Дебри российского законодательства. Всегда ли индивидуальная трудовая деятельность является предпринимательством (В.Г. Нестолий, "Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", N 3, март 2006 г.)

Дебри российского законодательства.
Всегда ли индивидуальная трудовая деятельность
является предпринимательством

В Гражданском кодексе РФ зафиксировано определение предпринимательской деятельности. Предпринимательством считается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Опираясь на данное определение, налоговые органы то и дело объявляют предпринимательской то деятельность бабушки, продающей на рынке райцентра излишки картошки, взращенной на собственном приусадебном участке, то деятельность стариков, сдающих приезжим в наем комнату московской квартиры. Разъясняют, что эти старики регистрироваться должны в качестве индивидуальных предпринимателей.

Когда и определение (дефиниция) предпринимательства, закрепленная в пункте 1 статьи 2 ГК РФ, не приходит на помощь, то разъяснения и пропаганда не действуют, налоговики прибегают к помощи законодателя. И законодатель (в Государственной Думе у нас артисты, музыканты, певцы, люди творческие, одним словом, им законы не писаны) отзывается на просьбы налоговых органов, с готовностью признает репетиторство предпринимательской деятельностью. Да-да, читатель, Ваш ребенок, объясняющий соседской девчонке два раза в неделю таблицу умножения по просьбе учителей, никто иной, как предприниматель! Он должен зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и отчитываться перед налоговыми органами за борщ, съеденный у соседей после общения с "двоечницей" (верю, что юного педагога там хотя бы накормят).

Если читатель не верит, то он может взглянуть в пункт 1 статьи 48 Закона РФ от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" в редакции Федерального закона от 13.01.1996 с последующими изменениями и дополнениями. В п. 1 ст. 48 сказано: "Индивидуальная трудовая педагогическая деятельность, сопровождающаяся получением доходов, рассматривается как предпринимательская и подлежит регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации", а в пункте 3 той же статьи говорится: "Незарегистрированная индивидуальная трудовая педагогическая деятельность не допускается. Физические лица, занимающиеся такой деятельностью с нарушением законодательства, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход соответствующего местного бюджета в установленном порядке".

Разумеется, ни ребенок или учительница, занимающиеся индивидуальной трудовой педагогической деятельностью (репетиторством), ни бабушка, торгующая на рынке, картошкой, выращенной своими руками, ни старики, получающие, помимо пенсии, скромные деньги за сдаваемый угол, предпринимателями не являются. Предприниматель есть лицо, обладающее пусть маленьким, но капиталом. А капитал только тогда является капиталом, когда он присваивает наемный труд и создает прибавочную стоимость. Вознагражденье репетитора, плата за комнату, взимаемая стариками, прибавочной стоимости не образуют.

Закон что дышло: как повернут, так и вышло

Практически любую деятельность, исходя из определения предпринимательства, зафиксированного в законе, мы можем назвать предпринимательской. Любую деятельность человек осуществляет на свой риск, каждый из нас всегда чем-то рискует, рискует каждый день, выходя из дому. Всякая деятельность индивида имеет в большей или меньшей степени самостоятельный характер, многие работники, не предприниматели, организуют свой труд под руководством работодателя, но самостоятельно. Напротив, предприниматели, в том числе и индивидуальные, выступающие в качестве пользователей по договорам коммерческой концессии (франчайзинга, франшизы), с экономической точки зрения, скорее, не самостоятельные коммерсанты, а наемные работники правообладателей - крупных предпринимательских структур, чьи фирменные наименования, товарные знаки, ноу-хау применяют пользователи в своей деятельности. Договор франчайзинга позволяет свести к минимуму самостоятельность пользователя, и диктовать ему все, в том числе и цены реализуемых товаров, заработную плату работников и т.д. Наконец, каждый из нас зарабатывает на жизнь, конкурируя и сотрудничая с другими, предлагает товары, услуги, работы, при этом рассчитывает, что предлагаемые товары, в том числе и рабочая сила, способность к труду, будут оценены надлежащим образом и принесут систематический доход, прибыль.

