Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2008 г. N 09АП-18163/2007

город Москва

Дело N 09АП-18163/2007-АК

07 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Нагаева Р.Г.

судей: Окуловой Н.О., Голобородько В.Я.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой А.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АКБ "РОССИЙСКИЙ КАПИТАЛ" (ОАО) на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2007 года

по делу N А40-51744/04-109-496, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по заявлению Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

к АКБ "РОССИЙСКИЙ КАПИТАЛ" (ОАО)

о взыскании НДС в размере 1 090 715 249,66 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 870 748 825,25 руб., штрафа в сумме 436 391 918,65 руб.

при участии:

от заявителя - Болдыревой М.В. по дов. от 24.01.2007 N 05-12/453, Шевченко Т.А. по дов. от 22.10.2007 N 05-12/6572, Званкова В.В. по дов. от 31.01.2008 N 05-12/0457

от заинтересованного лица - Васильева А.В. по дов. от 22.01.2008 N 39, Семеновой Н.А. по

дов. от 09.01.2008 N 4, Субботиной Л.Б. по дов. от 06.12.2007 N 209, Киреевой И.А. по

приказу от 25.08.2003 N 133-к, Жукова А.А. по дов. от 09.01.2008 N 1

УСТАНОВИЛ: Межрайонная ИФНС России N 50 по г. Москве обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о взыскании с АКБ "РОССИЙСКИЙ КАПИТАЛ" (ОАО) суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 090 715 249, 66 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 870 748 825. 25 руб., штраф в сумме 436 391 918, 65 руб.

Решением от 30 октября 2007 года с АКБ "Российский капитал" (ОАО) взысканы в доход бюджета сумму налога на добавленную стоимость в размере 1 090 715 249, 66 руб., пени в размере 870 748 825, 25 руб., штраф в размере 436 391 918, 65 руб., госпошлину в сумме 10 000 руб.

При этом суд исходил из того, что заявителем не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в указанной сумме.

Не согласившись с решением суда от 30 октября 2007 года, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что при принятии решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель налогового органа возражал против удовлетворения жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении АКБ "Российский капитал" (ОАО) была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2001 по 31.12.2002, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 24.05.2004 N 168 (т. 1 л.д. 14-44).

На основании указанного акта Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве было принято решение от 05.07.2004 N222 (т. 1 л.д. 45-64), согласно которому общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату суммы налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 436 391 918, 65 руб., начислены к уплате НДС в сумме 1 091 123 539, 42 руб. за 2001-2002 и пени в сумме 575 714 213, 80 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2004 по делу N А40-36819/04-75-387, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2005 N 09АП-5915/04-АК и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.03.2005 NКА-А40/1193-05, установлено, что АКБ "Российский капитал" (ОАО) правомерно привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 05.07.2004 N222 оставлено без изменения.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было правомерно установлено, что ОАО АКБ "Российский капитал" осуществлял операции по приобретению драгоценных металлов у кредитных организаций. Купля-продажа драгметаллов оформлялась в рамках договоров и генеральных соглашений, заключаемых между ОАО АКБ "Российский капитал" и иными кредитными организациями.

Сделки считались заключенными с момента обмена сторонами подтверждениями, переданными посредством использования телекоммуникационных каналов связи или на бумажных носителях, аналогично порядку, установленному Указанием Центрального Банка России от 07.10.1998 N 376-У "О порядке совершения Банком России сделок купли-продажи драгоценных металлов с кредитными организациями на территории Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями). Подтверждения содержали все согласованные сторонами существенные условия сделки, в частности: вид драгоценного металла, его количество и цену.

В заключенных ОАО АКБ "Российский капитал" с кредитными организациями Генеральных соглашениях и договорах купли-продажи драгоценных металлов установлено, что передача драгоценных металлов производится в хранилище банка-продавца.

В соответствии с п.п.9 п.3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению реализация драгоценных металлов из Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации специализированным внешнеэкономическим организациям, Центральному банку Российской Федерации и банкам, а также драгоценных металлов в слитках Центральным банком Российской Федерации и банками при условии, что эти слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ (Государственном хранилище ценностей, хранилище Центрального банка Российской Федерации или хранилищах банков).

С учетом данного положения, при расчете суммы договора либо указании цены в подтверждениях о совершении сделок с драгоценными металлами налог на добавленную стоимость не включался.

Передача драгоценных металлов производилась банками-продавцами лицам, уполномоченным доверенностью АКБ "Российский капитал", при этом оформлялись расходные кассовые ордера на выбытие драгоценных металлов из хранилища банка-продавца и акты приема-передачи драгоценных металлов - представителями банков, имеющих сертифицированное хранилище.

