Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2008 г. N 09АП-389/2008

г. Москва

08 февраля 2008 г.

Дело N 09АП-389/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Валиева В.Р.

судей Попова В. В., Разумова И. В.

при ведении протокола судебного заседания: Кузнецовой Ю. А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Доходный дом "Базис и компания" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2007 г. по делу N А40-45086/07-10-291, принятое судьей Л.В.Пуловой

по иску ООО "Доходный дом "Базис и компания к ООО "Реланд Интернешнал"

о расторжении договора о предоставлении консультационных услуг N 13-07/У1от 13.07.2006 г., о взыскании суммы реального ущерба в размере 221878 рублей 88 коп.

при участии:

от истца: Дурыбичев С.С. доверенность N 47 от 14.11.2006 г.

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Доходный дом "Базис и компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о расторжении договора о предоставлении консультационных услуг N 13-07/У1от 13.07.2006 г.и взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 221878 рублей 88 коп.

Ответчик в суд первой инстанции представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ от 04.09.2007 г. согласно которым считает, что выполнил возложенные на него обязательства в полном объеме.

В дальнейшем ответчик уточнил свою позицию в отзыве от 31.10.2007 г., пояснив, что истец не представил запрошенной информации, необходимой для подготовки инвестиционного меморандума в варианте, который мог бы быть подготовлен в случае получения этой информации, в связи с чем ответчик не может считаться просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (т.д.1 л.д. 135).

Решением суда от 18 декабря 2007 г. в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме

С решением суда не согласился истец и подал апелляционную жалобу в которой просит решение суда от 18.12.2007 г. отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению истца все сделанные судом выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а именно вариант инвестиционного меморандума (т.д.1 л.д. 50-89), представленный в суд в адрес истца никогда не направлялся, в представленных истцу вариантах меморандума практически полностью отсутствует информация, предусмотренная в п. 5 технического задания, недоработан п. 4 технического задания. Вывод суда о надлежащем исполнении ответчиком обязательств противоречит п. 3.3. договора, в котором стороны установили, что работа считается выполненной, а услуги оказанными только после подписания акта приема-передачи.

В заседании апелляционного суда истец поддержал доводы жалобы.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, участия в заседании апелляционной инстанции не принял.

Заслушав доводы представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 13 июля 2007 г. между истцом и ответчиком был заключен договор о предоставлении консультационных услуг N 13-07/1У, согласно которому консультант (ответчик)обязался оказать клиенту (истец) услуги по подготовке и выпуску инвестиционного меморандума, а в дальнейшем меморандум, в соответствии с техническим заданием. Результаты консультационных услуг должны быть представлены клиенту в печатной форме на русском языке в соответствии и техническим заданием ( п. 1.1. договора ст. 779ГК РФ т.д. 1 л..д.11-13).

Приложением N 1 к договору стороны утвердили техническое задание инвестиционного меморандума (т.д. 1 л.д. 15).

Согласно пунктам 2.1., 2.4 вознаграждение консультанта в соответствии с договором составляет 7000 условных единиц (долларов США) без учета НДС.

В соответствии с п. 2.2. договора оплата договора осуществляется в два этапа: 1-й этап - предоплата в размере 50% от 7000 условных единиц и выплачивается клиентом консультанту при подписании договора. После выполнения работ клиенту направляется предварительный вариант меморандума в объеме не менее 50% работ, указанных в приложении N 1 (отчет 1); 2-й этап - в течении 2-х рабочих дней после получения отчета 1 клиент перечисляет консультанту оставшуюся сумму от общей суммы, указанной в п. 2.1. договора. После этого клиенту направляется окончательный вариант меморандума.

Истец произвел предоплату в соответствии с п. 2.2 договора в размере 110 655 рублей 09 коп., что подтверждается платежным поручением N 518 от 14.08.2006 г. (т.д. 1 л.д. 36-37).

Ответчик направил в адрес истца предварительный вариант инвестиционного меморандума, который неоднократно дорабатывался ответчиком (т.д. 1 л.д. 50-89).

Истец в порядке ст. 313 ГК РФ оплатил ответчику оставшуюся сумму вознаграждения в размере 111 223 рублей 79 коп. во исполнение п. 2.2. договора, что подтверждается платежным поручением N 200 от 24.10.2006 г. (т.д. 1 л.д. 38-39).