В юридической литературе имеется много исследований, трудов, авторы которых стремятся выявить юридическую сущность предпринимательства, установить содержание понятия, анализируя признаки, зафиксированные в легальном определении предпринимательства. Подобные попытки носят откровенно школьный, схоластический характер. На каком-то этапе становится ясно, что если ранее они и приносили какие-то побочные плоды, то сегодня эти попытки абсолютно безрезультатны. Это определение отражает статику развития правовой науки на период работы над проектом ГК РФ и представляет собой, как и всякое определение, по словам философа Гегеля, абстрактную рассудочную формулу, точное значение которой мы должны устанавливать всякий раз, когда сталкиваемся с необходимостью квалифицировать ту или иную деятельность в качестве предпринимательской либо не предпринимательской. Поэтому ничего нового не принесут стремления установить содержание социально-экономического понятия предпринимательства через изучение абстрактной юридической формулы. Не принесут потому, что все, что способны сказать исследователи формулы, было известно ее составителям, авторам проекта первой части ГК РФ. Зачем заниматься изобретением велосипеда?

Законодатель предпочитает объяснять непонятное через загадочное

Когда при всем желании объявить ту или иную деятельность предпринимательской не удается, когда заранее ясно, что обречены на неудачу попытки объявить репетиторство предпринимательством, тогда идут в парламент и "продавливают закон", в котором объявляют предпринимательством то, что таковым заведомо не является.

В определении предпринимательства не содержатся указания на признаки предпринимательства как социально-экономического явления, поэтому изучать бизнес через юридическую дефиницию бессмысленно. В определении предпринимательства в сжатой "архивированной" форме перечислены признаки гражданско-правового режима предпринимательской деятельности: государственная регистрация коммерсантов, ведение бизнеса на свой риск, юридически самостоятельный характер и т.д. Все признаки предпринимательства активно взаимодействуют между собой, связывают, обусловливают, дополняют и влияют друг друга, и установить содержание одного из них, не обращаясь к другим, невозможно. Деятельность приобретает данные признаки и подчиняется гражданско-правовому режиму предпринимательства в результате государственной регистрации ее носителя в качестве предпринимателя.

Какие цели преследует законодатель, признавая предпринимательством то, что таковым не является, либо наоборот, заявляя, что та или иная коммерческая деятельность, какой-либо бизнес не имеет предпринимательского характера? Когда законодатель признает предпринимательством индивидуальную трудовую педагогическую деятельность, он прибегает к особому юридико-техническому приему, к фикции, суть которой заключается в провозглашении несуществующих в действительности обстоятельств существующими, для распространения на "вымышленное" явление необходимого правового режима. Репетиторство заведомо не бизнес, но законодатель распространяет на него гражданско-правовой режим предпринимательства, объявляет репетиторство бизнесом. Зачем?

Предприниматели съедают хлеб чиновников

Не секрет, что поступить ребенку самостоятельно в вуз в настоящее время очень сложно. Например, теоретически не может поступить ребенок самостоятельно, будь он хоть семи пядей во лбу в престижный юридический вуз что в Москве, что в регионе. Практически такие случаи бывают, но только потому, что хорошо отлаженная коррупционная машина дает сбой. В результате сбоя у руководства вуза (факультета) возникают крупные и мелкие неприятности. Если ваш ребенок поступил самостоятельно, то только потому, например, что восстание Емельяна Пугачева - его хобби, он прочитал о нем все, что можно прочесть, и вопрос о пугачевском бунте попался ему на экзамене, а экзамен случайно принимала ваша школьная подруга, то это значит, что чей-то сын не поступил. Родители провалившегося абитуриента вполне могут организовать проверку правильности действий руководства вуза, приемной комиссии через органы прокуратуры, профильное министерство (ведомство). Это не означает, что они "заплатили" за поступление на бюджетное место, им просто по должности "положено". Родители, которым по должности "не положено", ищут репетиторов, а репетиторы ищут родителей. Родители, которым "положено", могут и ректора вуза с работы снять, если захотят. Родители из Генпрокуратуры, Высшего Арбитражного Суда, Министерства юстиции, Федерального агентства по образованию.

