Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 марта 2006 г. N КГ-А40/750-06 Невыполнение подрядчиком обязанности по согласованию с заказчиком необходимости проведения дополнительных работ и увеличения их сметной стоимости лишает его права требовать оплаты таких работ и возмещения вызванных этим убытков, если он не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 3 марта 2006 г. N КГ-А40/750-06
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2006 г.

ОАО "ПМК-113" обратилось в арбитражный суд с иском к Федеральному дорожному агентству о взыскании 54 438 305 руб. 72 коп., в том числе 52 852 724 руб. 00 коп. основного долга и 1 585 581 руб. 72 коп. пени.

Исковые требования основаны на том, что 28 февраля 2000 года между ОАО "ПМК-113" (подрядчиком) и Государственным учреждением "Хабаровская дирекция строящихся федеральных автомобильных дорог Федеральной дорожной службы России" (далее - Хабаровская ДСФД) был заключен государственный контракт на выполнение дорожных работ N 0-17 (т. 1 л.д. 11-26), согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дорожно-строительных работ на строительстве автомобильной дороги Чита-Хабаровск ("Амур"), а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их.

22 апреля 2002 года между Государственным учреждением "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Министерства транспорта Российской Федерации" (далее - ГУ ДСД "Дальний Восток") и ОАО "ПМК-113" заключено дополнительное соглашение N 2/2 к названному государственному контракту (т. 1 л.д. 29, 30), из которого следует, что ГУ ДСД "Дальний Восток" является правопреемником Хабаровской ДСФД по этому государственному контракту.

3 сентября 2002 года Главным Управлением природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов Российской Федерации по Амурской области была проведена проверка землеохранной деятельности, по результатам которой был составлен акт (т. 1 л.д. 35-38), которым было предписано после окончания строительства участков автомобильной дороги Чита-Хабаровск км 1640-1645, км 1645-1657 провести ряд мероприятий природоохранного характера, в том числе по рекультивации земель.

Объем, дополнительных работ по проведению данных мероприятий был утвержден заказчиком путем подписания акта сезонных недоделок (т. 1 л.д. 39) и ведомостей недоделок (т. 1 л.д. 40, 41).

Дополнительные работы приняты государственными органами, о чем свидетельствуют Постановление Главы Администрации Завитинского района Амурской области от 26 декабря 2002 года N 297 "О приемке рекультивированных земель" (т. 2 л.д. 36) и Постановление Главы Администрации Бурейского района Амурской области от 14 января 2003 года N 11 "О передаче рекультивированных земель в земли запаса СПК "Тюканское" (т. 2 л.д. 40).

Стоимость выполненных на ноябрь 2002 года дополнительных работ составляет 52 852 724 руб. 00 коп., что подтверждается справкой от 15 ноября 2002 года по форме КС-3 (т. 1 л.д. 44) и актами о приемке выполненных работ от 15 ноября 2002 года по форме КС-2 (т. 1 л.д. 45-54). Однако ГУ ДСД "Дальний Восток" отказалось подписывать данную справку и акты.

В письме от 24 ноября 2003 года N ДВ-6/2872 (т. 1 л.д. 72) директор ГУ ДСД "Дальний Восток" указал, что ГУ ДСД "Дальний Восток" в 2002 году в полном объеме выполнило свои обязательства по оплате строительно-монтажных работ, выполненных ОАО "ПМК-113".

В связи с отказом основного должника - ГУ ДСД "Дальний Восток" удовлетворить требования кредитора ОАО "ПМК-113" в порядке абзаца 2 пункта 1 статьи 399 Гражданского кодекса Российской Федерации предъявило исковые требования об оплате дополнительных работ к лицу, несущему субсидиарную ответственность, - Федеральному дорожному агентству.

Поскольку на момент подачи иска оплата не была произведена ОАО "ПМК-113" указал также на взыскание с ответчика пени, предусмотренной пунктом 10.1 государственного контракта от 28 февраля 2000 года N 0-17.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2005 года к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено ГУ ДСД "Дальний Восток" (т. 1 л.д. 110).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2005 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2005 года N 09АП-11069/05-ГК, в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суды исходили из того, что в соответствии с пунктом 4.1 государственного контракта от 28 февраля 2000 года N 0-17 (т. 1 л.д. 13) объем финансирования работ по строительству автомобильной дороги Чита-Хабаровск ("Амур") подлежал ежегодному уточнению путем заключения дополнительных соглашений.

Согласно дополнительному соглашению от 22 апреля 2002 года N 2/2 (т. 1 л.д. 29) предусмотрено финансирование работ в соответствии с планом-графиком, являющимся приложением N 1.

