Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2008 г. N 09АП-16366/2007

Город Москва

25 марта 2008 г.

N 09АП-16366/2007-АК Дело N А40-47846/07-148-268

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:

Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Журавлевой Е.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по городу Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2007г. по делу N А40-47846/07-148-268 судьи Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "ГП СМУ-1"

к УФМС России по г. Москве

о признании незаконным постановления от 05.09.2007 N 137/274

при участии:

от заявителя: Мещеряков B.C. по дов. от 14.09.2007 паспорт 45 00 641251;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Генеральное подрядное строительно-монтажное управление - 1" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УФМС России по г.Москве (далее административный орган) от 05.09.2007 г. N 137/274 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ за нарушение ст.22 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан на территории Российской Федерации" и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Решением от 06.11.2007г. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что административным органом не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для привлечения общества к административной ответственности предусмотренной ч.4 ст.18.9 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, административный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования общества в полном объеме, ссылаясь при этом на то, что решение суда принято с нарушением норм процессуального и материального права.

В письменных пояснениях общество с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило оставить решение в без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением процедуры установленной КоАП РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Считает, что оспариваемое постановление незаконно и необоснованно; при рассмотрении дела об административном правонарушении ответчиком нарушен порядок привлечения к административной ответственности. Указал, что из протокола об административном правонарушении не следует, что ответчиком зафиксирован факт совершения правонарушения обществом.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился. При этом от него в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя УФМС России по г.Москве. Располагая доказательствами надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.08.2007г. административным органом была осуществлена проверка соблюдения условий въезда-выезда и пребывания на территории РФ иностранных граждан, находящихся в РФ по адресу: г. Москва, 2-й Лыковский пр-д, вл.64.

В ходе указанной проверки установлено, что в помещении по указанному адресу находится гражданин Таджикистана Джумаев М.У. прибывший в Российскую Федерацию в июне 2007 г., который не представил отрывную часть бланка уведомления о прибытии, чем было нарушено требование ч.2 ст.20 Федерального закона "О миграционном учете иностранных граждан на территории Российской Федерации" (далее Федеральный закон) о постановке на миграционный учет по месту пребывания в срок до трех рабочих дней.

По факту выявленного нарушения административным органом составлен протокол об административном правонарушении от 28.08.2007г. N 046550. Как видно из содержания протокола от 28.08.2007г. N 046550 проверка проведена 15.08.2007г. в отношении ООО "ГП СМУ-1" на основании распоряжения от 27.08.2007г. N 373.

Однако, как видно распоряжение от 27.08.2007г. N 373 вынесено позднее проведенной проверки и относится к проверке по адресу: ул. Усиевича д.23, стр.2.

В тексте протокола так же указывается о проведении проверки на основании распоряжения от 15.08.2007г. N 362.

Однако в содержании распоряжения от 15.08.2007г. N 362 на проведение проверки по адресу: 2-ая Лыковская, стр.64 отсутствует указание на проведение проверки в отношении общества, а также на наличие данных, указывающих на признаки административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.9. КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что административным органом не представлено распоряжение, на основании которого в отношении общества проведена проверка 15.08.2007 г. по адресу: г. Москва, 2-й Лыковский пр-д, вл.64.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о нарушении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, указав на существенное нарушение порядка составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии со ст.26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, па основании которых судья, орган должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ч.2 ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Между тем, из содержания протокола об административном правонарушении от 28.08.2007г. N 046550 невозможно сделать однозначный вывод о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а именно, из содержания протокола невозможно установить в отношении какого лица - физического или юридического он составлен.

В протоколе об административном правонарушении содержатся сведения о должностном лице - генеральном директоре общества Коптеве Ю.В. с указание его анкетных данных, делается вывод о совершении им административного правонарушения, при этом указывается на неисполнение обязанности ООО "ГП СМУ-1" в связи с осуществлением миграционного контроля.

Таким образом, в протоколе не указано на непосредственно общество как на лицо, в отношении которого данный протокол составлен, а также не указаны сведения об ООО "ГП СМУ-1" - юридический адрес, данные государственной регистрации общества.

Изложенное свидетельствует о процессуальной несостоятельности протокола от 28.08.2007г. об административном правонарушении N 046550.