"Репетиторы" обещают за условное вознаграждение подготовить ребенка в избранный вуз и провести его через конкурсные испытания к приказу о зачислении на первый курс. Родители, которым не положено, платят не за обучение детей, не за подготовку к экзамену, а за поступление, за результат - студенческий билет и зачетную книжку. Именно на таких репетиторов и рассчитан гражданско-правовой режим предпринимательства.

Какие функции этот режим выполняет в случае с репетиторами? Во-первых, фискальную функцию. Может быть, найдется наивный и зарегистрируется, будет платить установленные налоги и сборы. Оборот в этом бизнесе, ориентированном на результат - студенческий билет, очень большой, по слухам. Во-вторых, репрессивную функцию. Репетитор, в нашем случае, либо посредник между родителями и приемной комиссией, либо мошенник, обещающий передать конверт с просьбой о поступлении в приемную комиссию, но не делающий этого. Привлечь репетитора за мошенничество или посредничество во взятке к уголовной ответственности очень трудно и не всегда нужно. Но допустим, что репетитор нас "кинул", деньги обещал передать и не передал, "развел" одним словом. Можно ли терпеть такой удар даже не по карману, по самолюбию? Нельзя! Что делать? Признать публично, что покушался на дачу взятки? Признать публично, что кто-то способен провести, обмануть меня, депутата Государственной Думы, народного избранника? Никогда! Что делать? Привлечь его к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ)! Обязан ли репетитор регистрироваться как предприниматель? Да, обязан в силу положений Закона об образовании. Не зарегистрировался? Причинил крупный ущерб? Да, причинил, и не только материальный, но и моральный. Начать уголовное преследование, расправиться с негодяем!

Такие или примерно такие соображения побудили законодателей прибегнуть к фикции и объявить репетиторство предпринимательством. Выполняет ли эта фикция свои функции? Не выполняет. Затрагивает ли она "репетиторов" - посредников и мошенников? Нет, не затрагивает. Так по кому она может ударить? По сельской учительнице, занимающейся с детьми вечерами (вспомним "Уроки французского" Валентина Распутина), по студенту, приходящему к нам объяснять аксиомы и теоремы, рассказывающему недорослям географию.

Предприниматель рискует самим фактом своего существования

Предпринимательский режим переводит отношения между лицом, занимающимся индивидуальной трудовой педагогической деятельностью, и нанимателем в область риска. Предпринимательство, сказано в дефиниции, есть деятельность, осуществляемая на свой риск.

Стало быть, индивидуальная трудовая педагогическая деятельность есть деятельность, осуществляемая на началах риска. То есть ее субъект за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств из договора о найме репетитора отвечает перед заказчиком (родителями) не на началах вины, а на началах риска. В отношениях с детьми риск не уместен, поэтому законодатель перекладывает этот риск с родителей и самого ребенка на репетитора. В юридической сфере это влечет за собой невозможность освобождения от гражданско-правовой ответственности по причине невиновности правонарушителя. Вступая в гражданские правоотношения между собой, обычные граждане отвечают за неисполнение обязательств на началах вины. На началах вины отвечают граждане - потребители в обязательствах перед предпринимателями. Обычный гражданин освобождается от ответственности за неисполнение/ненадлежащее исполнение обязательства, если докажет суду отсутствие своей вины в случившемся. Например, гражданин может заболеть и просрочить выплату долга, в этом случае гражданин обязан отдать долг, но на время болезни ему нельзя включать "счетчик", неустойку за просрочку, если она причинно связана с болезнью. Так, вот поскольку индивидуальная трудовая педагогическая деятельность есть предпринимательство, то и отвечает репетитор перед заказчиками - родителями независимо от вины, не взирая на отсутствие своей вины.

В соответствии с законом, если лицо занимается предпринимательством, но не зарегистрировалось, то суд может применить к его обязательствам правила, регламентирующие деятельность предпринимателей (п. 4 ст. 23 ГК РФ). Не обязан применить такие правила, но может. Педагогическая деятельность не исчерпывается изучением обучением в школе или вузе. Воспитатель в детском саду тот же педагог. Давайте заведем такого педагога у себя дома, присматривать за малолетними отпрысками. И вменим ему в обязанность надзирать за нашим ребенком, который любит развлекаться, бросая камни в прохожих и автомобили. Ребенок с балкона весело бросил камень в соседский мерседес. Кто будет отвечать?

