Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2008 г. N 09АП-9244/2007

город Москва

14 марта 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.08 г.

Полный текст постановления изготовлен 14.03.08г.

Дело N :09АП-9244/2007-АК

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кораблевой М.С.

Судей: Птанской Е.А., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

при участии:

от истца (заявителя) - Фейгель Д.В. по доверенности от 22.03.2007,

от ответчика (заинтересованного лица)- от МИФНС России по КН N 4 -Иккерт П.М. по доверенности от 09.01.2008 N 55-05, Полозов Е.Н по доверенности от 29.02.2008 N 05-12/02772, Кузнецова Е.Н. по доверенности от 29.02.2008 N 05-12/02772 ; от ИФНС России N 9 по г. Москве- Зимнухов А.А. по доверенности от 24.12.2007 N б/н,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Мостеплоэнерго", МИФНС России по КН N 4, ИФНС России N 9 по г. Москве

на решение от 23.05.2007 г. по делу N А40-72228/06-33-436

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Черняевой О.Я.,

по иску (заявлению) ОАО "Мостеплоэнерго"

к МИ ФНС России по КН N 4, ИФНС России N 9 по г. Москве

о возврате излишне взысканного налога, излишне взысканных пени, процентов.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Мостеплоэнерго", правопреемник ГУП "Мостеплоэнерго", (далее - Заявитель, Акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о возврате излишне взысканного налога на добавленную стоимость в сумме 9 669 667 руб., излишне взысканной пени в сумме 12 156 383 руб. с начисленными процентами в размере 126 645 руб.и 147 564 руб. соответственно, ссылаясь на положения пункта 4 ст.79 НК РФ.

Определением суда от 20.03.2007 г. по ходатайству Заявителя к участию в деле в порядке, предусмотренном ч.2 ст.46 АПК РФ, в качестве второго ответчика привлечена ИФНС России N 9 по г. Москве (далее - Налоговый орган) и принято заявление Акционерного общества об увеличении размера требований на основании ст.49 АПК РФ.

С учетом уточнения заявленных требований Акционерное общество просит обязать ИФНС России N 9 по г. Москве возвратить излишне взысканный НДС в сумме 9 669 667 руб., излишне взысканные пени в сумме 11 114 331 руб. с начисленными на указанные суммы процентами соответственно в размере 470 993, 36 руб. за период с 04.10.2006 г. по 20.03.2007 г. и 531 635 руб. за период с 07.10.2006 г. по 20.03.2007 г.

Решением суда от 23.05.2007 г. требования Заявителя судом удовлетворены частично, суд обязал ИФНС России N 9 по г. Москве возвратить Акционерному обществу 9669 667 руб. излишне взысканного НДС с начисленными процентами в сумме 470 993,36 руб. и 4 703 485, 36 коп. пени с начисленными процентами в сумме 224 983 руб.39 коп.; в остальной части требований, а также в иске к МИ ФНС России по КН N 4 судом отказано.

Частично удовлетворяя требования Заявителя, суд сослался на то, что налогоплательщик в силу ст. 79 НК РФ вправе обратиться в суд с заявлением об обязании налогового органа возвратить излишне взысканные налог и пени; на то обстоятельство, что наличие недоимки, установленной Налоговым органом по решению N 3/14 от 09.03.2007 г., Заявителем оспаривается, а также на то, что до отражения указанной недоимки у налогоплательщика по карточке лицевого счета значилась переплата. Отказывая в удовлетворении требований о возврате пени в заявленном размере, суд сослался на неправомерный расчет пени, представленный Заявителем.

С принятым решением суда не согласились Заявитель, МИ ФНС России по КН N 4 и ИФНС России N 9 по г. Москве и обратились в арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда каждый в обжалуемой части. ОАО "Мостеплоэнерго" просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить требования полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела, на немотивированное непринятие расчета пеней, представленного Заявителем.

В своей апелляционной жалобе ИФНС России N 9 по г. Москве просит решение суда отменить, в иске отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган ссылается на то, что у налогоплательщика имеется недоимка. В силу п.1 ст. 79 НК РФ возврат налогоплательщику излишне взысканной суммы налога (пени) производится только после зачета в счет погашения недоимки, начисление процентов в случае зачета сумм не производится. Кроме того, Налоговый орган ссылается на несоблюдение налогоплательщиком досудебного порядка осуществления возврата сумм излишне взысканного налога, поскольку с письменным заявлением о возврате спорных сумм Заявитель в инспекцию не обращался.

МИ ФНС России по КН N 4 в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела. Доводы апелляционной жалобе МИ ФНС России по КН N 4 по существу спора аналогичны доводам, содержащимся в апелляционной жалобе ИФНС России N 9 по г. Москве. Кроме того, в дополнении к апелляционной жалобе (исх.б/н от 16.07.2007 г.), ссылаясь на правила, предусмотренные ч.1 ст.110 АПК РФ, Инспекция не согласна с распределением судебных расходов по уплате госпошлины, которые судом первой инстанции отнесены на нее, в то же время в удовлетворении требований к МИ ФНС России по КН N 4 судом было отказано.

В представленных в материалы дела письменных отзывах (т.4, л.д.116-124) стороны возражают против доводов друг друга, считая их не соответствующими закону и фактическим обстоятельствам.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2007 года производство по настоящему делу было приостановлено на основании п.1 ч.1 ст.143 АПК РФ до разрешения дела N А40-19970/07-109-76, рассматриваемого Арбитражным судом г.Москвы и возобновлено определением от 28.02.2008 года. (т.5, л.д.63,99).

В ходе судебного заседания представители Заявителя, МИ ФНС по КН N 4, ИФНС России N 9 по г.Москве поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, во исполнение решения N 14/14 от 31.03.2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, вынесенного по итогам выездной налоговой проверки Заявителя за 2002 год, МИ ФНС России по КН N 4 были выставлены инкассовые поручения N N 85,86 от 19.09.2006 г на списание доначисленного НДС и пени в сумме 23 802 773 руб. и 12 156 883 руб. соответственно (т.1, л.д.35-37).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2006 года по делу А40-43071/06-33-293(резолютивная часть объявлена 28.09.2006 г.) названное решение Налогового органа признано недействительным в части доначисления НДС на общую сумму 9 669 667 руб., в соответствующем размере пеней и налоговых санкций на сумму 1 306 899 руб. (пункты 1, 1.3, 1.4, 2.3, 5.1, 6 решения).

Вопреки принятому судом решению денежные средства по указанным инкассовым поручениям были списаны со счета Заявителя 03.10.2006 года в полном объеме, в сумме: 23 802 773 руб. (НДС) и 11 034 035,37 руб. (пени), что подтверждается выпиской АКБ "Банк Москвы" от 03.10.2006 г. (т.1, л.д.45), в нарушение правил ч.7 ст.201 АПК РФ о немедленном исполнении принятого судом решения.

Незаконность бесспорного списания указанных сумм, в той части решения Налогового органа, которое признано судом недействительным, Налоговым органом не опровергается.

09.03.2007 года МИ ФНС России по КН N 4 по итогам проведения выездной налоговой проверки ОАО "Мостеплоэнерго" за 2003-2004 г.г. принято решение N 3/14 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Заявителю были доначислены НДС в общей сумме 307 632 572 руб. и пени 84 369 534, 73 руб.

Полагая что, списанные по указанным инкассовым поручениям суммы НДС и пени 9 669 667 руб. и 11 114 331 руб. взысканы неправомерно, подлежат возврату, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, а также с требованием о начислении и взыскании процентов за просрочку возврата указанных сумм.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, письменных объяснений, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям:

Согласно пункту 1 ч.1 ст.270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Удовлетворяя требования Заявителя о возмещении сумм излишне взысканного налога и пени путем возврата в мае 2007 года, суд первой инстанции ошибочно посчитал недоимку, установленную 09.03.2007 г. решением Налогового органа N 3/14 не подлежащей учету, поскольку указанный ненормативный правовой акт является предметом судебного разбирательства по делу А40- 19970/07-109-76.

Между тем, ненормативный правовой акт налогового органа признается недействительным только путем признания его таковым в судебном порядке (ст.12 ГК РФ) и считается недействительным с момента его принятия.

Из смысла пункта 9 ст.7 ФЗ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ следует, что суммы налогов, сборов, пеней, штрафов, излишне уплаченные (взысканные) до 01.01.2007 года и подлежащие возврату в соответствии со ст.78 и 79 части первой НК РФ возвращаются налогоплательщику в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Исходя из смысла пунктов 1, 2, 4, 7 статьи 79 НК РФ, сумма излишне взысканного налога, пеней подлежит возврату налогоплательщику в судебном порядке путем подачи иска в суд в течение трех лет, начиная со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога, и возвращается с процентами, начисленными на нее со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

В случае наличия у налогоплательщика недоимки по уплате налогов и сборов или задолженности по пени, причитающимся тому же бюджету (внебюджетному фонду), возврат налогоплательщику излишне взысканной суммы производится только после зачета в счет погашения недоимки (задолженности).

В силу названных законодательных норм фактические обстоятельства наличия (отсутствия) у налогоплательщика недоимок по налогам (сборам, пени) на момент принятия решения о возврате имеют значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта по делу, предметом которого являются требования о возмещении излишне взысканных налогов (пени) путем возврата из бюджета.

Таким образом, в случае оспаривания налогоплательщиком факта наличия недоимки перед бюджетом, установленной решением Налогового органа и значащейся по карточке лицевого счета к моменту принятия решения судом, упомянутый спор не может быть рассмотрен в силу правил, предусмотренных п.1 ч.1 ст.143 АПК РФ.

Неприменение судом первой инстанции указанной нормы процессуального права привело к принятию неправильного решения, поскольку решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.08.2007 г. по делу А40-19907/07-109-76, вступившем в законную силу, подтвержден факт наличия у Заявителя недоимки на общую сумму 55 777 949, 75 руб. (в т.ч по налогам - 43 335 716,02 руб., пени - 12 442 233,73 руб.), что следует из расчета, представленного Заявителем в судебное заседание, и не оспаривается последним.

В указанной части решение Налогового органа N 3/14 считается законным и обоснованным с момента его принятия, т.е. с 09.03.2007 года. Поскольку сумма недоимки по уплате налогов и пени превышает сумму, излишне взысканную с налогоплательщика, то в порядке возврата она возмещению не подлежит.

Вместе с тем, подпунктом 5 пункта 1 ст. 21 НК РФ закреплено право налогоплательщика на своевременный зачет или возврат сумм излишне взысканных налогов, пеней и штрафов, а подпунктом 5 п.1 ст.32 НК РФ - корреспондирующая этому праву обязанность налоговых органов осуществлять возврат или зачет излишне взысканных налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Положение абзаца первого п.4 ст.79 НК РФ в его конституционно-правовом истолковании предполагает обязанность налоговых органов осуществить возврат сумм налога, перечисленных налогоплательщиком в бюджет на основании требования об уплате налога, признанного впоследствии незаконным (недействительным), с начисленными на них процентами (Определение Конституционного Суда РФ от 27.12.2005 г. N 503-О).

Своевременно, в добровольном порядке зачет незаконно взысканных сумм Налоговым органом не произведен. При таких обстоятельствах, бездействие налогового органа по своевременному возмещению излишне взысканного НДС и пени незаконно, противоречит ст.ст.32,79 НК РФ, нарушает право налогоплательщика на своевременное возмещение излишне взысканных сумм налога (пени), в связи с чем право Заявителя на возмещение сумм излишне взысканных налога и пени, с начисленными на них процентами подлежит защите в судебном порядке. Претензий к арифметическому расчету суммы процентов Налоговый орган не заявил, расчет судом проверен и признается правильным.

При этом за основу расчета суммы пени, излишне взысканной с налогоплательщика и подлежащей возврату, судом первой инстанции правильно принят расчет пени, представленный Налоговым органом в суд, поскольку в соответствии с положениями ст.75 НК РФ в нем доначисления отражены нарастающим итогом и учтена переплата. Доводы апелляционной жалобы Заявителя в части, касающейся расчета пени, признаются апелляционным судом необоснованными.

Что касается доводов апелляционной жалобы МИ ФНС России по КН N 4 в отношении распределения судебных расходов по уплате госпошлины, то они признаются апелляционным судом обоснованными.

Согласно ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку в иске к МИ ФНС России по КН N 4 судом отказано, то расходы Заявителя по уплате госпошлины по заявлению подлежат взысканию с ответчика, ИФНС России N 9 по г. Москве, за счет которого удовлетворены требования истца. Мотивов, по которым суд первой инстанции отнес судебные расходы по уплате госпошлины, связанные с подачей заявления в суд, на иное лицо, решение суда не содержит; оснований для возложения судебных расходов на МИ ФНС по КН N 4, которые предусмотрены в статье 111 АПК РФ, по мнению апелляционного суда, не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами по правилам, предусмотренным статьей 110 АПК РФ, и подлежат взысканию с налоговых органов в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2007 г. по делу N А40-72228/06-33-436 изменить.

Обязать ИФНС России N 9 по г.Москве возместить в порядке, предусмотренном НК РФ, ОАО "Мостеплоэнерго" излишне взысканный НДС в сумме 9 669 667 руб. с начисленными на данную сумму процентами в размере 470 993 руб.36 коп., излишне взысканную сумму пени в размере 4 703 485 руб.61 коп. с начисленными на данную сумму процентами в размере 224 983 руб. 39 коп.

Взыскать с ИФНС России N 9 по г.Москве в пользу ОАО "Мостеплоэнерго" расходы по уплате госпошлины по заявлению в сумме 69 166 руб. 87 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИФНС России по КН N 4 в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Взыскать с ИФНС России N 9 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

П.А. Порывкин Е.А. Птанская