С момента подписания акта приема-передачи драгоценных металлов право собственности на драгоценные металлы переходило к банку-покупателю - АКБ "Российский капитал" (ОАО), что прямо предусмотрено договорами купли-продажи и Генеральными соглашениями об общих условиях совершения сделок купли-продажи драгоценных металлов, заключаемых ответчиком для приобретения драгметалла.

Какое-либо указание, что АКБ "Российский капитал" при приобретении драгоценных металлов действует в интересах третьих лиц, в договорах, Генеральных соглашениях и дополнениях к ним отсутствует.

Подтверждением о том, что договоры купли-продажи заключались АКБ "Российский капитал" (ОАО) в своих интересах, а не во исполнение поручений по договорам комиссии, является то, что согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В соответствии со статьей 996 Гражданского кодекса Российской Федерации вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего, что не соответствует условиям сделок, заключаемых якобы во исполнение договора комиссии между кредитными организациями, согласно которым, в момент составление акта приема-передачи драгоценных металлов ОАО АКБ "Российский капитал" приобретало право собственности на драгоценные металлы.

Так, в рамках проведения выездной налоговой проверки ЗАО АКБ "Номос-банк", которое выступало одной из кредитных организаций, продавших АКБ "Российский капитал" (ОАО) драгоценные металлы, в соответствии со статьями 31,90 Налогового кодекса Российской Федерации были отобраны пояснения у главного бухгалтера банка-продавца и начальника Управления операций с драгоценными металлами, которые пояснили, что драгоценные металлы продавались и фактически получались именно АКБ "Российский капитал" (ОАО), никакие данные о том, что сделки осуществляются в интересах третьих лиц ЗАО АКБ "Номос-банк" проинформирован не был.

Таким образом, обязанности по уплате налога на добавленную стоимость банком-продавцом исполнялась в соответствии с условиями Генерального соглашения о доле - продаже драгметаллов иной кредитной организации при условии, что слитки остаются в одном из сертифицированных хранилищ банков.

Между тем, сделки по приобретению слитков не нашли отражения ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете АКБ "Российский капитал" (ОАО).

При проведении допроса ОВД Следственной службы УФСБ России по г. Москве и Московской области Председатель правления АКБ "Российский капитал" (ОАО) пояснила, что в распоряжение банка слитки не поступали, в сертифицированное хранилище не помещались, в бухгалтерских документах не отражались, так как эти слитки приобретались по договорам комиссии и банк не являлся их собственником (т. 1 л.д. 74-78).

Однако, указанные выше условия сделок купли-продажи драгметаллов и имеющиеся в материалах дела акты приемы-передачи драгоценных металлов, свидетельствует о том, что слитки передавались именно представителям АКБ "Российский капитал" (ОАО), действующих на основании соответствующих доверенностей.

В этой связи, подтверждается переход права собственности и фактическую передачу драгоценных металлов непосредственно АКБ "Российский капитал" (ОАО).

В соответствии с Правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации от 18.06.1997 N 61 (с изменениями и дополнениями), разделом 9 Положения Банка России от 25.03.1997 N 56 "О порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории Российской Федерации", пунктом 4 Инструкции Банка России от 06.12.1996 N 52 "О порядке ведения бухгалтерского учета операций с драгоценными металлами в кредитных организациях" (с изменениями и дополнениями), разделом II Положения Банка России от 01.11.1996 N 50 "О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами" (с изменениями и дополнениями) АКБ "Российский капитал", приобретя драгоценные металлы у банков-продавцов, должен был оприходовать их в сертифицированное хранилище кредитной организации и учесть на балансовых счетах Банка.

В частности, пунктом 4 Инструкции Банка России N 52 определено, что все совершаемые кредитными организациями операции с драгоценными металлами отражаются в ежедневном бухгалтерском балансе кредитных организаций на балансовых и внебалансовых счетах в рублях.

Вышеуказанной Инструкцией также определено, что учет активов банка в виде слитков золота, платины и серебра ведется на отдельных лицевых счетах балансовых счетов.

Учет активов банка в виде слитков золота, платины и серебра ведется на отдельных лицевых счетах балансовых счетов 050 "Золото" и 049 "Драгоценные металлы (кроме золота)", в связи с чем, устанавливается следующий порядок их использования.

На лицевых счетах 049-1 "Драгоценные металлы (кроме золота) в хранилищах" и 050-1 "Золото в хранилищах" активных балансовых счетов 049 "Драгоценные металлы (кроме золота)" и 050 "Золото" учитываются драгоценные металлы в виде слитков, находящиеся в собственных хранилищах, а также переданные на хранение в другие банки.

Для учета драгоценных металлов в виде слитков, находящихся в пути при их физической поставке из одного хранилища в другое, а также драгоценных металлов, выданных под отчет, используются лицевые счета 049-2 "Драгоценные металлы (кроме золота) в виде слитков в пути" и 050-2 "Золото в виде слитков в пути" активных балансовых счетов 049 "Драгоценные металлы (кроме золота)" и 050 "Золото".

Судами установлено, что при приобретении у кредитных организаций драгоценных металлов, никаких действий по их учету АКБ "Российский капитал" (ОАО) осуществлено не было.

Более того, приобретенные в собственность драгоценные металлы АКБ "Российский капитал" (ОАО) реализовывал их юридическим лицам и предпринимателям без образования юридического лица, оформляя документально сделки купли-продажи договорами комиссии.

Так, АКБ "Российский капитал" (ОАО) заключало с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями типовые договоры комиссии, в соответствии с которыми брало на себя обязательства по приобретению драгоценных металлов в интересах комитента.

Данными договорами предусмотрено, что предмет договора - конкретные условия сделки (минимальные (максимальные) цены покупки, масса драгметаллов, размер комиссионного вознаграждения и другие условия) оформляются дополнительным соглашением.

В дополнительных соглашениях комиссионеру поручается приобрести у конкретного банка определенный вид драгоценного металла, с указанием веса и максимально допустимой цены приобретения, при этом указано, что максимально допустимая цена для покупателя за драгоценный металл не включает в себя сумму НДС.

Таким образом, поручая АКБ "Российский капитал" (ОАО) приобрести определенный драгоценный металл, в некоторых дополнительных соглашениях уже делалась ссылка на заключенную сделку по приобретению слитков у кредитных организаций, с указанием всех ее реквизитов.

В этой связи, АКБ "Российский капитал" (ОАО) сначала приобретал слитки у других банков, оформлял договоры купли-продажи, а уже после оформлял дополнительные соглашения, в которых конкретизировал предмет комиссии.

Учитывая изложенное АКБ "Российский капитал" (ОАО) приобретало в собственность слитки и самостоятельно реализовывало их, причем данные операции производились вне рамок обязательств по договору комиссии.

Согласно условиям договоров комиссии АКБ "Российский капитал" (ОАО) обязано беречь драгоценные металлы, приобретенные для комитента, охранять их от недостачи или повреждения с момента подписания акта приема-передачи с продавцом металла. Комитент обязан оплатить продавцу драгметаллов, поступившие в хранилища комиссионера во исполнение поручения комитента, в срок не позднее двух банковских дней с даты получения уведомления от комиссионера.

Во исполнение условий договоров купли-продажи с кредитными организациями передача драгоценных металлов осуществлялась в хранилище банка-продавца представителю АКБ "Российский капитал" (ОАО), полномочия которого подтверждались доверенностью, выданной АКБ "Российский капитал" (ОАО).

Передача драгоценных металлов оформлялась Актом приема-передачи, который согласно межбанковским генеральным соглашениям (договорам) являлся подтверждением перехода права собственности на драгоценные металлы от продавца покупателю (от банка-продавца АКБ "Российский капитал" (ОАО)).

С целью ухода от налогообложения, АКБ "Российский капитал" (ОАО) полученные в собственность слитки в бухгалтерских регистрах не оформляло, передача драгметаллов от комиссионера к комитенту также никак не отражалась.

Между тем, фактически слитки получал АКБ "Российский капитал" (ОАО), комитенты выступали представителями банка по доверенности.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично.

Таким образом, оформляя передачу слитков в рамках межбанковских сделок, приобретая права собственности и фактически в распоряжение драгоценный металл, АКБ "Российский капитал" (ОАО) реализовывал металл третьим лицам, не оформляя данные операции в бухгалтерском и налоговом учете, не уплачивая при этом налог на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 8.1 Положения Банка России от 01.11.1996 N 50 "О совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами" сделки купли-продажи драгоценных металлов осуществляются с поставкой драгоценных металлов в физической форме или с отражением по счетам.

АКБ "Российский капитал" (ОАО) приобретало драгоценные металлы в физической форме, для получения слитков из хранилищ банков-продавцов выдавались доверенности физическим лицам.

В соответствии с Инструкцией Минфина Российской Федерации от 4 августа 1992 года N 67 "О порядке получения, расходования, учета и хранения драгоценных металлов и драгоценных камней на предприятиях, в учреждениях и организациях", Приказом Минфина Российской Федерации от 29 августа 2001 года N 68н "Об утверждении Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении", действующих в проверяемый период, хранение драгоценных металлов и драгоценных камней, а также изделий, материалов, лома и отходов, их содержащих, осуществляется в организациях таким образом, чтобы была обеспечена сохранность их во всех местах хранения, при производстве, переработке, использовании, обращении, эксплуатации и транспортировке.

Вместе с тем, в нарушении указанных инструкций при фактическом получении драгоценных металлов, банком надлежащим образом не обеспечивалось хранение драгоценных металлов. Так, с целью прикрытия реализации драгоценных металлов с изъятием их из сертифицированного хранилища, АКБ "Российский капитал" (ОАО) выдавал доверенности на получение у банков-продавцов слитков непосредственно уже своим покупателям, нарушая при этом и правила бухгалтерского учета в кредитных организациях, и правила получения слитков в физической форме, их расходования и хранения.

В соответствии со статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны комитента) за вознаграждение совершить одну ли несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Несмотря на то, что договорами комиссии предусматривалась приобретение металлов за счет комитента, оплата драгоценных металлов банкам-продавцам производилась самим АКБ "Российский капитал" (ОАО), что также подтверждает приобретение ответчиком драгоценных металлов в собственность, и дальнейшую их реализацию от своего имени юридическим лицам и предпринимателям именно в рамках сделок купли-продажи.

В ходе выездной налоговой проверки было правомерно установлено, что оплата производилась одним из двух способов: при приобретении драгоценных металлов юридические лица и предприниматели без образования юридического лица оплачивали товар либо передавая АКБ "Российский капитал" (ОАО) векселя банков-продавцов, либо погашая обязательства по оплате металлов, приобретаемых АКБ "Российский капитал" (ОАО) у кредитных организаций.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в от 21.10.1999 N 3101/97 разъяснено, что при выяснении действительной направленности воли сторон при совершении сделки, необходимо рассмотреть ее в комплексной связи отношений сторон, в том числе с третьими лицами.

Анализ совершенных АКБ "Российский капитал" (ОАО) сделок с учетом разъяснения упомянутого постановления подтвердил то, что договоры комиссии являлись притворными и совершались с целью прикрытия сделок по реализации АКБ "Российский капитал" (ОАО) драгоценных металлов. Фактически операции по купле-продаже драгоценных металлов в проверяемый период были совершены АКБ "Российский капитал" (ОАО).

Согласно статье 38 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

Статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализации предметов залога и передачи товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также по передачи имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг для целей налогообложения признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Таким образом, лицо, которому фактически принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом и которое, исходя из принадлежащих ему прав фактически по своему усмотрению совершает в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе отчуждает свое имущество в собственность другим лицам, передает им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, либо распоряжается им иным образом, является собственником этого имущества.

ОАО АКБ "Российский капитал" фактически обладало правами владения, пользования и распоряжения в отношении драгоценных металлов и совершало операции по их реализации, а, следовательно, было обязано исчислять и уплачивать в федеральный бюджет налог на добавленную стоимость.

В соответствии со статьями 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Таким образом, заключая сделки по реализации драгоценных металлов (договоры комиссии), АКБ "Российский капитал" занизил налогооблагаемую базу по реализации драгоценных металлов за 2001 - 2002 гг. в размере 5 445 617 697, 14 руб., что привело к неуплате налога на добавленную стоимость за 2001 год - 508 167 122, 86 руб.., за 2002 год - 582 956 416,56 руб.

На основании решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 05.07.2004 N222, инспекцией были выставлены в адрес АКБ "Российский капитал" (ОАО) требования от 07.07.2004 N287 об уплате налога в сумме 1 090 715 249, 66 руб. и пени в сумме 575 714 213, 80 руб. (т. 1 л.д. 65-66) и от 07.07.2004 N288 об уплате налоговой санкции в сумме 436 391 918, 65 руб. (л.д. 67).

Поскольку решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 05.07.2004 N222, в соответствии с которым выставлены требования от 07.07.2004 N287 об уплате налога и пени и от 07.07.2004 N288 об уплате налоговой санкции, оставлено без изменения, то суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований о взыскании с АКБ "Российский капитал" (ОАО) суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 090 715 249, 66 руб., пени за просрочку уплаты НДС в сумме 870 748 825. 25 руб., штраф в сумме 436 391 918, 65 руб.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции должен был исследовать обстоятельства передачи драгоценных металлов, вопросы помещения металла в сертифицированное хранилище, оформления документов и другие обстоятельства, а также первичные документы, не могут быть приняты во внимание. Указанные доводы были полностью исследованы и оценены арбитражным судом по делу N А40-36819/04-75-387.

Ссылка апелляционной жалобы на приговор Таганского районного суда от 08.02.2006 и постановление от 30.07.2007 о прекращении уголовного дела является несостоятельной.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 03 мая 2007 года, отказано в удовлетворении заявления АКБ "Российский Каптал" (ОАО) о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, в котором Банк ссылается на приговор Таганского районного суда.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23октября 2007 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2008 N 09АП-18055/2007-АК, также отказано в удовлетворении заявления АКБ "Российский Каптал" (ОАО) о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, в котором АКБ "Российский Капитал" (ОАО) ссылается на постановление от 30.07.2007 о прекращении уголовного дела.

При таких обстоятельствах, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба АКБ "Российский капитал" (ОАО) по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2007 года по делу N А40-51744/04-109-496 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий-судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова