Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2006 г. N КА-А41/2031-06-П К внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 27 марта 2006 г. N КА-А41/2031-06-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2006 г.

Общество с ограниченной ответственностью "АШАН" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции МНС России по городу Мытищи от 28.06.2004 N 176 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, об уплате налога на прибыль и пени за просрочку платежа по материалам камеральной налоговой проверки за 2003 г. Одновременно заявлено встречное исковое требование о взыскании 7966798 руб. налоговых санкций.

Решением от 29.10.2004 Арбитражного суда Московской области, оставленным без изменения постановлением от 02.02.2005 Десятого арбитражного апелляционного суда, заявление Общества удовлетворено, поскольку материалами дела подтверждается, что виновные в хищениях лица не установлены. Встречное исковое требование отклонено.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России по городу Мытищи, в которой налоговый орган ссылался на то, что материалами дела не подтверждается образование недостачи в результате хищений.

Постановлением суда кассационной инстанции от 17.05.2005 установлено, что судебные подлежали отмене с передачей дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области для установления обстоятельств образования недостачи в результате иных причин, помимо хищений.

Решением от 31.08.2005 Арбитражный суд Московской области отклонил требования Общества, не доказавшего, что недостача образовалась в результате хищений или иных причин; встречный иск Инспекции был удовлетворен.

Постановлением от 12.12.2005 Десятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, удовлетворив требования Общества и отклонив встречный иск Инспекции, поскольку нашел доказанным факт образования недостачи в результате хищений.

Законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции проверена в порядке ст. 284 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России по г. Мытищи, в которой налоговый орган просил отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции по мотивам, изложенным в данном решении суда.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, приведенным в постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда.

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности расходы в виде недостачи материальных ценностей в производстве и на складах, на предприятиях торговли в случае отсутствия виновных лиц, а также убытки от хищений, виновники которых не установлены. В данных случаях факт отсутствия виновных лиц должен быть документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти.

Суды апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что постановлениями Мытищинского УВД, УВД Ленинского района МО об отказе в возбуждении уголовных дел (л.д. 29-35 т. 1) подтверждаются факты хищений в Обществе при отсутствии установления виновных лиц.

Между тем, из текстов постановлений видно, что "данная сумма недостачи могла образоваться из не выявленных хищений, совершенных неопределенным кругом лиц", то есть содержащийся в постановлениях дознавателей вывод о хищениях носит предположительный характер.

Постановлением УВД Ленинского района N 2200 от 27.11.2003 (л.д. 36-37 т. 1) отказано в возбуждении уголовного дела, так как установить факты, подтверждающие недостачу товара при проведенной инвентаризации в период с 21 по 22 апреля 2003 г., не удалось.

В связи с изложенным следует признать не соответствующим имеющимся в деле доказательствам вывод суда апелляционной инстанции о том, что указанными постановлениями органов внутренних дел подтверждаются факты недостачи материальных ценностей в результате хищений, виновники которых не установлены.

Поскольку в соответствии с УПК РФ факт хищения как преступления может быть установлен судом, прокурором, следователем и органом дознания в пределах их компетенции, документы, составленные иными органами и организациями, не могут служить для арбитражного суда надлежащими доказательствами совершения хищения.

Поскольку УВД относится к органам государственной власти, им вынесены постановления об отказе в возбуждении уголовных дел при отсутствии установления виновных в недостаче лиц (л.д. 29-35 т. 1), то следует признать, что в соответствии с подпунктом 5 п. 2 ст. 265 НК РФ уполномоченным органом государственной власти подтверждены факты отсутствия виновных лиц в недостаче материальных ценностей.

В связи с этим следует признать не соответствующим закону и содержащимся в деле доказательствам утверждение Инспекции о том, что для подтверждения указанных фактов принимаются в качестве доказательств лишь документы, составленные в ходе уголовного судопроизводства.

Указанные выводы содержались в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.05.2005, и при новом разрешении спора суду было необходимо установить, образовалась ли недостача в результате иных причин.

Постановлением от 12.12.2005 апелляционная инстанция установила, что недостача не образовалась в результате каких-либо иных причин. К такому же выводу пришел суд первой инстанции.

В связи с этим у апелляционной инстанции в силу указаний суда кассационной инстанции, содержащихся в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 17.05.2005 и имеющих в соответствии с ч. 2 ст. 289 АПК РФ обязательный характер для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, отсутствовали основания для иного толкования подпункта 5 п. 2 ст. 265 НК РФ.

Нельзя признать обоснованными ссылки налогоплательщика на подпункт "а" п. 4 Протокола от 26.11.96, составленного при подписании Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество, поскольку данным подпунктом регулируется вопрос о вычете издержек, по которым постоянное представительство предприятия несет расходы в целях своей промышленной или коммерческой деятельности, в то время как статьей 265 НК РФ регулируется порядок определения внереализационных расходов, то есть расходов, не связанных с производством и реализацией.

Разъяснение заместителя руководителя департамента Минфина России, на которое ссылается налогоплательщик, не может отменить действие Конвенции, содержащей нормы международного права.

Нельзя принять во внимание довод Общества о том, что в любом случае в соответствии с подпунктом 5 п. 2 ст. 265 НК РФ оно было вправе убытки от недостачи отнести к внереализационным расходам.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что недостача не образовалась в результате иных причин; налогоплательщик исходит из того, что недостача вызвана хищениями.

Поэтому при отсутствии надлежащих доказательств образования недостачи в результате хищений и в связи с иными обстоятельствами у суда не имеется оснований для вывода об отнесении убытков от недостачи к внереализационным расходам.

Кроме того, постановлением N 54/2004 об отказе в возбуждении уголовного дела КМ УВД Ленинского района МО от 16.01.2004 (л.д. 34 т. 1) установлено, что из материалов инвентаризации невозможно сделать вывод о фактической недостаче.

Общество ссылается на письмо финансового директора компании "АШАН" (Франция) от 13.03.2006 о том, что налоговые органы и суды Франции признают правомерным вычет потерь в виде убытков от хищений из налогооблагаемой прибыли.

Однако из указанного письма следует, что такой вычет во Франции производится, если стоимость потерь не завышена по сравнению со средним для соответствующего рынка показателем, в то время как в законодательстве России отсутствует соответствующее положение.

При таких обстоятельствах постановление апелляционной инстанции следует отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-289 АПК РФ, постановил:

постановление от 12.12.2005 N 10АП-2660/05-АК Десятого арбитражного апелляционного суда отменить, решение от 31.08.2005 Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-15409/04 оставить в силе.

Взыскать с расчетного счета ООО "АШАН" в доход федерального бюджета расходы по госпошлине в размере 1000 (одна тысяча) руб.