К тому же, процессуальные нормы, содержащиеся в ст.28.2 КоАП РФ, предполагают императивное регулирование предписанного порядка процедуры привлечения к административной ответственности, что не предполагает выполнение соответствующих процедурных действий с применением расширительного толкования правил, установленных данной нормой. Поэтому протокол об административном правонарушении должен быть составлен отдельно в отношении каждого привлекаемого к ответственности лица, что гарантирует право на защиту, поскольку конкретное лицо, должно знать за какое именно правонарушение его привлекают к административной ответственности.

Таким образом, при составлении протокола об административном правонарушении от 28.08.2007г. N 046550 административным органом допущены нарушения ч.2 ст.28.2. КоАП РФ, которые носят существенный характер.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении административным органом 05.09.2007 вынесено постановление N 137/274 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст.18.9 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 400 000 руб.

В соответствии с ч.4 ст.18.9 КоАП РФ неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В постановлении о привлечении общества к административной ответственности указанно на то, что помещения здания по адресу: г. Москва 2-ой Лыковский проезд, вл.64, используются ООО "ГП СМУ-1" на основании договора N 05/07-Г от 31.05.2007 года, заключенного между собственником ООО "СТ Донстрой" и ООО "ГП СМУ-1".

Однако, из представленного в материалах дела договора N 05/07-Г от 31.05.2007 г. следует, что арендодатель - ООО "СТ Донстрой" передает арендатору - ООО "ГП СМУ-1" в аренду помещения, расположенные по адресам: г. Москва, Проезд N 607, д.26, корп.3, стр.2, г. Москва, Проезд N 607, д.26, корп. 3, г. Москва, Проезд N 607, д.26, корп.3, стр.1. Документа, подтверждающего право пользования ООО "ГП СМУ-1" помещением по адресу: г. Москва, 2-ой Лыковский проезд, вл.64 в материалы дела не представлено.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие факт проживания гражданина Таджикистана Джумаева М.У. в указанном помещении. Равно как и доказательства осуществления Джумаевым М.У.трудовой деятельности в ООО "ГП СМУ-1".

В представленной в материалах дела справке главного бухгалтера ООО "ГП СМУ-1" о заработной плате нерезидентов за август 2007 г. Джумаев М.У. среди работников-нерезидентов не указан.

Из представленных в материалах дела объяснений свидетелей и иностранного гражданина также не следует, что общество является принимающей стороной гражданина Таджикистана Джумаева М.У.

Кроме того, в объяснениях гражданина Таджикистана Джумаева М.У. отсутствует указание на то, что он владеет русским языком, при этом отсутствуют доказательства того, что ему разъяснялось и предоставлялось право давать объяснения на родном языке.

При этом в своих объяснениях он указывает на то, что устроился работать в фирму ООО "АСТ-Мастер". В объяснениях также не отражено факта выявления даты свидетельствующей, с какого времени Джумаев М.У. проживает в общежитии.

При получении административным органом объяснений других физических лиц - Невечеря О.А. от 20.08.2007 г., Яковлева С.В. от 15.08.2007 г. и Шишмарева А.В. от 15.08.2007 г. также не разъяснялись их права и обязанности, в соответствии с требованиями ст.25.6 КоАП РФ, и указанные лица не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложных пояснений в порядке ст.17.9 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах упомянутые объяснения не могут являться допустимыми доказательствами по делу.

Что касается ссылки в апелляционной жалобе на постановление Хорошевского районного суда от 15.08.2007г. в отношении гражданина Таджикистана Джумаева М.У. то установленные данным судебным актом обстоятельства относятся к иному составу правонарушения, в рамках которого они оценивались без учета конкретных обстоятельств по данному делу.

В соответствии с ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, что исключает возможность его привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч.4 ст.18.9 КоАП РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что административным органом не доказаны обстоятельства, на основании которых ответчик пришел к выводу о совершении обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.18.9. КоАП РФ.

Кроме того, административным органом нарушена предусмотренная КоАП РФ форма составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем, отсутствует возможность установить лицо, в отношении которого он составлен.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, поскольку не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

В силу п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", существенные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, правильно применил нормы материального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2007г. по делу N А40-47846/07-148-268 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко