Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2008 г. N 09АП-6467/2006

г. Москва

Дело N 09АП-1464/2008-ГК

11.03.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 11.03.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Афанасьевой Т.К.

Судей: Валиева В.Р., Попова В.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Глуховой Т.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МЭК-В"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 28.12.2007г. по делу N А40-31534/05-61-273

принятое судьей Зверевой О.Н.

по иску: ЗАО "МЭК-В"

к ответчику: ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС"

3-и лица:

1. ОАО "Воронежэнерго"

2. Федеральная антимонопольная служба

3. Федеральная служба по тарифам РФ

4. ОАО РАО "ЕЭС России"

5 ОАО "Воронежская энергосбытовая компания"

о взыскании 105 363 046 руб. 95 коп.

При участии:

от истца: Протасов А.В. - дов. N 28-Ю от 13.06.2007г., Шилов С.Я. - паспорт 4601 200271 выдан Снегиревским ГОМ Истринского УВД МО от 16.10.2001 г. протокол N 17 от 11.02.2008г.

от ответчика: Рогов Д.И. - дов. N 01-407 от 20.02.2008г., Карпенко А.А. - дов. N 01-403 от 19.02.2008г.

от 3-х лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МЭК-В" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" и ОАО "Воронежэнерго" о взыскании с ответчиков солидарно 81 512 915 руб. 10 коп. - реального ущерба, в том числе: 59 818 628 руб. 66 коп. - расходов по организации работы на федеральном оптовом рынке электрической энергии (ФОРЭМ), 10 194 286 руб. 44 коп. - расходов на обслуживание заемных средств, 11 500 000 руб. расходов на оплату юридических услуг и 9 761 495 руб. 83 коп. - упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2005г. в удовлетворении иска отказано.

Постановлением девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2005г. решение от 26.08.2005г. изменено, иск удовлетворен в части. В иске к ОАО "Воронежэнерго" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 12.01.2006г. N КГ А40/13239-05 судебные акты отменены, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении дела, суд первой инстанции, в порядке ст. 49 АПК РФ принял отказ истца от заявленных требований к ответчику - ОАО "Воронежэнерго" (т. 14 л.д.97), т.к. установил, что данный отказ от иска не нарушает права и интересы третьих лиц. В связи с чем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, производство в части взыскания задолженности с ОАО "Воронежэнерго" по делу прекратил определением от 27.09.2006г. (т.15 л.д.67).

Также судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле в качестве 3-го лица на стороне ответчика - ОАО "Воронежэнерго".

Спор судом первой инстанции рассмотрен в отсутствие 3-х лиц: Федеральной антимонопольной службы РФ, Федеральной службы по тарифам РФ, ОАО "Воронежская энергосбытовая компания", уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Ответчик по мотивам, изложенным в отзыве иск, не признал, ссылаясь на то, что у ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" не было обязанности заключить договор возмездного оказанио услуг по оперативно-диспетчерскому управлению. В связи с чем, по мнению ответчика, основания для возложения ответственности на ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" за причинение вреда ЗАО "МЭК-В" отсутствуют. При этом, расходы, указанные истцом в представленном им расчете, не могут считаться убытками в смысле ст. 15 ГК РФ, а также отсутствует причинная связь между действиями ответчика и понесенными истцом убытками.

При повторном рассмотрении дела, судом, в порядке ст. 49 АПК РФ принят представленный истцом уточненный расчет убытков, в котором сумма иска увеличена до 105 363 046 руб. 95 коп, из них: 53 061 906 руб. 80 коп. - фактические затраты, а именно: 22 880 000 руб. - аренда п/с "Коминтерновская", 8 205 000 руб. - тех.обслуживание п/с "Коминтерновская", 12 480 722 руб. 26 коп - расходы на создание АИИС КУЭ, 985 364 руб. 49 коп. - аренда, содержание офисов в г. Москве, г. Воронеже, 1 424 575 руб. - услуги сторонних организаций, 9 654 руб. 18 коп. - подписка на ИБ ФСТ, 1 761 674 руб. 46 коп - заработная плата и ЕСН, 5 314 916 руб. 41 коп. - плата за пользование заемными средствами на 30.03.2005г, 16 378 717 руб. 69 коп. - планируемая упущенная прибыль, 35 922 422 руб. 46 коп. - обслуживание заемных средств. Кроме того, 5 750 000 руб. судебные издержки, юридические услуги и расходы по госпошлине.

