Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2008 г. N 09АП-2229/2008, 09АП-2315/2008

г. Москва

Дело N А40-45704/07-117-271

20 марта 2008 г.

N 09АП-2229/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Окуловой Н.О.

судей Голобородько В.Я., Марковой Т.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серегиным И.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1, ОАО " Сибнефть- Ноябрьскнефтегаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2008 года

по делу N А40-34704/07-117-271, принятое судьёй Матюшенковой Ю.Л.

по заявлению ОАО "Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании недействительным решения, об обязании возвртить излишне взысканный налог, пени

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ремига Ю.Ю. - по дов. от 29.12.2007 г. N 22/4-94

от заинтересованного лица - Борисова А.Н. - по дов. от 18.01.2008 г. N 10

УСТАНОВИЛ

ОАО"Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз"(далее-заявитель, общество)обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция)о признании недействительным решения налогового органа от 10.08.07 г. N 52/1711 в части начисления налога на прибыль в размере 25 846 118 руб., пени 20 908,44 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 5 169 224 руб.; начисления НДС по взаимозачетам на внутреннем рынке в размере 73 725 361 руб., начисления НДС по услугам НТВ+ в размере 4 398 руб., начисления пени по НДС 18 004 465,24 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 456 850,43 руб.; начисления НДС по ставке 0% в размере 32 099 068 руб., пени 12 807 996,82 руб. Обществом также заявлено требование о признании обоснованным применения налоговой ставки 0% по НДС по бартерной сделке в части проведения денежных расчетов в сумме 178 327 804,62 руб. Заявитель также просит обязать ответчика возместить путем возврата из бюджета НДС в размере 73 725 361 руб. по взаимозачетам, 4 398 руб. по услугам НТВ+, пени в размере 18 004 465,24, НДС в размере 32 099 067,83 руб., пени в размере 12 807996.82 руб., НДС в размере 32 099 067,83 руб. (с учетом принятого судом уточнения требований).

Решением от 17.01.2008 года заявление удовлетворено частично. Суд решил: Признать недействительным как не соответствующее НК РФ решение МИФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 10.08.07 N 52/1711 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки, пени, штрафа по пункту 1.3, 1.5, 1.6, 2.1 решения. Обязать МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возвратить ОАО "Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз" излишне взысканные: НДС в размере 73 725 361 руб., пени 18 004 465 руб. 24 коп., 32 099 067 руб. 83 коп., пени в размере 9 345 765 руб. Отказать в удовлетворении требований о признании решения недействительным в части п. 1.1., 2.2, 2.3, о признании обоснованным применения налоговой ставки 0% по обороту в размере 178 327 804 руб. 62 коп., о возврате 32 099 067 руб. 83 коп., 4398 руб., пени в размере 3 462 232 руб.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части п.1.1.,2.2..2.3., о признании обоснованным применения налоговой ставки 0 % по обороту в размере 178 327 804 руб.62 коп., о возврате НДС в сумме 32 099 067 руб.83 коп., 4 398 руб., пени в размере 3 462 232 руб. Принять новый судебный акт которым удовлетворить требований общества, признать недействительными п.1.1.,2.2..2.3 оспариваемого решения налогового органа, обязать налоговый орган возместить заявителю НДС из бюджета в размере 32 099 067, 83 руб. НДС в размере 4 398 руб., пени в размере 3 462 232 руб., указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права и неполно исследованы обстоятельства дела.

Заинтересованное лицо в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований и полностью отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на неправильное применение судом 1 инстанции норм материального права при принятии решения в обжалуемой части.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Отзывы на апелляционные жалобы сторонами не представлены. Представители сторон просили отказать в удовлетворении апелляционной жалобы другой стороны.

В суде апелляционной инстанции заявитель просил о замене ОАО " Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз" на ОАО " Газпром- Ноябрьскнефтегаз" в порядке процессуального правопреемства и представил документы в подтверждение данного ходатайства. Рассмотрев представленные документы в подтверждение заявленного ходатайства, заслушав мнение заинтересованного лица, которое не возражало против удовлетворения заявленного ходатайство, суд посчитал, что заявленное ходатайство подтверждено документально и удовлетворил ходатайство о процессуальном правопреемстве в порядке ст. 48 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества за 2004 г., по результатам которой составлен акт N 52/1407 от 16.07.07. ( л.д. 30 т.1)

Обществом были поданы возражения на акт, с учетом рассмотрения которых налоговый орган принял оспариваемое решение N 52/1711 от 10.08.2007 года.( т. 2 л.д. 20). Указанным решением инспекцией произведено доначисление налогов на сумму 134 235 545 рублей, в том числе:

налог на прибыль 28 406 718 руб.

налог на добавленную стоимость 105 828 827 руб.

На сумму доначисленных и несвоевременно уплаченных налогов начислена пеня в сумме 30 835 441,92 рублей, в том числе:

по налогу на прибыль 22 979,86 руб.

по налогу на добавленную стоимость 30 812 462,06 руб.

Кроме того, Общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ), общая сумма штрафных санкций 6 138 194,05 руб.:

за неуплату (несвоевременную уплату) налога на прибыль 5 681 344 руб.

за неуплату (несвоевременную уплату) НДС 456 850,43 руб.

Заявитель частично оспаривает данное решение налогового органа.

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа является частично незаконным и необоснованным, требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

( По пункту 1.1 Решения, пункту 2.1.2.1 Акта ) по мнению налогового органа, в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 274 НК РФ общество необоснованно включило в состав расходов затраты по услугам на обслуживание сети коллективного приема спутников "НТВ+" и "Hot Bird" и занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций на 96 673,79 руб., что повлекло неуплату налога в сумме 19 334,76 руб.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Инспекция считает, что расходы на обслуживание сети коллективного приема со спутников "НТВ+" и "Hot Bird" не являются экономически обоснованными, поскольку налогоплательщик не подтвердил и не представил документальных доказательств о том, что они направлены на получение дохода

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму; произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз " были заключены договоры с ОАО "НТВ-Плюс" на оказание услуг системы спутникового телевидения: N 1045 от 27.08.2004г. (2063181914 от 27.08.2004г.), N 1046 от 27.08.2004г. (2063159915 от 15.06.2004г.), N 1047 от 15.06.2004г. (2063162913 от 15.06.2004г.), N 1048 от 27.028.2004г. (2063143912 от 15.06.2004г.), N 1049 от 27.08.2004г. (2063124911 от 15.06.2004г.), N 1050 от 27.08.2004г. (2064453615 от 21.06.2004г.), N 1051 от 27.08.2004г. (2064475614 от 21.06.2004г.), N 1196 от 14.10.2004г. (2033737790 от 14.10.2004г.), N 1197 от 14.10.2004г. (2033753793 от 14.10.2004г.).

Расходы по абонентской плате за пользование спутниковым телевидением "НТВ +" в административном здании ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз " отнесены в полном размере на затраты на счет бухгалтерского учета 2601 "Общехозяйственные расходы" в сумме 39783,79рублей в 2004 году.

По регистру налогового учета N 2203 "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения" ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз " не предусмотрена статья расходов по абонентской плате за пользование спутниковым телевидением "НТВ+". Данные расходы заявителем учтены в целях налогообложения по строке 100 "Другие расходы" Приложения N2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за налоговый период 2004 года.

Заявитель заключил договор на оказание услуг от 23.01.2003 N 62/доп. Соглашение N 1 от 01.01.2004г. с МУ НТИА "МИГ" на обслуживание сети коллективного приема со спутников "НТВ+" и "Hot Bird" на четырех абонентов в административном здании ОАО "Сибнефть- Ноябрьскнефтегаз".

Расчет за услуги осуществляется путем перечисления денежных средств на счет ОП НТИА "МИГ" после выставления счета-фактуры за оказанные услуги. Данные расходы по абонентской плате за пользование спутниковым телевидением ОАО "Сибнефть - ННГ" отнесены в полном размере на затраты на счет бухгалтерского учета 2601 "Общехозяйственные расходы" в сумме 56 890 рублей в 2004 году

По регистру налогового учета N 2203 "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения" ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" не предусмотрена статья расходов на обслуживание сети коллективного приема со спутников "НТВ+" и "Hot Bird" на четырех абонентов в административном здании ОАО "Сибнефть- Ноябрьскнефтегаз".

Данные расходы ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" учтены в целях налогообложения по строке 100 "Другие расходы" Приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за налоговый период 2004 года.

Заявитель в обоснование своей правовой позиции по оспариванию решения налогового органа в данной части указывает, что в пункте 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Юридическая конструкция данной нормы, т.е. указание лишь на направленность осуществленных налогоплательщиком расходов на получение дохода, позволяет утверждать, что получение дохода в результате осуществления данных расходов не является обязательным условием для квалификации их в качестве "налоговых расходов".

Осуществление затрат, направленных на заключение сделки (представительских, командировочных, выставочных, маркетинговых и других аналогичных расходов), может не повлечь сиюминутного эффекта и даже не привести к заключению сделки вообще. Но поскольку усилия, направленные налогоплательщиком на ее заключение, были совершены в рамках комплексной политики коммерческой организации, направленной на продвижение своей продукции или на поиск поставщиков для осуществляемой деятельности, данные расходы являются экономически оправданными для данной организации.

Как следует из объяснений заявителя, установка и обслуживание системы спутникового телевидения преследовали ряд маркетинговых целей: исследование ситуации на мировых рынках нефти, развития экономических тенденций внутри страны, изучение позиций и действий конкурирующих фирм. Коллективная система приема "НТВ-плюс" и "HotBird" это система цифрового (то есть улучшенного качества) вещания "НТВ-плюс". Она содержит внушительный блок программ, содержащих большой объем информации, необходимой для реализации производственных целей Общества, в том числе такие общемировые каналы, как EURONEWS , BLOOMBERG , РБК-ТВ , ВЕСТИ , RUSfYA AL-YAUM , ВВС WORLD , CNN INTERNATIONAL , RUSSIA TODAY , ПЕРВЫЙ МЕТЕО . ZONE REALITY и ДР.

Подписка на "НТВ Плюс" является пакетной, то есть включает и иные помимо перечисленных каналов, что вынудило налогоплательщика приобрести право на пользование полного пакета транслируемых каналов, но в действительности налогоплательщик в своей работе использует лишь информационные (новостные) каналы. Кроме того, НК РФ не содержит указание на ограничение количества источников информации, затраты по которым организация вправе включить в расходы. Следовательно, затраты, понесенные обществом, являются экономически обоснованными, документально подтвержденными и подлежат включению в состав прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией в соответствии с пп. 27 п. 1 ст. 264 НК РФ.

На основании вышеизложенного ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" доначисление налога на прибыль в сумме 19 334,76 руб. считает необоснованным.

По тем же фактическим обстоятельствам произведено доначисление НДС пунктом 2.2 решения. В обоснование доначисления налоговый орган указал, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, а также допущенного нарушения, описанного в пункте 2.1.2.3 настоящего Акта ОАО "Сибнефть-ННГ" неправомерно предъявило к вычету сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную исходя из стоимости услуг оказанных по шеф - монтажу и наладке двух систем спутникового телевидения "НТВ+" в административном здании Общества в сумме 4 397,64 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом 1 инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований по данному эпизоду (п.1.1,2.2. решения) поскольку материалами дела не подтверждается фактическое использование программ спутникового телевидения для тех целей, на которые указал заявитель. Для отнесения на расходы затрат по приобретению услуг цифрового телевидения необходимым условием по смыслу ст. 252 НК РФ является производственная направленность таких затрат, их связь с производственной деятельностью общества. Из объяснений заявителя следует, что общество нуждалось в получении из передач новостей сведений, позволяющих проводить исследование ситуации на мировых рынках нефти, развития экономических тенденций внутри страны, изучение позиций и действий конкурирующих фирм. Вместе с тем, как правильно отметил суд 1 инстанции, телевизоры, на которые принимались телевизионные передачи, были установлены в актовом зале, компьютерном отделе, в приемной руководителя, т.е. в подразделениях общества, в обязанности которых не входит отслеживать и анализировать маркетинговую информацию. Заявитель не смог пояснить, каким образом и кем были использованы результаты просмотра телевизионных передач. Поэтому приобретение услуг цифрового телевидения было обоснованно признано судом не связанным с производственной деятельностью и, соответственно, экономически оправданным.

Кроме того, суд также учел и то обстоятельство, что заявителем приобретен пакет информации, в который помимо новостных программ вошли программы, не связанные с производством. Заявителем не обоснован довод о невозможности приобрести услуги цифрового телевидения в ином пакете.

Таким образом, затраты приобретение услуг цифрового телевидения не могут быть признаны расходами для целей налогообложения, поскольку они не соответствуют ст. 252 НК РФ. Как следствие, налоговые вычеты по таким услугам не соответствуют ст. 171, 172 НК РФ, в связи с чем доводы апелляционной жалобы заявителя в данной части следует признать необоснованными.

(По пункту 1.3 Решения, пункту 2.1.2.3 Акта ) налоговый орган не признал обоснованным отнесение на расходы в 2004 г. затрат по НИОКР, т.к. в нарушение пункта 2 статьи 262, пункта 1 статьи 252 Налогового кодека Российской Федерации ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" необоснованно в налоговый период 2004 года отнесены расходы по НИОКР 2003 года, в связи с нарушением правомерности включения данных расходов в состав прочих расходов на сумму 425 736,40 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 262 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно -конструкторские разработки, относящиеся к созданию новой или усовершенствованию производимой продукции (товаров, работ, услуг), в частности расходы на изобретательство, осуществленные им самостоятельно или совместно с другими организациями (в размере, соответствующем его доле расходов), ровно как на основании договоров, по которым он выступает в качестве заказчика таких исследований или разработок, признаются для целей налогообложения после завершения этих исследований или разработок (завершения отдельных этапов работ) и подписания сторонами акта сдачи - приемки в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Указанные расходы равномерно включаются налогоплательщиком в состав прочих расходов в течение трех лет при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и (или) при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы на НИОКР, относящиеся к налоговому периоду 2004 года в сумме 37 282 717 рублей отражены ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" по строке 050 "Расходы на НИОКР" приложения N 2 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за налоговый период 2004 года и регистрах налогового учета N 16 по статье Д. "140002": Расходы на НИОКР, в том числе по Центральному аппарату. В решении налогового органа и в апелляционной жалобе приведены в виде таблицы со ссылками на конкретные документы, представленные в подтверждение расходов с указанием номеров, дат и сумм.

Налоговый орган указывает на то, что в 2004 году в целях налогообложения по налогу на прибыль обществом неправомерно отнесены расходы на НИОКР в размере 425 736 рублей:

Акт сдачи-приемки выполненных работ от 21.07.2003г. по договору комиссии N 150/1 от 24.03.2000г. "Оценка начальных геологических запасов газа Муравленковского месторождения", цена выполненных работ составляет 102 000 долларов США с учетом НДС (2421913,68 рублей без учета НДС), ежемесячное списание расходов 67 275,38 рублей (2421913рублей/36месяцев). Согласно отчету к Акту N б/н от 21.07.2003г. получен положительный результат от НИОКР, результаты работ используются в производственной деятельности начиная с 01.08.2003г.

Таким образом, в целях налогообложения расходы на данном этапе могут приниматься в составе прочих расходов, начиная с 01.08.2003г., и за налоговый период 2004 года составляют 807304,56 рублей (67 275,38рублей*12месяцев).

Налогоплательщиком по завершению вышеуказанных этапов работ и использования данных исследований в производстве за налоговый период 2004 года отнесена сумма расходов в размере 1 143 681,46 рублей, то есть за 17 месяцев (1 143 681,46рублей / 67 275,38 рублей).

По мнению налогового органа, налогоплательщиком не обоснованно отнесены в состав прочих расходов суммы затрат по НИОКР за 5 месяцев 2003 года на сумму 336 376,9 рублей (67275,38*5 месяцев).

Акт сдачи-приемки выполненных работ от 08.09.2003г. по договору комиссии N 150/1 от 24.03.2000г. "Построение трехмерной геологической модели для пласта БС-11 в пределах Карамовского месторождения и оценка запасов по стандартам Комиссии по ценным бумагам и биржам США и стандартам", цена выполненных работ составляет 45 161,00 долларов США с учетом НДС (1072314 рублей, без учета НДС), ежемесячное списание расходов 29 786,5 рублей (1 072 314 рублей/З6 месяцев). Согласно отчету к Акту б/н от 08.09.2003г. получен положительный результат от НИОКР, результаты работ используются в производственной деятельности начиная с 01.10.2003г.: по результатам построенной геологической модели скорректирована программа бурения и проведения геолого-технические мероприятия по пласту БС 11 Карамовского месторождения. В целях налогообложения расходы на данном этапе могут приниматься в составе прочих расходов начиная с 01.10.2003г., и за налоговый период 2004 года составляют 357 438 рублей (29 786,50рублей*12месяцев).

Налогоплательщиком по завершению вышеуказанных этапов работ и использования данных исследований в производстве за налоговый период 2004; года отнесена сумма расходов в размере 446 797,50 рублей, то есть за 15 месяцев (446 797,50 рублей/ 29 786,50 рублей).

Инспекция указывает, что налогоплательщиком не обоснованно отнесены в состав прочих расходов сумма затрат по НИОКР за 3 месяца 2003 года на сумму 89 359,50 рублей (29 786,50*3 месяца).

Таким образом, по мнению инспекции, заявителем, в нарушение пункта 2 статьи 262, пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 274 НК РФ неправомерно и необоснованно в налоговый период 2004 года отнесены расходы по НИОКР 2003 года, в связи с нарушением равномерности включения данных расходов в состав прочих расходов, занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций на сумму 425 736,40 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в сумме 85 147,28 руб.

По мнению Общества, указанное нарушение не привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в силу того, что расходы по актам выполненных в 2003 году работ (НИОКР) не были учтены в налогооблагаемой базе по налогу на прибыль за 2003 г.

Отражение при исчислении налогооблагаемой базы за 2004 год расходов, связанных с оплатой актов выполненных в 2003 году работ в строке расходов Общества за 2004 год, само по себе не влечет доначисление налога на прибыль в сумме 85 147,28 руб.

Как правильно установлено судом, подтверждается материалами дела, и не оспаривается инспекцией, по перечисленным актам выполненных работ у общества возникло право отнести на расходы затраты, связанные с НИОКР. Спор возник по вопросу определения налогового периода, в котором появилось право принять расходы для целей налогообложения.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в декабре 2004 года в расходы по НИОКР, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, были включены:

-затраты по акту выполненных работ б/н от 08.09.2003г. в размере 446 797,50 руб., в том числе за октябрь-декабрь 2003 года 89 359,50 руб., за январь-декабрь 2004 года 357 438,00 руб.

-затраты по акту выполненных работ б/н от 21.07.2003г. в размере 1 143 681,46 руб., в том числе за август-декабрь 2003 года в размере 336 376,90 руб., за январь-декабрь 2004 года 807 304,56 руб.

По вышеуказанным актам затраты за 2003 год на общую сумму 425 736,40 рублей были отражены в расходах, связанных с производством и реализацией за 2004 год в Приложении N 2 к Листу 02, а следовало отразить их как убытки прошлых лет, выявленные в отчетном году в Листе 06 Декларации по налогу на прибыль в соответствии с п.п.1 пункта 2 статьи 265 НК РФ.

Согласно подпункту 1 п. 2 ст. 265 НК РФ в целях главы 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде в виде убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Представленные заявителем акты выполненных работ датированы 2003 г. налоговым органом не опровергнут довод заявителя о том, что акты были им получены только в 2004 г., в связи с чем для отнесения расходов на прибыль в 2003 г. не имелось оснований, предусмотренных ст. 252 НК РФ - документального подтверждения расходов. Оплата за работы произведена, т.е. расходы понесены в 2004 г., в момент составления акта взаимозачета между заявителем и исполнителем НИОКР.

В силу пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом подпунктом 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ предусмотрено, что датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода - для расходов, определенных данным подпунктом. Как правильно указал суд, при отсутствии у заявителя актов выполненных работ до 2004 г. расходы по НИОКР не являются относящимися к 2003 г.

Следовательно у суда не имелось оснований считать, что право отнести затраты по НИОКР на расходы возникло у заявителя в 2003 г.

При таких обстоятельствах понесенные заявителем расходы не являются убытками прошлых лет, выявленными в отчетном периоде.

Более того, судом учтено, что для доначисления налога, пени, привлечения к ответственности оснований не возникло, т.к. если отнести часть затрат на НИОКР на расходы в 2003 г., чего налогоплательщик не сделал, то в 2003 г. у налогоплательщика возникает переплата, связанная с тем, что он не использовал свое право уменьшить налог в 2003 г. Соответственно, на такую же сумму возникло налоговое обязательство в 2004 г., в связи с чем ущерба бюджету нанесено не было, недоимка не образовалась. При отсутствии недоимки, ее начисление, а также начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности неправомерны.

(По пункту 1.5 Решения, пункту 2.1.4.1. Акта) налоговый орган указал, что в нарушение пункта 1 статьи 54, подпункта 1 пункта 2 статьи 265, пункта 1 статьи 272, пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации общество в составе внереализационных расходов неправомерно отразило сумму убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде, относящихся к налоговому периоду 2003 года в сумме 92 833 668,16 рублей, что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 18 566 733, 63 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: убытки прошлых налоговых периодов, выявленные в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль -полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

При этом в силу пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Налогового кодекса Российской Федерации.

Для налогоплательщиков, определяющих базу по налогу на прибыль по методу начисления, расходы учитываются также в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся.

Учитывая положения статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, а также приведенные нормы законодательства о налоге на прибыль, налоговый орган посчитал действия общества по включению во внереализационные расходы 2004 года расходов предыдущих периодов - расходов 2002 - 2003 гг. необоснованными.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения). В соответствии с пунктом 1 статьи 54, пунктом 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации только в случае невозможности определения конкретного периода понесенных расходов, корректируется налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Инспекция полагает, что в нарушение вышеизложенного обществом на момент проведения выездной налоговой проверки не представлены документы, подтверждающие фактическое получение услуг, стоимость которых ОАО "Сибнефть-Ноябрьснефтегаз" отразило в регистре N 17 "Регистр учета внереализационных расходов по предприятию" статьи Д. налогового учета "510001" "Убытки прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде" в разрезе каждого подразделения, а именно за налоговый период 2004 г. ОАО "Сибнефть -Ноябрьскнефтегаз" в составе внереализационных расходов заявило сумму убытков прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде в размере 362 773 730 рублей (строка 090 приложения N7 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 год) (Требование N1 от 21.02.2006).

Заявитель в обоснование своих возражений по рассматриваемому эпизоду указал на то, что общество на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ может такие расходы включить во внереализационные расходы (отчетного) налогового периода, в котором получит подтверждающие расходы документы, то есть за 2004 год.

По мнению Общества, указанное нарушение не привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в силу того, что расходы по выполненным в 2003 году работам не были учтены в налогооблагаемой базе по налогу на прибыль за 2003 г.

Отражение при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год расходов, связанных с оплатой работ и услуг, выполненных в 2003 году в строке убытки прошлых лет, само по себе не влечет доначисление налога на прибыль в сумме 18 566 733,63 руб.

Рассматривая спор по указанному эпизоду, суд 1 инстанции обоснованно исходил из того, что перечисленные в оспариваемом пункте решения расходы не могут быть признаны убытками прошлых налоговых периодов по тем же основаниям, которые приведены применительно к предыдущему пункту. То обстоятельство, что перечисленные налоговым органом счета-фактуры датированы 2003 годом, не означает, что в 2003 г. у заявителя имелись условия для отнесения на расходы понесенных затрат, предусмотренные ст. 252 НК РФ, а именно, документальное подтверждение. Из решения следует, что расходы связаны с извещениями, датированными 2004 годом. При таких обстоятельствах расходы заявителя не являются убытками прошлого налогового периода.

Ссылка инспекции на отсутствие доказательств, подтверждающих фактическое оказание заявителю услуг, расходы по которых приняты для целей налогообложения, не подтверждена доказательствами. Заявитель обоснованно указал на факт представления им документов по требованию инспекции во время проверки.

При наличии указанных обстоятельств доводы, изложенные в апелляционной жалобе налогового органа в отношении рассматриваемых позиций по п.1.3.,1.5. решения не могут являться основанием для отмены решения суда в данной части.

(По пункту 1.6 Решения, пункту 2.1.4.2 Акта) налоговый орган указывает, что в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 265, пункта 1 статьи 269, статьи 252, пункта 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" неправомерно отнесло в состав внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год сумму процентов по долговым обязательствам в размере 35 874 514 рублей,

ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций в составе внереализационных расходов, по строке 020 приложения N 7 к Листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2004 год были отнесены расходы в виде процентов по долговым обязательствам в размере 35 874 514 рублей (регистр налогового учета N 17 по Д. статьи налогового учета "500001" "Расходы в виде процентов по долговым обязательствам").

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставляемого кредита. Расходами признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза при оформлении долгового обязательства в рублях.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы признаются обоснованные (экономические оправданные) и документально подтвержденные затраты, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В 2004 году ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" были заключены кредитные договоры с ООО Коммерческий банк "Ноябрьскнефтекомбанк" для использования сумм кредита на производственные нужды. Ссылки на номера и даты договоров с указанием сумм кредитов приведены в решении суда.

Налоговым органом в ходе проверки были проанализированы движения денежных средств по расчетному счету, отчеты о движении денежных средств и налоговый орган пришел к выводу о том, что у заявителя не было экономической необходимости и, следовательно, в нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 265, пункта 1 статьи 269, статьи 252, пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, ОАО "Сибнефть -Ноябрьскнефтегаз" неправомерно включило в налоговую базу при исчислении налога на прибыль организаций за 2004 год сумму процентов за пользование денежными средствами ООО КБ "Ноябрьскнефтекомбанк" по договорам кредитования: N 167 от 05.01.2004г., N 168 от 02.02.2004г., N 169 от 01.03.2004г. в размере 35 874 514 рублей, так как для финансово - хозяйственной деятельности ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз", уплата данных процентов, считается необоснованной и экономически не оправданной, что привело к неуплате налога в сумме 7 174 902,80 руб.

ОАО "Сибнефть-ННГ" отгружало нефть в адрес ОАО "Сибнефть" и ООО "Сибнефть-Чукотка". Данные организации являются взаимозависимыми и придерживаются единой корпоративной политики, в том числе и в расчетах за поставленный товар.

Следовательно, по мнению инспекции, расчеты за поставленную нефть могли быть произведены своевременно и в полном объеме. Кредитной линией могли воспользоваться покупатели - ОАО "Сибнефть" и ООО "Сибнефть-Чукотка", а не заявитель.

Заявитель в обоснование своей правовой позиции по рассматриваемому эпизоду ссылался на то, что право отнести проценты на расходы прямо вытекает из закона - из подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ. Для отнесения процентов по долговым обязательствам на расходы необходимо, чтобы они соответствовали критериям ст. 252 НК РФ, а их размер не превышал установленный законом. Заявитель ссылается на то, что все условия им соблюдены.

Суд 1 инстанции при принятии решения обоснованно согласился с позицией заявителя, т.к. кредитные средства привлекались и использовались на производственные цели. Для признания правомерными расходов по долговым обязательствам не имеют правового значения указанные налоговым органом обстоятельства, а именно то, что заявителем не были приняты меры по взысканию с контрагентов санкций за просрочку оплаты, а также обстоятельства, связанные с наличием связей между контрагентами в рамках одного холдинга.

Притворности или фиктивности сделок инспекцией при проверке не установлено. Довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что у заявителя не было экономической целесообразности в получении кредитов, носит предположительный характер. В его обоснование налоговый орган привел лишь факты получения кредитов, заключения и исполнения договоров с контрагентами. Сами по себе приведенные обстоятельства, как ссылка на удельный вес кредитов по сравнению с полученными доходами не имеют правового значения. Как правильно указал суд 1 инстанции, отнесение процентов на расходы не связано ни с причинами возникновения необходимости в получении кредита, ни с дальнейшим использованием кредитных средств в случае производственной направленности использования. Налогоплательщик был вправе воспользоваться краткосрочными кредитами для осуществления расчетов по договорам. Имеющаяся у контрагентов возможность взять кредиты не опровергает права налогоплательщика отнести проценты на расходы. Наличие у налогоплательщика собственных средств не исключает для него возможности получения кредитов и отнесения процентов по ним на расходы, поскольку в рамках самостоятельной предпринимательской деятельности налогоплательщик вправе определять размер необходимых ему для производственной деятельности средств и пути получения этих средств.

Таким образом, суд 1 инстанции обоснованно признал решение налогового органа в части данного пункта недействительным, как не соответствующее ст. 252, 265 НК РФ.

(По пункту 2.1 Решения, пункту 2.3.2.1 Акта) налоговый орган указывает, что налогоплательщик неправомерно применил налоговый вычет в размере 73 725 361,00 руб. по приобретённым товарам, оплата за которые произведена посредством взаимозачёта.

Сумма налогового вычета, предъявленная Обществом к вычету в проверяемом периоде составила 7 040 380 261 рублей.

По результатам выездной налоговой проверки сумма вычета составила 6 896 897 334 рубля. Неправомерное предъявление из бюджета суммы налога на добавленную стоимость в 2004 году составило: 73 729 758,64 рублей, в том числе по налоговым периодам: январь - 69 363 045 рубля; февраль - 642 202,71 рублей; март-619 113,32 рублей; апрель-365 066,71 рублей; май-359 102,84 рублей; июнь - 96 975,84 рубля; июль - 48 890,84 рублей; август - 96 741,32 рублей; сентябрь - 294 085,71 рубля; октябрь - 533 268,35 рублей; ноябрь - 748 796 рублей; декабрь - 562 470 рублей.

Инспекция указывает на то, что в нарушение пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно предъявлен из бюджета НДС по приобретаемым товарам (работам, услугам) оплата за которые прошла посредством передачи собственного имущества (добытых нефти и газа).

Выявленное нарушение повлекло неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 73 725 361 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком собственного имущества в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества.

За период 2004 года ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" была произведена оплата за приобретенные им товары (работы, услуги) путем передачи собственного имущества, а именно добытых полезных ископаемых (нефть, газ), что подтверждается следующими соглашениями о прекращении взаимных обязательств зачетом, составленными в соответствии с положениями статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации - при оплате посредством передачи, добытой нефти и газа.

Инспекция указывает, что при использовании ОАО "Сибнефть - Ноябрьскнефтегаз" товаров собственного производства с реально обоснованными затратами на их изготовление в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) сумму налога на добавленную стоимость следовало исчислять исходя из балансовой стоимости передаваемых в оплату товаров собственного производства, то есть исходя из себестоимости добытой нефти и добытого газа. Расчёт себестоимости нефти и газа в 2004 году приведен налоговым органом в решении и апелляционной жалобе в виде таблицы.

Если сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная налогоплательщиком исходя из балансовой стоимости товаров собственного производства меньше суммы налога, указанного в счете фактуры, полученном от продавца, то регистрация этого счета-фактуры в книге покупок производится на сумму налога исчисленную покупателем с балансовой стоимости переданных товаров собственного производства.

Суммы налога, не принятые к вычету, покрываются за счет собственных средств налогоплательщиков.

Обществом порядок расчета суммы НДС, принимаемой к вычетам, изложенный в пункте 2 статьи 172 НК РФ при исчислении налоговых вычетов не применялся, что привело к увеличению налоговых вычетов по НДС при проводимых в налоговом учете ОАО "Сибнефть-ННГ" операций по реализации нефти и газа оплата, по которым прошла на основании взаимозачета.

На основании п.2 статьи 172 Налогового кодекса РФ, при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 423 ГК РФ возмездным является договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, а в соответствии со статьей 410 обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

П. 2 ст. 167 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) - в целях настоящей статьи оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем - векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признаются прекращение обязательства зачетом (подпункт 2).

В обоснование своих возражений налогоплательщик указывает на то, что договоры, по которым обществом применен зачет взаимных требований сторон, предусматривают оплату поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) только денежными средствами.

Взаимозачет не является товарообменной операцией, так как отсутствует использование собственного имущества в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги).

При расчетах путем зачета встречных требований суммы налога, предъявленные покупателю, считаются уплаченными исходя из указанной нормы статьи 167 НК РФ и подлежат вычету на общих основаниях.

В этом смысле положение п. 2 ст. 172 НК РФ не может рассматриваться как препятствующее - при соблюдении установленного порядка исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость - использованию всех законных гражданско-правовых способов реализации товаров (в частности, посредством прекращения обязательства зачетом) и обусловленных этими способами форм фактической уплаты поставщикам сумм налога (денежными средствами или в результате взаимозачета), а также права на возмещение уплаченного налога за счет средств федерального бюджета.

Позиция налогового органа была обоснованно признана судом 1 инстанции несоответствующей ст. 167, 172 НК РФ.

Материалами дела подтверждается, что заявителем были заключены как договоры, по которым подлежали поставке добытые им нефть и газ, так и договоры, по которым заявителем приобретались работы (услуги). И в том, и в другом случае была определена стоимость товаров, работ, услуг и условие о денежной оплате. Вместе с тем, гражданское законодательство допускает возможность для сторон гражданско-правовых договоров произвести зачет встречных однородных требований. Это означает, что зачет производится при наличии двух сделок между теми же сторонами, в рамках одной из которых сторона является должником, а в другой кредитором. Спорные налоговые вычеты были применены в ситуации зачета встречных однородных требований, когда заявитель приобретал работы (услуги) и реализовывал нефть и газ. В этой ситуации неправомерно считать, что заявитель произвел оплату приобретенных активов собственным имуществом. Налоговым органом не было учтено то обстоятельство, что, произведя зачет встречных требований, стороны фактически избежали необходимости встречных денежных расчетов, которые предполагались договорами. При оплате же приобретенных активов собственными средствами есть только обязательство и не возникает двух встречных обязательств, в рамках которых лицо выступает и должником, и кредитором. При оплате собственными средствами налогоплательщик является только должником.

Как правильно указал суд, налоговый орган не подтвердил документально довод о том, что имела место оплата заявителем приобретенных активов за счет собственного имущества, квалифицируемая по п. 2 ст. 172 НК РФ.

Стоимость поставляемой заявителем нефти и газа определена соответствующими двусторонними договорами, поскольку оплата за нефть и газ предполагалась первоначально в денежной форме.

Кроме того, п. 2 ст. 172 НК РФ предполагается, что стоимость собственного имущества определяется из его балансовой стоимости. Между тем, налоговый орган определил стоимость нефти и газа исходя из себестоимости, определенной расчетным путем. Себестоимость и балансовая стоимость имущества не являются равнозначными понятиями.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции обоснованно признал правомерным применение заявителем спорных налоговых вычетов в размере 73 725 361,00 руб.

По данному пункту Обществом также заявлено требование о возврате ему 73 725 361 руб., пени 18 004 465 руб. 24 коп., взысканных по оспариваемому решению. Поскольку решение в данной части признано судом не соответствующим ст. 172 НК РФ, начисление НДС и пени является неправомерным, а их взыскание - излишним. Факт взыскания подтверждается материалами дела: уплата НДС в размере 73 729 759 руб. 17 коп. на основании оспариваемого решения подтверждается копией платежного поручения N 9746 от 25.09.07, уплата пени в размере 30812462 руб. 06 коп. - платежным поручением N 9745 от 25.09.07.

Суд правомерно указал на то, что данные суммы подлежат возврату заявителю в порядке ст. 79 НК РФ.

Отсутствие задолженности, препятствующей возврату налога, подтверждается материалами дела и не оспаривается инспекцией.

(По пункту 2.3 Решения, пункту 2.3.4 Акта) налоговым органом установлено неправомерное предъявление из бюджета сумм налога по уточненной налоговой декларации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что общество представило 07.03.2007 года в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС по ставке 0 % за налоговый период март 2004 года, в которой отражено следующее:

1) в строке 010 отражена реализация товаров, работ, услуг в размере 454 593 537 руб.

2) в строке 020 отражена реализация товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, в том числе, в страны дальнего зарубежья в сумме 454 593 537руб.

3) в строке 170 отражена сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при производстве экспортных товаров, а также товаров, приобретенных для перепродажи на экспорт, экспорт которых документально подтвержден в размере 0 руб.

Итого общая сумма налога, принимаемая к вычету равна 0 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ОАО "Сибнефть- Ноябрьскнефтегаз" ранее была представлена уточненная декларация по НДС по ставке 0% за налоговый период март 2004 года от 31. 08.2004 г.

Обществом в 2004 году были представлены основная и уточненная налоговые декларации по НДС по ставке 0 % за март 2004 г. и документы, подтверждающие применение налоговой ставки 0 % по НДС при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

На основании ст. 176 НК РФ Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 вынесено решение от 18.01.2005 N 52/12 "Об отказе (полностью) в подтверждении применения налоговой ставки 0% по НДС при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта" на сумму 454 593 537 руб., а также решение от 18.01.2005 N 52/12/1 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" (решение о доначислении). В связи с неподтвержденной налоговой базой доначислено НДС в размере 81615 397,42 руб. Начислено пени к уплате в размере 6 493 468,30 руб.

Решения были оспорены обществом в Арбитражном суде г. Москве. По делу А40-4498/05-117-53 принято решение, которым суд отказал в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% к обороту по реализации в той части, в которой оплата по бартерной сделке произведена денежными средствами. При этом основанием для признания отказа обоснованным явилось непредставление обществом налоговому органу в рамках камеральной проверки дополнительных соглашений N 5/1 и 8/1 от 28.04.2004, которые были представлены в судебное заседание.

Налоговый орган полагает, что дополнительные соглашения, которыми налогоплательщик обосновывает применение денежной формы оплаты, не могут приниматься во внимание, т.к. ОАО "Сибнефть-ННГ" и ОАО "Сибнефть" заключило дополнительное соглашение N 3 (без даты подписания) к агентскому договору от 19.01.2001 N 22/8. В данном Соглашении говорится о том, что в случае если на какую-либо дату общая стоимость поставленной сырой нефти окажется выше общей стоимости работ, услуг, материалов и других расходов на основании акцептованных в рамках Соглашения счетов, то такая нефть должна быть оплачена Подрядчиком денежными средствами на условиях, определенных Соглашением. Исходя из данного Соглашения ОАО "Сибнефть" и "Internationale de Travaux et de Materiel" заключили дополнительные соглашения от 28.04.2004 N 8/1 и N 5/1 к экспортным контрактам от 19.01.2001 N SIB/ITM-B3 и N SIB/ITM-В2 соответственно, в которых также оговаривается оплата денежными средствами излишка поставленной нефти. При этом денежные средства подлежат уплате согласно акту сверки, в котором оговаривается объем и стоимость сырой нефти, которая превышает по стоимости поставленные подрядчиком материалы, работы, услуги. Оба соглашения были подписаны со стороны "Internationale de Travaux et de Materiel" не установленным лицом без расшифровки росписи, а также без указания должности и полномочий на заключение данных Соглашений. Кроме того, дополнительные соглашения N8/1 и 5/1 не заверены печатью Подрядчика, при том, что на прочих дополнениях к контрактам от 19.01.2001 N SIB/ITM-B3 и N SIB/ITM-B2 росписи всех сторон заверены печатями организаций.

Установлено, что представленные документы не соответствуют статьям 164, 165, 167 Налогового Кодекса РФ, статье 45 Федерального закона N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 08.12.2003, Указу Президента РФ N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок" от 18.08.1996. Обществом не подтверждено право на возврат налога на добавленную стоимость в размере 32 099 068 руб.

В обоснование своих требований по данному эпизоду налогоплательщик указывает на то, что 07.03.2007 г. обществом была представлена уточненная налоговая декларация по НДС с приложением всех необходимых документов, в том числе заверенных надлежащим образом копий дополнительных соглашений N 8/1 и N 5/1 от 28.04.2004, на основании которых иностранная организация осуществляла оплату товаров (работ, услуг) денежными средствами по контрактам SIB/ITM-B2, SIB/ITM-B3.

В соответствии с п. 9 ст. 165 НК РФ, если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение ставки налога на добавленную стоимость, суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 176 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, законодатель, устанавливая момент определения налоговой базы при реализации (передаче) товаров (работ, услуг), предоставляет возможность при невозможности собрать документы, необходимые для получения вычета по налогу и предусмотренные ст. 165 НК РФ, в 180 дней представить эти документы и налоговую декларацию позже. Налоговый кодекс РФ не запрещает подавать такую налоговую декларацию за период, когда имела место отгрузка товаров (работ, услуг). Поэтому представление налогоплательщиком в марте 2007 года уточненной налоговой декларации и документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 % за март 2004 года, не противоречит нормам Налогового кодекса РФ и, более того, не может повлечь негативных последствий для бюджета.

Соглашения N 8/1 и N 5/1 от 28.04.2004 отражают сделку смешанного характера. Они содержат как элементы бартера, так и обязательства об оплате денежными средствами стоимости поставленной сырой нефти свыше общей стоимости работ, услуг, материалов и других расходов по контрактам SIB/ITM-В2, SIB/ITM-B3.

В силу п. 3 ст. 2 Закона под внешнеторговой бартерной сделкой подразумевается сделка, совершаемая при осуществлении внешнеторговой деятельности и предусматривающая обмен товарами, услугами, работами, интеллектуальной собственностью, в том числе сделка, которая наряду с указанным обменом предусматривает использование при ее осуществлении денежных и (или) иных платежных средств. На основании вышеизложенного, заявитель считает, что Соглашения N 8/1 и N 5/1 от 28.04.2004г. заключены в соответствии с действующим законодательством.

Налоговым органом в Решении не только отказано в возмещении суммы НДС, заявленной к вычету, но и доначислен налог и пени на данную сумму, что противоречит нормам законодательства и фактическим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов. При этом предусмотрена возможность досрочного исполнения обязательства.

Так, решением налогового органа от 18.01.2005 N 52/12/1 было отказано в привлечении Общества к налоговой ответственности, в связи с отсутствием задолженности по текущим платежам по НДС, и доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 81 615 397, 42 руб., а так же пени в сумме 6 493 468, 30 руб. По результатам рассмотрения судебного дела N А40-8875/06-90-61 (с учетом Постановления ФАС МО от 06.06.2006 N КА-А40/4591-06-П), судом было признано обоснованным доначисление НДС в сумме 32 099 067, 83 и пеней на данную сумму. Таким образом, своим Решением налоговый орган произвел повторное доначисление той же суммы налога и пеней.

При этом в соответствии со ст. 74 НК РФ обязанность по уплате налога прекращается с уплатой налога. Согласно ст. 75 НК РФ пени уплачиваются одновременно с суммой налога или после уплаты такой суммы в полном объеме.

ОАО "Сибнефть-ННГ" при получении решения N 52/12/1 от 18.01.2005 г. были уплачены в полном объеме суммы налога и пеней, доначисленных данным решением, что подтверждается платежными поручениями N N 2278 и 2279 от 16.03.2005 (денежные средства списаны со счета налогоплательщика 17.03.2005). Таким образом, на момент проведения выездной налоговой проверки у Общества отсутствовало обязательство по уплате налога на добавленную стоимость и пеней по нему в связи с их уплатой в полном объеме в 2005 г.

