Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2005 г. N КА-А40/10866-05 В соответствии с положениями Конвенции об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал роялти, возникающих в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом государстве (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 8 ноября 2005 г. N КА-А40/10866-05
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 ноября 2005 г.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве провела выездную налоговую проверку ООО "ТрансМарк" по вопросу соблюдения законодательства по налогам и сборам в период с 01.01.01 г. по 31.12.2002 г., по результатам которой приняла решение N 12/22 от 21.03.2005 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе за неперечисление подлежащих удержанию и перечислению сумм налога на доходы иностранных юридических лиц в виде взыскания штрафа в размере 111773 руб. Этим же решением Обществу предложено уплатить налог на доходы иностранных юридических лиц в размере 558865 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 395366 руб.

ООО "ТрансМарк" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения в указанной части недействительным.

Решением суда от 18.05.2005 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2004 г., требования заявителя удовлетворены. Судебные инстанции сочли, что положения ст. 12 Конвенции от 17.11.1995 г. между Российской Федерацией и Чешской Республикой об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее по тексту Конвенция) и п. 6.4 Инструкции Государственной налоговой службы N 34 от 16.06.1995 г. "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" (далее по тексту Инструкция) позволяли Обществу не удерживать в 2001 г. налог из доходов иностранного юридического лица - Компании "Пражские пивовары А.С.", полученных в виде роялти при наличии заявления о предварительном освобождении от налогообложения.

Суд апелляционной инстанции указал также, что норма п. 6 ст. 12 Конвенции, предполагающая общий порядок обложения налогом дохода не применяется, поскольку не установлены предполагаемые ею способы ограничения в налогообложении.

В кассационной жалобе Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 5 по г. Москве ставится вопрос об отмене судебных актов и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований Общества. Инспекция считает, что сумма полученного иностранным лицом дохода, превышающая означенную в заявлении о предварительном освобождении от налогообложения, подлежит налогообложения в соответствии с законодательством Российской Федерации на основании п. 6 ст. 12 Конвенции.

В отзыве на жалобу Общество поддерживает судебные акты по изложенным в них основаниям и просит жалобу отклонить.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции установил следующее.

25.02.1999 г. ООО "ТрансМарк" и компания "Пражские пивовары А.С." заключили договор коммерческой концессии, по условиям которого первое выплачивает последнему лицензионные платежи за использование товарных знаков и информации на территории Российской Федерации.

За 2001 год Общество перечислило лицензиару лицензионные платежи (роялти) в сумме 174418,47 долларов США.

При этом Компания "Пражские пивовары А.С." подала налоговой инспекции заявление на предварительное освобождение от налогообложения пассивных доходов от источников в Российской Федерации на сумму 150000 долларов США, что соответствовало п. 6.4 Инструкции РФ N 34.

В соответствии со ст. 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 12 Конвенции роялти, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом Государстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи такие роялти могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель имеет фактическое право на роялти, взимаемый таким образом налог не должен превышать 10 процентов от общей суммы роялти.

При этом, в силу абзаца 2 пункта 2 компетентные органы Договаривающихся Государств по взаимному согласию должны установить способ применения таких ограничений.

Из изложенного следует, что пункт 2 статьи 12 соотносит возможность обложения роялти налогом в Договаривающимся Государстве (Российской Федерации) при наличии способа применения ограничений, установленного сторонами.

Доказательства наличия ограничений указанного свойства в материалах дела отсутствуют, Инспекция не ссылалась на них ни в решении, ни в кассационной жалобе.

При таких обстоятельствах судебные инстанции пришли к правильному выводу о том, что по общему правилу и с учетом принятия собственником товарных знаков обязанности уплатить налог на себя роялти подлежали налогообложению в Чешской Республике, каковое осуществлено согласно подтверждению, представленному налогоплательщику.

Правильно отклонен довод налогового органа о необходимости применения п. 6 ст. 12 Конвенции. Этот пункт подлежит применению в случае особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем роялти или между ними обоими и каким-либо третьим лицом.

Налоговый орган не представил доказательств наличия особых отношений между заявителем и владельцем роялти и не доказал событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ, и вину налогоплательщика, поскольку указанной статьей НК РФ предусмотрена ответственность за неудержание и неперечисление налога, подлежащего удержанию и перечислению.

Принимая во внимание расторжение с 26.02.2003 г. договора коммерческой концессии от 25.05.1999 г. предложение уплатить доначисленный налог и пени за счет средств предприятия противоречит положениям ст. 24 НК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2005 г. по делу N А40-17404/05-117-185, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2005 г. N 09АП-7492/05-АК оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 5 по г. Москве - без удовлетворения.