Поскольку по мнению суда первой инстанции, разработанный ответчиком меморандум соответствует содержанию технического задания суд пришел к выводу о надлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по договору.

Тем не менее судом не учтено следующее, действительно нормы главы 39 ГК РФ не устанавливают обязанности приемки оказанных услуг по акту приемки выполненных работ, по тому, что услуга не всегда может иметь овеществленный результат, подлежащий осмотру и исследованию в физическом смысле.

Однако условие о оформлении оказанных услуг актом сдачи-приемки включено сторонами в договор (п.п. 2.3; 3.3 договора), что соответствует как обычаям делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ) так и установленному в ст. 783 ГК РФ правилу о применении к договорам возмездного оказания услуг общих положений о подряде.

Подписанный сторонами акт сдачи-приемки услуг, доказательства направления истцу окончательного варианта инвестиционного меморандума в материалах дела отсутствуют (ст. 65 АПК РФ). Соответственно ответчик не может считаться лицом, полностью выполнившим по заданию заказчика определенную деятельность и предъявивший окончательный результата (информация на материальном носителе) к передаче истцу (ст. 783, 778, 702ГК РФ).

Более того вывод о выполнении ответчиком обязательств по договору (последний абзац страницы N 2 решения) противоречит окончательно сформулированной в отзыве от 31.10.2007 г. (т.д. 1 л.д. 135) позиции самого ответчика о неготовности окончательного варианта инвестиционного меморандума по причине несогласования с истцом отдельных параметров модели гаражного комплекса, а также отсутствия образцов сметных и технических данных на что указано истцу в письме ответчика исх. N 23/0106 от 01.11.2006 г. (т.д. 1 л.д. 92).

Тем не менее неверная оценка судом первой инстанции фактических обстоятельств дела не привела к принятию незаконного решения по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить начатую работу в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей препятствует исполнению договора подрядчиком (ст. 328 ГК РФ).

Пунктом 4.2.2 договора N 13-07/1Упредусмотренно право ответчика запрашивать дополнительную документацию и информацию необходимую для выполнения данной работы и оказания соответствующих услуг, что соответственно корреспондирует обязанность истца предоставить такие документы и информацию.

Истец в доказательство предоставления затребованной в письме ответчика исх. 23/0106от 01.11.2006 г. (т.д. 1 л.д. 92) дополнительной документации ссылается на свой ответ от 03.11.2006 г. исх. 06/0476 (т.д. 3 л.д. 51), в котором признает факт недостаточности документов и указывает : "Что недостающие для написания второй части меморандума данные будут высланы электронной почтой сегодня" и электронные письма с недостающей информацией, отправленные , Ирине на имя Григорьева А.Н. 03.11.2006 и 13.11.2006 г. с адреса: Kostenkoilya@rambler.ru (т.д. 3 л.д. 42-46).

Как следует из отзыва ответчика (т.д. 1 л.д. 135)от 31.10.2007 г. ответчик запрошенной информации не получал.

Согласно п. 3 ст. 75 АПК РФ документы полученные посредством электронной связи допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным актом или договором.

Договор N 13-07/1У от 13.07.2006 г. возможности документооборота посредством электронной связи не предусматривает в связи с чем представленные истцом электронные письма (т.д. 3 л.д. 42-46) не могут служить доказательствами направления ответчику дополнительных материалов. Иных доказательств, опровергающих довод ответчика о неполучении дополнительных материалов не приведено (ст. 65 АПК РФ).

Соответственно ответчик правомерно на основании ст. ст. 328; 719 приостановил исполнение своих обязательств по договору, что не может считаться существенным нарушением условий договора по смыслу п. 2 ст. 450 ГК РФ и является основанием для взыскания с ответчика убытков на основании ст.ст. 15;393; п. 5 ст. 453 ГК РФ.

В силу п. 3 ст. 405 должник (ответчик в обязательстве оказать услуги) не может считаться просрочившим пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (предоставление дополнительных документов истцом)

Таким образом решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в полном объеме является правильным и подлежит оставлению без изменения, поскольку неверные выводы суда первой инстанции о выполнении ответчиком обязательств по договору не повлияли на его законность.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176,266-268, п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 декабря 2007 г. по делу А40-45086/07-10-291 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.Р. Валиев

Судьи

В. В. Попов И. В. Разумов