Фактические обстоятельства дела установлены судебными актами по делу А40-4498/05-117-53, что не оспаривается сторонами. Налогоплательщику было отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% , и суд указанным решением подтвердил, что отказ правомерен в части реализации, оплаченной денежными средствами, поскольку представленными доказательствами не подтверждалось наличие оснований для денежных расчетов по бартерной сделке. Налогоплательщиком 07.03.07 подана в инспекцию уточненная налоговая декларация и пакет документов, который, по мнению заявителя, подтверждал обоснованность денежной оплаты.

В подтверждение этого обстоятельства в налоговый орган были, в частности, представлены дополнительные соглашения N 8/1 и N 5/1 от 28.04.2004, на основании которых иностранная организация осуществляла оплату товаров (работ, услуг) денежными средствами по контрактам SIB/ITM-B2, SIB/ITM-B3. ОАО "Сибнефть-ННГ" и ОАО "Сибнефть" заключило дополнительное соглашение N 3 (без даты подписания) к агентскому договору от 19.01.2001 N 22/8. В данном Соглашении говорится о том, что в случае, если на какую-либо дату общая стоимость поставленной сырой нефти окажется выше общей стоимости работ, услуг, материалов и других расходов на основании акцептованных в рамках Соглашения счетов, то такая нефть должна быть оплачена Подрядчиком денежными средствами на условиях, определенных Соглашением. Исходя из данного Соглашения ОАО "Сибнефть" и "Internationale de Travaux et de Materiel" заключили дополнительные соглашения от 28.04.2004 N 8/1 и N 5/1 к экспортным контрактам от 19.01.2001 N SIB/ITM-B3 и N SIB/ITM-В2 соответственно, в которых также оговаривается оплата денежными средствами излишек поставленной нефти. При этом денежные средства подлежат уплате согласно акту сверки в котором оговаривается объем и стоимость сырой нефти, которая превышает по стоимости поставленные подрядчиком материалы, работы, услуги.

Инспекция ссылается на то, что оба соглашения были подписаны со стороны "Internationale de Travauxl" не установленным лицом без расшифровки росписи, а также без указания должности и полномочий на заключение данных Соглашений. Кроме того, дополнительные соглашения N 8/1 и 5/1 не заверены печатью Подрядчика, притом, что на прочих дополнениях к контрактам от 19.01.2001 N SIB/ITM-B3 и N SIB/ITM-B2 росписи всех сторон заверены печатями организаций.

Указанные обстоятельства сами по себе не порождают налоговых последствий. Налоговым органом при проверке не было совершено действий, направленных на проверку полномочий лиц, подписавших соглашения, а также факта заверения соглашений. Таким образом, при проверке не опровергнута достоверность данных документов. Предположения налогового органа о ненадлежащем подписании и оформлении соглашений не могут быть приняты в качестве законного основания оспариваемого решения.

Суд 1 инстанции оценил доводы заявителя по данному пункту частично обоснованными, в части отказа в правомерности применения налоговой ставки 0% суд посчитал неправомерными доводы заявителя, который в данной части с решением суда не согласен и в апелляционной жалобе просит об отмене решения суда в этой части, а в части возврата доначисленных суммы налога и пени суд признал обоснованной позицию заявителя, ввиду повторности взыскания данной суммы, и решение суда в этой части сторонами не оспаривается.

Принимая решение в части требований в отношении применения заявителем налоговой ставки 0% суд 1 инстанции обоснованно исходил из того, что отсутствие оснований для применения нулевой ставки подтверждено вступившими в законную силу судебными актами, на которые сослались обе стороны. Подача еще одной уточненной налоговой декларации с приложением соглашений от 28.04.04 не изменила фактических обстоятельств и не создала для налогоплательщика дополнительного подтверждения его права на применение нулевой ставки, поскольку представление соглашений от 28.04.04 для подтверждения правоотношений, сложившихся в марте 2004 г., не может быть признано надлежащим подтверждением.

Довод инспекции о том, что дополнительные соглашения от 28.04.2004 N 8/1 и N 5/1 к экспортным контрактам от 19.01.2001 N SIB/ITM-B3 и N SIB/ITM-В2В были заключены в нарушение Указа Президента РФ от 18 августа 1996 года N 1209 "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок" был обоснованно не принят судом во внимание, т.к. нарушение норм о внешнеторговых сделках само по себе не влечет налоговых последствий в виде отказа в подтверждении обоснованности применения нулевой налоговой ставки, поскольку в силу принципа свободы договора стороны, заключившие бартерную, т.е. товарообменную сделку, вправе изменить условие об оплате, введя денежные расчеты. Поэтому само по себе заключение дополнительных соглашений не противоречит ни гражданскому, ни внешнеторговому законодательству.

Вместе с тем, у суда не имелось оснований оценить представленные заявителем доказательства как подтверждающие обоснованность применения заявителем налоговой ставки 0%, учитывая, что нулевая ставка была применена заявителем к обороту по реализации в налоговой декларации за март 2004 г. Из содержания и смысла ст. 165 НК РФ следует, что документы, обосновывающие применение налоговой ставки 0% могут быть собраны налогоплательщиком в течение 180 дней после реализации, но они должны по своему содержанию относиться к периоду реализации. Налогоплательщик отразил в марте 2004 г. оборот по реализации, оплаченной денежными средствами, хотя договором предполагался бартер. Ст. 165 НК РФ предусмотрены особенности представления документов в зависимости от того, оплачивается ли реализация денежными средствами или бартером. При подаче первоначальной декларации основания для оплаты денежными средствами не только не были представлены в инспекции, но и не имели места. Соглашения N 8/1 и N 5/1 были составлены только 28.04.2004. Таким образом, на момент реализации оснований для оплаты денежными средствами не имелось.

При указанных обстоятельствах, решение в части отказа в подтверждении обоснованности применения нулевой налоговой ставки к обороту в размере 32 099 067,83 руб. не может быть признано недействительным, поскольку оно соответствует ст. 165 НК РФ, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя в этой части не имеется.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,266,268,289,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Заменить ОАО " Сибнефть-Ноябрьскнефтегаз" на ОАО " Газпром- Ноябрьскнефтегаз" в порядке процессуального правопреемства.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2008 года по делу N А40-45704/07-117-271 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья :

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько Т.Т.Маркова