в сфере недропользования существует риск признания таковой международным договором. Ныне частно-правовой характер таких соглашений практически общепризнан. Комиссия международного права ООН в 1959 г. сформулировала его следующим образом: "Соглашение, в котором одна сторона - государство, а другое - частное лицо, не могут рассматриваться как международный договор, как бы оно с внешней стороны его ни напоминало". В 1962 г. на XVII сессии Генеральная Ассамблея ООН приняла резолюцию "Неотъемлемый суверенитет над природными ресурсами" (1803/XVII), где было записано: "Разведка и эксплуатация таких ресурсов и распоряжение ими, так же как ввоз требуемого для этих целей иностранного капитала, должны производиться в соответствии с правилами и условиями, которые народы и нации по своему свободно принятому решению считают необходимыми или желательными для разрешения, ограничения или запрещения таких видов деятельности". До этого, впрочем, международные судебные органы также не признавали концессионные соглашения международным договором.

Однако стоит сразу же оговориться, что этой конструкции концессионного соглашения в сфере недропользования присущи недостатки, характеризующие и концепцию концессионного соглашения в сфере недропользования как административного договора, а именно - отсутствие четкого определения понятия инвестиционного договора как в законодательстве РФ, так и в правовой доктрине. Инвестиционный договор упоминается в Законе РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-I "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", действующем в части, не противоречащей Федеральному закону "Об инвестиционной деятельности на территории Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Из текста вышеуказанных нормативных правовых актов следует, что договор такого рода может быть заключен между любыми субъектами инвестиционной деятельности на основе норм Гражданского кодекса РФ, который, как известно, предполагает свободу выбора формы договора. В качестве альтернативы гражданско-правовому договору предлагается государственный контракт, который, если исходить из его названия, отличается от обычного инвестиционного гражданско-правового договора тем, что одной из его сторон является государство. К тому же судебная практика однозначно оценивает инвестиционный договор как гражданско-правовой. Это приводит все к той же гражданско-правовой модели концессионного соглашения в сфере недропользования, о которой говорилось выше.

Необходимо, впрочем, заметить, что конструкция инвестиционных договоров, заключаемых с российскими инвесторами, отличается от инвестиционных договоров с иностранными инвесторами прежде всего тем, что Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" вообще умалчивает об инвестиционных договорах как источниках права. Таким образом, становится теоретически возможным признание концессионного соглашения в сфере недропользования, где концессионером будет иностранное юридическое (физическое) лицо, инвестиционным договором с иностранным элементом. К тому же, как уже говорилось, таким способом проблема определения правовой природы концессионного соглашения в сфере недропользования не решается, поскольку правовая природа самого инвестиционного договора является предметом дискуссии. Может возникнуть ситуация, когда с иностранными инвесторами будет заключаться договор, носящий в себе публично-правовые элементы, а с отечественными - гражданско-правовой договор в чистом виде, коим он на сегодняшний день и является на практике.

Концессионное соглашение в сфере недропользования как договор, опосредующий концессионные правоотношения с публично-правовым элементом, безусловно, является договором sui generis, обладающим следующими специфическими чертами:

1) одной из сторон концессионного соглашения в сфере недропользования всегда выступает публично-правовое образование (концедент);

2) отличительной чертой всех концессионных отношений является исключительность передаваемых по ним прав;

3) предметом концессионных правоотношений в сфере недропользования являются отношения, возникающие в связи с использованием участков недр, на которых распространяется суверенитет государства (или иного публично-правового образования) и которые являются ограниченными в обороте;

4) государство-концедент вправе изменить или расторгнуть концессионное соглашение в одностороннем порядке, а равно национализировать имущество концессионера в качестве компенсации, предусмотренной внутренним законодательством самого государства-концедента;

5) целью заключения концессионного договора в сфере недропользования является, во-первых, достижение обеими сторонами коммерческого результата - прибыли, а во-вторых, достижение общественно значимого результата, состоящего из общественного интереса населения соответствующей территории и интереса государства как носителя публичной власти;

6) вопрос о правовой природе концессионных отношений в сфере недропользования нельзя решить однозначно в пользу отнесения его к гражданско-правовым или публично-правовым, поэтому наиболее разумным и целесообразным будет отнесение его к совершенно особому виду договоров, объединяющих в себе черты гражданско-правового соглашения и публично-правового акта;

7) соглашение о разделе продукции - это вид концессионного соглашения в сфере недропользования, особенность которого состоит, во-первых, в признании права собственности концессионера (инвестора) на часть добытых полезных ископаемых, во-вторых, в специфической форме уплаты роялти произведенной продукцией.

Дискуссия о правовой природе инвестиционного договора идет параллельно с дискуссией о правовой природе концессионного соглашения в сфере недропользования, однако инвестиционный договор является лишь объединяющим, родовым понятием для ряда договоров как публично-, так и гражданско-правовой природы.

К.И. Налетов,

аспирант Московской государственной юридической академии

"Законодательство и экономика", N 10, октябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Штоф А.А. Горное право. - СПб., 1896.- С.33.

*(2) Тихомиров Ю.А. Публичное право. - С. 183, 184.

*(3) Бахрах Д.Н. Административное право. - С. 132-135.