Решением от 28.12.2007г. по делу N А40-31534/05-61-273 суд первой инстанции в удовлетворении иска ЗАО "МЭК-В" отказал.

С принятым решением истец не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

В жалобе заявитель ссылается на необоснованность отвода эксперта Шустова судом, а также незаконное исключение из числа доказательств экспертное заключение экспертов, их письменных пояснений, чем грубо нарушены требования ст. 71 АПК РФ и что, по мнению истца, привело к вынесению незаконного решения.

По утверждению истца, судом первой инстанции решение принято без исследования в судебном заседании материалов дела, с нарушением требования ст. 10 АПК РФ, согласно которой, суд обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу, а также нарушением положений ст. 155 АПК РФ, т.к. протоколы судебных заседаний не велись или велись без внесения в них доводов, заявлений и ходатайств сторон.

Кроме того, заявитель утверждает, что судом первой инстанции были нарушены нормы материального права, в части ст. 16 ФЗ от 26.03.2003г. "Об электроэнергетике", а также ст. 15, п. 4 ст. 445 ГК РФ.

С доводами жалобы, ответчик - ОАО "СО - ЦДУ ЕЭС", не согласился по мотивам, изложенным в письменных пояснениях, ссылаясь на то, что согласно указаний ФАС МО, данных в постановлении от 12.01.2006г, о необходимости исследования вопроса о правомерности отнесения истцом отыскиваемых денежных средств к убыткам истца, и проверки наличия причинной связи между расходами истца и действиями (бездействиями) ответчика, суд первой инстанции полностью исполнил указания ФАС МО, и пришел к правильному выводу, что истец не представил доказательств правомерности отнесения отыскиваемых сумм понесенных им расходов к убыткам, а также не представил достоверных доказательств наличия причинной связи между своими расходами и правонарушением ответчика.

По мнению ответчика, в связи с отсутствием причинной связи между действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" и убытками истца, независимо от наличия заключенного договора на оказание услуг оперативно- диспетчерского управления, истец неизбежно понес бы затраты перечисленные в расчете суммы иска, поскольку они необходимы для осуществления деятельности на оптовом и розничном рынках продажи электроэнергии, т.к. работа на данных рынках соответствует уставным целям и задачам, а также предмету предпринимательской деятельности истца.

В связи с чем, как считает ответчик, произведенные истцом расходы носят производственный характер, обусловлены целями извлечения прибыли, а не действиями ответчика.

Кроме того, ответчик указывает на то, что истец до настоящего времени не приступил к работе по продаже электроэнергетики на оптовом рынке электроэнергии (ОРС), в связи с не окончательным оформлением документации, несмотря на то, что с момента заключения между истцом и ответчиком договора, прошло два с половиной года. В связи с чем, ответчик полагает, что не только действия ответчика, но и иные причины привели к неполучению истцом доходов.

В связи с тем, что истец не доказал, что единственной причиной, по которой он не получал в период с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. доходы от продажи электроэнергии были действия ответчика, выразившиеся в отказе от подписания договора на оперативно-диспетчерское обслуживание, оснований для применения ст. 15 ГК РФ отсутствуют.

Учитывая изложенное, ответчик считает, что вне зависимости от его действий (бездействий) истец не мог осуществлять деятельность на рынке электроэнергетики, так как не имел необходимых для этого производственных средств.

3-е лицо - ОАО РАО "ЕЭС России", возражая против жалобы истца, ссылается на то, что принятое по данному спору решение, вынесено в полном соответствии с нормами процессуального и материального права, регулирующего спорные отношения, является обоснованным и не противоречит действующему законодательству.

Спор судом апелляционной инстанции рассмотрен в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ, в отсутствие 3-их лиц: ОАО "Воронежэнерго", Федеральной антимонопольной службы, Федеральной служба по тарифам ОАО РАО "ЕЭС России", ОАО "Воронежская энергосбытовая компания", надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены протокольным определением ходатайства истца об истребовании доказательств и вызове в судебное заседание эксперта Шустова А.В. за их необоснованностью.

Обсудив доводы жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, прибывших в судебное заседание, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия апелляционного суда не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены оспариваемого судебного акта и удовлетворения жалобы, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что истец письмом от 12.05.2003г. N 38 в порядке ст. 16 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003г. "Об электроэнергетике" направил в адрес ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" проект договора на оказание с 01.07.2003г. системным оператором услуг по оперативно-диспетчерскому управлению на возмездной основе.

Письмом от 26.05.2003г. ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" отказалось от заключения договора с истцом.

28.01.2005г. Комиссией ФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" выдано предписание N АГ/1917 о прекращении со стороны ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" нарушений антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "МЭК-В" и обязании заключить договор на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике.

30.03.2005г. истцом получен договор N ДУ-Ц-32-05 на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, подписанный со стороны ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС".

В обоснование иска, ЗАО "МЭК-В" ссылается на то, что ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" с 01.07.2003г. по 30.03.2005г, в отсутствие правовых оснований, необоснованно отказывало заключить договор с истцом на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике. В связи с чем, ЗАО "МЭК-В" не могло осуществить свою уставную деятельность на ФОРЭМ, в результате чего понесло убытки и не получило планируемую прибыль.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

При этом, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из смысла названной нормы следует, что для взыскания убытков, лицо, требующее их возмещения, должно доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и возникшими убытками, а также размер убытков. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Во исполнение постановления ФАС МО от 12.01.2006г. по настоящему делу и содержащихся в нем указаний, суд первой инстанции, при новом рассмотрении дела исследовал вопрос о правомерности отнесения истцом отыскиваемых средств к убыткам, проверил наличие причинной связи между расходами истца и нарушением его права и установил следующее.

Размер причиненных убытков истец обосновывает представленными в материалы дела договорами, а именно:

- договором модернизации системы коммерческого учета электроэнергии (т.4, прилож.7);

- кредитным договором;

- договорами займа у юридических и физических лиц (т.4, прил.12);

- услуг сторонних организаций по экономическим и юридическим вопросам (т.5 прил.10.);

-договорами аренды и технического обслуживания подстанции "Каминтерновская" (т.3 прил. 6);

- договором аренды офиса в г. Москве;

- затратами, понесенными на содержание офиса в г. Москве, а также по филиалу в г. Воронеже (т.4 прил.8,9).

По утверждению истца, все перечисленные расходы им были произведены для обеспечения работы на оптовом рынке электрической энергии и эти расходы не могли быть компенсированы в спорные регулируемые периоды за счет продажи потребителям электрической энергии по вине ответчика.

Учитывая требования ст. 65 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно счел, что истцом не представлено доказательств наличия причинной связи между действиями ответчика по незаключению договора и понесенными расходами в сумме 53 661 906 руб. 80 коп, а также затратами на обслуживание заемных средств 35 922 422 руб. 46 коп. При этом, обоснованно указал, что согласно положений ст. 15 ГК РФ, эти расходы, не могут считаться убытками, причиненными истцу по вине ответчика.

Так как, планируя осуществлять свою деятельность на оптовом рынке электроэнергии, истцу неизбежно пришлось бы нести определенные затраты, в том числе, и на установку системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), необходимость установления которой, предусмотрена Правилами оптового рынка электрической энергии переходного периода, утвержденного Постановлением Правительства от 24.10.2003г. N 643, а также регламентами ОРЭ, являющимися приложением к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

В связи с тем, что заключения двустороннего договора между ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" и ЗАО "МЭК-В", разработка АИИС КУЭ не требуется, поэтому затраты ЗАО "МЭК-В" на создание АИИС КУЭ (С47-49 Приложения N 14 л.д.123-125, т. 7, с.11-16 Приложения 315 л.д.13-18, том 8) не являются убытками, причиненными истцу, действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС".

Расходы истца, понесенные на содержание офисов в г. Москве и открытие филиалов в г. Москве, открытие филиалов в г. Воронеже в период с 01.07.2003г. по 31.03.2005г. (с.38-42 Приложения N 14 л.д.114-118, том 7), тоже не являются убытками, причиненными истцу действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", поскольку содержание и открытие офисов и филиалов касается непосредственно обеспечения деятельности организации, и зависит от самой организации, а не определяется действиями третьих лиц.

Все указанные выше расходы истца, в том числе заработная плата работникам, услуги сторонних организаций, подписка на ИБ ФСТ, техническое обслуживание п/с "Коминтерновская", плата за пользование заемными средствами, как указывает сам истец (Приложение N 014 л.д.130 т. 7), являются расходами по текущей деятельности, и не относятся к убыткам, причиненным по вине ответчика.

Данные действия не находятся ни в какой связи с действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" по не заключению договора.

К тому же, на основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что размер заявленных истцом расходов в истребуемой сумме документально не подтвержден и не доказан.

По ходатайству ответчика, судом первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены: Чистякова Т.И, Матвеев М.В., Паденков ВВ., Козлов А.В., которые были предупреждены судом об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (т.24 л.д.124-127, протокол судебного заседания т.25 л.д.118-119) на предмет учреждения Фирм, выдавших займы истцу в спорный период. Согласно показаний которых, фирмы ООО "Авантаж Маркет", ООО "Атлант", ООО "Инж Финтех", выдавшие истцу займы, лицами, допрошенными в качестве свидетелей, не учреждались, а лишь были зарегистрированы по их паспортам, которые были либо утеряны, либо сданы для обмена в органы внутренних дел, руководителями указанных фирм свидетели не являются и договоры займа не подписывали.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательства, признаются арбитражным судом достоверными если в результате их проверки (и исследования) выясняется, что содержащиеся в

_ нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве достоверных доказательств, представленные истцом документы, подтверждающие, по мнению истца, получение им займов от указанных компаний.

Кроме того, в нарушение п. 8 ст.75 АПК РФ, как по займам, так и по иным обстоятельствам хозяйственной деятельности истца, истцом не в полном объеме представлены на обозрение суда подлинные документы в обоснование заявленных исковых требований.

Невозможность представления подлинных документов в подтверждение заявленных требований истец обосновывает их частичной утратой при производстве выемки следственными органами, а также нахождением их части в Воронежском областном Арбитражном суде, и материалах уголовного дела.

В связи с чем, суд первой инстанции, по ходатайству истца, сделал запрос в следственные органы, на который от следователя Мещерякова Д.В. получен ответ о невозможности представления запрашиваемых документов, так как они направлены для проведения комплексной экспертизы (т.25 л.д.117).

Исходя из изложенного, суд спор рассмотрел по представленным истцом в материалы дела заверенным истцом ксерокопиям.

По ходатайству истца, для подтверждения представленных истцом расчетов, судом назначалась судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО "Интелис - Оценка".

Однако, суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ответчика об отводе экспертов Шустова А.В. и Феофанова Д.М. на основании п.1 ст. 21 АПК РФ, о чем вынесено отдельное определение от 26.09.2007г. (том 24 л.д.36), поскольку в экспертном заключении эксперты высказались по существу рассматриваемого дела. В связи с чем, суд первой инстанции счел, что указанные обстоятельства вызывают сомнения в беспристрастности экспертов, и не принял заключение экспертов как доказательство по делу, т.к. оно не соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ.

По собственной инициативе суд первой инстанции счел нецелесообразным назначение повторной судебной экспертизы, т.к. отсутствует большая часть подлинных документов в обоснование заявленных исковых требований, относительно полученных займов, с учетом показания свидетелей, сведения не подтверждены и, кроме того, исходя из предмета спора, у суда отсутствуют вопросы, требующие специальных знаний.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что основанием для отказа в удовлетворении требований истца о взыскании расходов является недоказанность размера понесенных расходов в заявленной сумме и отсутствие причинной связи между действиями ответчика и понесенными истцом расходами.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что отсутствие причинной связи между действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" и убытками истца подтверждается тем, что независимо от того, имело бы место заключение договора на оказание услуг по оперативно-диспетчерскому управлению или нет, истец неизбежно понес бы затраты, необходимые для осуществления деятельности на оптовом и розничном рынках продажи электроэнергии. В связи с тем, что работа на данных рынках соответствует уставным целям и задачам, предмету предпринимательской деятельности истца.

Постановлением ФАС МО от 12.01.2006г.по настоящему спору, суду первой инстанции даны указания о необходимости при новом рассмотрении дела проверить довод истца о том, что не имея возможности работать на оптовом рынке электрической энергии по вине ответчика, истец не получил прибыль от продажи электроэнергии, в утвержденных для ЗАО "МЭК-В" объемах.

Судом также установлено, что за период с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. истец просит взыскать с ответчика упущенную выгоду (прибыль) в сумме 16 378 717 руб. 69 коп, которую истец определил расчетным путем, а именно: от планируемого валового дохода за спорный период 69 440 624 руб. 49 коп. истец отнимает фактические затраты 53 061 906 руб.80 коп. и получает неполученную прибыль 16 378 717 руб. 69 коп.

В связи с тем, что суд первой инстанции правомерно счел недоказанным размер фактических затрат в заявленной сумме, нельзя считать доказанным и размер упущенной прибыли, посчитанный расчетным путем.

Согласно положениям п.3 ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как предусмотрено постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.1996г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер убытков в виде упущенной выгоды должен быть обоснован соответствующим документально подтвержденным расчетом и доказательствами.

Следовательно, истец должен доказать, что действия (бездействия) ответчика явились единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду и все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В данном случае истец не доказал, что единственной причиной, по которой он не получил в период с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. доходы от продажи электроэнергии были действия ответчика ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", выразившиеся в отказе от подписания договора на оперативно-диспетчерское обслуживание.

В обоснование заявленных требований, истец в материалы дела представил постановление ФЭК оссии N 15/2 от 03.04.1998г. "Об утверждении Временного положения об основах формирования плановых балансов производства и поставок электрической (тепловой) энергии и мощности в рамках ЕЭС России по субъектам оптового рынка" (л.д. 6 - 43, т. 2).

Как следует из п. 5 названного Постановления всем субъектам ФОРЭМ предписывается, а также региональным энергетическим комиссиям (РЭК) при формировании плановых балансов производства и поставок электрической энергии в рамках ЕЭС России по субъектам оптового рынка руководствоваться утвержденным Временным положением.

Из содержания пунктов 2, 3, 5, 6, 8, 9, 16, 17, 18 которого, усматривается, что плановые балансы производства и поставок электрической энергии в рамках ЕЭС России по субъектам оптового рынка утверждаются на 1 год с разбивкой по кварталам Федеральной энергетической комиссией РФ и являются основой для установления ФЭК России и РЭК тарифов на электрическую энергию, заключения субъектами оптового рынка договоров купли-продажи электрической энергии на ФОРЭМ, разработки и утверждения внутренних балансов электрической энергии по энергосистемам.

В силу указанного Временного положения РЭК, предоставлено право согласования направляемых в ФЭК балансов, но не право их утверждения.

Согласованные в РЭК балансы далее направляются в ФЭК России для принятия окончательного решения по объемам поставок электрической энергии конкретному субъекту ФОРЭМ в конкретный период.

Утвержденные объемы по каждому субъекту оптового рынка отражаются в плановом балансе отдельной строкой. После утверждения плановых балансов ФЭК России в РЭК направляются лишь выписки из утвержденных балансов.

В материалы дела представлены решения РЭК Воронежской области в отношении ЗАО "МЭК-В" (л.д. 94-100 том 2), в которых прямо указано со ссылкой на Временное положение, что РЭК Воронежской области согласовывает ЗАО "МЭК-В" представленные последним балансы электрической энергии и мощности.

Из писем ФЭК России в адрес РЭК и субъектов ФОРЭМ с приложением выписок из плановых балансов электрической энергии и мощности за соответствующий период (л.д. 44-59 том 2) следует, что в отношении ЗАО "МЭК-В", как покупателя электроэнергии, с оптового рынка по Воронежской области балансы электроэнергии за периоды II, III, IY кварталы 2004 г. и весь 2005 г. утверждались в объеме 0 кВтч.

Это обстоятельство подтверждается также представленным ответчиком ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" в материалы дела письмом Федеральной службы по тарифам (ФСТ России) от 12.04.2006г. N ЕЯ-1740/12 в адрес ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" по его обращению.

В связи с чем, несмотря на согласование РЭК Воронежской области балансов ЗАО "МЭК-В" лишь меньшая из них часть была утверждена ФЭК РФ.

На 4 из 7 кварталов периода с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. ФЭК РФ утверждала истцу нулевые объемы закупки электроэнергии.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что в период с 01.04.2004г. по 30.03.2005г. истец не имел возможности получать доходы от продажи электроэнергии, поскольку не имел утвержденных ФЭК РФ в плановых балансах электроэнергии объемов ее закупки с ФОРЭМ.

Утверждение ФЭК России объемов 0 кВтч никак не связано с действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", поскольку в период 01.07.2003г. по 30.03.2005г. договора между ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" и ЗАО "МЭК-В" не было.

Тем не менее, ФЭК РФ в данный период утверждало ЗАО "МЭК-В" как нулевые, так и ненулевые балансы.

Кроме того, уже после подписания договора на оперативно-диспетчерское обслуживание во II, III и IY кварталах 2005 г. балансы ЗАО "МЭК-В", по-прежнему, утверждались в объеме 0 кВтч.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истец не доказал, что единственной причиной, по которой он не получил в период с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. доходы от продажи электроэнергии были действия ответчика ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", выразившиеся в отказе от подписания договора на оперативно-диспетчерское обслуживание.

Также истцом не представлено доказательств того, что даже в III, IY кварталах 2003 г. и I квартале 2004 г., когда ЗАО "МЭК-В" имело утвержденные ФЭК РФ балансы, отличные от нуля, единственным препятствием для извлечения им доходов от продажи электроэнергии были действия ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС".

При изложенных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения ст. 15 ГК РФ в части упущенной выгоды.

ЗАО "МЭК-В" письмами от 08.04.2005г. N 66 и N 91 от 26.05.2005г. (л.д. 8, 9 том 9), направленными в адрес ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", после заключения договора об оказании услуг по оперативно-диспетчерскому управлению, истец подтверждает невозможность осуществления купли-продажи электроэнергии на ОРЭ, и просит отсрочить, без указания определенного срока исполнение обязательств по договору на оперативно-диспетчерское управление, в связи с необходимостью дооформления документации.

Данные обстоятельства свидетельствуют, что неполучение доходов у истца возникло не только в результате отказа ответчика в заключении договора, но и невозможностью истца до настоящего времени приступить к осуществлению обязательств, принятых по спорному договору.

К тому же, после утверждения плановых балансов ФЭК России в РЭК направляются лишь выписки из утвержденных балансов.

Из решений РЭК Воронежской области, в отношении ЗАО "МЭК-В" (л.д. 94-100 том 2), видно, что со ссылкой на Временное положение, РЭК Воронежской области согласовывает ЗАО "МЭК-В" представленные последним балансы электрической энергии и мощности.

В то же время из писем ФЭК России в адрес РЭК и субъектов ФОРЭМ с приложением выписок из плановых балансов электрической энергии и мощности за соответствующий период (л.д. 44-59 том 2) следует, что в отношении ЗАО "МЭК-В" как покупателя электроэнергии с оптового рынка по Воронежской области балансы электроэнергии за периоды II, III, IY кварталы 2004 г. и весь 2005 г. утверждались в объеме 0 кВтч.

Это обстоятельство подтверждается также представленным ответчиком ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" в материалы дела письмом Федеральной службы по тарифам (ФСТ) России от 12.04.2006г. N ЕЯ-1740/12 в адрес ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" по его обращению.

Следовательно, несмотря на согласование РЭК Воронежской области балансов, ЗАО "МЭК-В" лишь меньшая часть из них была утверждена ФЭК России.

На 4 из 7 кварталов периода с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. ФЭК России утверждала истцу нулевые объемы закупки электроэнергии.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в период с 01.04.2004г. по 30.03.2005г. истец не имел возможности получать доходы от продажи электроэнергии, поскольку не имел утвержденных ФЭК России в плановых балансах электроэнергии объемов ее закупки с ФОРЭМ.

Утверждение ФЭК России объемов 0 кВтч никак не связано с действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", поскольку в период 01.07.2003г. по 30.03.2005г. договора между ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" и ЗАО "МЭК-В" не было, но, тем не менее, ФЭК России данный период утверждало ЗАО "МЭК-В" как нулевые, так и ненулевые балансы.

Кроме того, уже после подписания договора на оперативно-диспетчерское обслуживание во II, III и IY кварталах 2005 г. балансы ЗАО "МЭК-В", по-прежнему, утверждались в объеме 0 кВтч.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал на то, что истец не доказал, что единственной причиной, по которой он не получил в период с 01.07.2003г. по 30.03.2005г. доходы от продажи электроэнергии были действия ответчика ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС", выразившиеся в отказе от подписания договора на оперативно-диспетчерское обслуживание.

Помимо этого, истцом не представлено доказательств того, что даже в III, IY кварталах 2003 г. и I квартале 2004 г., когда ЗАО "МЭК-В" имело утвержденные ФЭК России балансы, отличные от нуля, единственным препятствием для извлечения им доходов от продажи электроэнергии были действия ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС".

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции в удовлетворении иска ЗАО "МЭК-В" отказал обоснованно, т.к. доказательств того, что расходы истца являются убытками, причиненными истцу, действиями ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" в материалы дела не представлено.

Так как истцу в иске отказано, юридические услуги в сумме 5 750 000 руб. не подлежат удовлетворению. Судебные издержки, в том числе, на оплату услуг экспертов, в соответствии по правилам ст. ст. 106-110 АПК РФ правомерно возложены на истца.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им дана соответствующая и надлежащая правовая оценка, поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, на основании всестороннего, полного исследования фактических обстоятельств дела и объективной оценки доказательств, принял законный и обоснованный судебный акт, который отмене не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, протокольным определением удовлетворил ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела копий новой редакции Устава и Свидетельства серии 77 N 010633779 о внесении записи в единый государственный реестр юридических лиц. Подлинники названных документов обозрены судом, а их копии приобщены к материалам дела. Устав и Свидетельство подтверждают факт того, что ответчик - ОАО "Системный оператор - Центральное диспетчерское управление Единой энергетической системы" (ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС"), изменил свое наименование на новое - ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (ОАО "СО ЕЭС").

В соответствии со ст. 48 АПК РФ, в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Вместе с тем, поскольку в АПК РФ отсутствует специальная процессуальная норма, регламентирующая действия арбитражного суда при изменении наименования юридического лица, участвующего в деле, то при таких обстоятельствах суд вправе осуществить процессуальную замену ответчика по настоящему делу в связи со сменой наименования применительно к ст. 48 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 48, 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.12.2007г. по делу N А40-31534/05-61-273 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Произвести процессуальную замену ответчика - ОАО "Системный оператор - Центральное диспетчерское управление Единой энергетической системы" (ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС") на ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" (ОАО "СО ЕЭС").

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Т.К. Афанасьева

Судьи

В.В Попов В.Р. Валиев