Указанным планом-графиком (т. 1, л.д. 31) предусмотрено финансирование в 2002 году выполненных работ, не вошедших в смету, в том числе на участке дороги км 1645-1657 в размере 89 694,053 тыс. руб., включающих в себя рекультивацию земель в районе расположения кавальеров, на участках км 1640-1645, км 1645-1657.

Довод истца о том, что доказательствами согласования дополнительных работ являются акт сезонных недоделок (т. 1 л.д. 39), в пункте 9 которого указана рекультивация кавальеров грунта на участке дороги км 1645-1657, и ведомость устранения недоделок по вводному участку в эксплуатацию км 1645-1657 (т. 1 л.д. 41), в пункте 5 которой указана рекультивация карьеров и подъездных дорог к ним, противоречит содержанию указанных документов, которые составлены к акту госкомиссии от 22 ноября 2002 года, и в них отражены сезонные недоделки уже выполненных работ, а не согласованы дополнительные работы, при этом в акте сезонных недоделок указана общая сметная стоимость незавершенных работ в размере 540,2 тыс. руб., в том числе и недоделок по рекультивации земель.

Судами обеих инстанций было отмечено, что условия государственного контракта от 23 февраля 2000 года N 0-17 относительно обязанности подрядчика сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства соответствуют положениям статей 743 и 744 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом подрядчик, не исполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указание истца на то, что основанием проведения природоохранных работ послужило предписание, данное истцу в акте Главного Управления природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов Российской Федерации по Амурской области от 3 сентября 2002 года (т. 1 л.д. 35-38), а доказательствами выполнения дополнительных работ являются постановления Глав Администраций Завитинского и Бурейского районов Амурской области (т. 1 л.д. 42, 43), не является подтверждением изменения условий государственного контракта, в соответствии с которыми была утверждена сметная стоимость строительства км 1645-1657 автомобильной дороги.

Представленный истцом акт инвентаризации выполненных работ от 5 декабря 2002 года свидетельствует о перераспределении лимита финансирования в пределах сметной стоимости, при том, что, как следует из докладной записки к акту приемочной комиссии, сметная стоимость строительства по участку 1645-1657 км, в которую входят природоохранные мероприятия, составляет 217 520, 578 тыс. руб., фактические затраты 170 488, 175 тыс. руб.

На основании изложенного суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что истцом не представлено доказательств правомерности заявленных требований о взыскании стоимости дополнительных природоохранных работ, не согласованных с заказчиком в соответствии с условиями государственного контракта, сверх принятых и оплаченных ГУ ДСД "Дальний Восток" работ, как со стороны по контракту, так и с Федерального дорожного агентства, указанного истцом в качестве лица, несущего субсидиарную ответственность.

В кассационной жалобе конкурсный управляющий ОАО "ПМК-113" просит отменить решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы считает, что суд неправильно применил норму, подлежащую применению, - пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой бремя доказывания отсутствия необходимости в проведении дополнительных работ возлагается на заказчика (ответчика). Ответчиками данные доказательства приведены не были. Напротив, необходимость выполнения рекультивационных работ подтверждена истцом.

Заявитель указывает на то, что актом Главного Управления природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов Российской Федерации по Амурской области от 3 сентября 2002 года указано на необходимость проведения рекультивационных работ кавальеров, карьеров. Данные требования обязательны к исполнению.

Поэтому ОАО "ПМК-113" и государственным инспектором по охране природы были разработаны схемы рекультивации кавальеров, карьеров, а также составлены локальные сметы: рекультивация карьера ПК 260 - 4 442 021 руб., рекультивация карьера ПК 124 - 12 302 340 руб., рекультивация кавальеров - 20 349 310 руб., всего - 37 093 671 руб. Указанные природоохранные мероприятия не были предусмотрены проектом.

Поскольку единственный карьер для выработки скального грунта был предусмотрен в 70 км от стоящегося участка дороги, а образовавшиеся кавальеры грунта не были предусмотрены проектом, то и стоимость их рекультивации не вошла в основную смету работ.

Государственным контрактом от 28 февраля 2000 года N 0-17 (пунктом 7.5.5) предусмотрено, что подрядчик вправе требовать возмещения расходов, понесенных в связи с устранением дефектов в сметной документации.