Согласно пункту 3 статьи 1073 ГК РФ если малолетний причинил вред в то время, когда он находился под надзором образовательного, воспитательного, лечебного или иного учреждения, обязанного осуществлять за ним надзор, либо лица, осуществляющего надзор на основании договора, это учреждение или лицо отвечает за вред, если не допустит, что вред возник не по его вине в осуществлении надзора.

Отсутствие вины в ненадлежащем надзоре, по ГК РФ, освобождает педагога от ответственности за причинение вреда малолетним. А если наш педагог - предприниматель, то ответственность за причинение вреда малолетним он несет в любом случае! А если он не зарегистрировался как предприниматель? Суд может применить к нему правила о безвиновной ответственности предпринимателей, может счесть это необходимым. Многое, очень многое здесь зависит от позиции владельца мерседеса! Закон, объявляющий воспитателей, педагогов, репетиторов предпринимателями, несправедлив. Но у них нет сил, чтобы бороться за отмену закона. Каждое из лиц, занимающихся индивидуальной трудовой педагогической деятельностью, будет в одиночку преодолевать трудности, связанные с фикцией, к которой прибегнул законодатель. Таким образом, мы познакомились с третьей функцией предпринимательского режима, установленного для граждан, занимающихся индивидуальной трудовой педагогической деятельностью, - функцией ограничения родительской ответственности. Функцией "избавления" родителей от ответственности за ненадлежащее воспитание детей. Достаточно договором возложить на другое лицо обязанность по осуществлению надзора за ребенком, и гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный малолетним, будет нести "нанятый" педагог, а не родители, ненадлежащим образом воспитывающие дитя, либо уклоняющиеся от обязанностей по воспитанию. Причем, поскольку индивидуальная трудовая деятельность, педагогическая деятельность есть предпринимательство, то такую ответственность педагог "без образования" должен нести без вины перед родителями, при наличии вины перед потерпевшим. Иначе говоря, если педагогу удалось доказать невиновность, то перед потерпевшим за вред, причиненный малолетним, отвечают родители, а затем, в регрессном порядке, ответственность все равно может быть возложена на педагога.

Мешает ли правовой режим предпринимательства мошенникам от образования? Нет. Регистрация придает некоторым из них вполне легальный характер. Вот конкретный пример.

Пример

Выпускник военно-политического училища Борис Н. был уволен из рядов российской армии, где служил начальником клуба, по организационно-штатным мероприятиям. Работал директором филиала кондитерской фабрики, учился на вечернем отделении Иркутского госуниверситета. Получив диплом психолога, зарегистрировался в качестве предпринимателя в одном из городков Подмосковья, начал практиковать на территории Татарстана. Читал лекции об индийской философии, о левитации, учил произносить, петь мантры. Объявил себя гуру. Прошел слух, что лекции и мантры Бориса излечивают от многих заболеваний, гуру левитирует, т.е. парит в воздухе без каких-либо приспособлений. Борис этого не отрицал, не опровергал слухов. Комиссиям, изучавшим его деятельность, Борис объяснял, что медицинской, оздоровительной практикой не занимается, читает желающим у себя в квартире лекции по философии и психологии, трансцендентальной медитации, демонстрировал диплом о высшем образовании, свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя. При этом часто вел себя неадекватно. Тем не менее, комиссии покидали Бориса несолоно хлебавши. Так, трансцендентальная медитация, мантры и левитация, которым учил Борис, оказались выгоднее кондитерского производства. А между тем гуру нужно было просто показать психиатрам. Ведь Борис просто напросто больной человек. Но хорошо умеющий эксплуатировать собственную болезнь.

Означает ли все сказанное, что лица, занимающиеся индивидуальной трудовой педагогической деятельностью, лица, сдающие жилье в аренду, не должны платить налоги? Должны! Но каким образом налоговые органы зафиксируют факт извлечения доходов самозанятых граждан, не зарегистрированных в качестве предпринимателей, - это проблемы не граждан, а налоговых органов.

В.Г. Нестолий,

советник генерального директора ООО "Центр

частного права электроэнергетики"

"Предприниматель без образования юридического лица. ПБОЮЛ", N 3, март 2006 г.