Заявитель ссылается на ведомости устранения недоделок, письма заказчика в адрес подрядчика, письмо подрядчика на имя директора Амурского филиала ГУ ДСД "Дальний Восток", акт инвентаризации, постановления Глав Администраций Завитинского и Бурейского районов Амурской области и составленные к ним акты приемки-сдачи рекультивированных земель, письмо Руководителя Департамента автомобильных дорог Министерства транспорта РФ, в результате чего делает вывод о том, что заказчик был осведомлен о существующих недостатках в технической документации, о необходимости и обязательности выполнения предписаний Главного Управления природных ресурсов и охраны окружающей среды Министерства природных ресурсов Российской Федерации по Амурской области и, следовательно, о дополнительных денежных расходах. Заказчик не мог уклониться от проведения рекультивационных работ, которые представляют собой именно восполнение недостатков проектно-сметной документации. Невыполнение этих работ привело бы к отказу госкомиссии в приемке объекта в эксплуатацию.

От ГУ ДСД "Дальний Восток" поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором содержится просьба оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представители ответчиков возражали против ее удовлетворения, считая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, а доводы кассационной жалобы несостоятельными.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей истца и ответчиков, проверив законность и обоснованность обжалованных судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, доводы кассационной жалобы не могут быть положены в основу их отмены, а потому решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что ОАО "ПМК-113" обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу, полагая, что выполнило дополнительные работы природоохранного характера на участке строящейся автомобильной дороги, не включенные в смету.

Согласно пункту 4.2 государственного контракта финансирование осуществляется исключительно при выполнении подрядчиком условий и сроков, предусмотренных проектно-сметной документацией и планом-графиком.

В случае изменения стоимости выполненных работ в процессе реализации проекта, вызванных объективными причинами, ее уточнение производится на основании расчетов, согласованных сторонами и оформляется дополнительным соглашением (пункт 4.5 государственного контракта).

Объемы работ, подлежащие выполнению, устанавливаются планом-графиком (пункт 7.1).

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в контракте работ (пункт 7.5.2). Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется сторонами на основании согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 7.5.4).

Данные условия генерального контракта полностью соответствуют требованиям статей 743 и 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, истцом не представлено доказательств согласования между заказчиком и подрядчиком дополнительных работ по осуществлению мероприятий природоохранного характера.

В подтверждение заявленных требований истец ссылается на то, что объем дополнительных работ был согласован с ГУ ДСД "Дальний Восток" посредством подписания акта сезонных недоделок и ведомостей недоделок.

Однако, как следует из самого акта сезонных недоделок, он составлен к акту государственной комиссии по автомобильной дороге "Амур" Чита - Хабаровск км 1645-1657 от 22 ноября 2002 года и в нем указывается на то, что общая сметная стоимость незавершенных работ в текущих ценах составила 540,2 руб.

Следовательно, данный документ подтверждает не факт согласования дополнительных работ, а наличие невыполненных подрядчиком работ, предусмотренных сметой. Причем акт, помимо рекультивации кавальеров грунта, содержит ряд других невыполненных работ.

Ведомости недоделок также не являются доказательством согласования дополнительных работ, поскольку устанавливают лишь сроки устранения выявленных недоделок и ответственных исполнителей, что было правильно отмечено судами обеих инстанций.

В письме Хабаровского филиала ОАО "Дорожный проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт" в адрес подрядчика указывается, что излишки грунта должны были быть вывезены в кавальер, отведенный по проекту, кавальеры, которые были сделаны в процессе строительства, с проектной организацией не согласовывались, поэтому вопрос об оплате их рекультивации должен решить заказчик.

Данное письмо свидетельствует о том, что подрядчик по собственной инициативе без согласования с заказчиком и проектной организацией сделал кавальеры, не предусмотренные проектно-сметной документацией, несмотря на наличие предусмотренного проектом кавальера.

Поэтому на заказчике не лежит безусловная обязанность оплаты дополнительных работ подрядчика по рекультивации земель в результате допущенных подрядчиком нарушений природоохранного законодательства в части охраны земель.

В связи с несогласованием с заказчиком необходимости проведения дополнительных работ природоохранного характера последним обоснованно не были подписаны справка о стоимости выполненных работ и затрат за ноябрь 2002 года и акты о приемке выполненных работ за ноябрь 2002 года.

При этом изначально проектом было предусмотрено проведение природоохранных мероприятий, данные мероприятия были включены в смету, их осуществление подтверждается актом приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию законченного строительством участка км 1645-1657 автомобильной дороги "Амур" Чита-Хабаровск от 10 декабря 2002 года.

На основании изложенного суд кассационной инстанции находит доводы кассационной жалобы несостоятельными и не усматривает оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2005 года по делу N А40-470/05-135-4 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2005 года N 09АП-11069/05-ГК по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.