Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2008 г. N 09АП-3052/2008

Город Москва

21 апреля 2008 г.

Дело N А40-58945/07-111-307

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 33 по г. Москве и ООО "Центрстройсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2008г.

по делу N А40-58945/07-111-307, принятое судьей Н.В. Буяновой

по иску (заявлению) ООО "Центрстройсервис"

к ИФНС России N 33 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - О.А. Надминова по дов. от 20.03.2008г. б/н, Р.В. Лоторева по дов. от 11.01.2008г. N 4, М.В. Васикина реш. от 08.10.2007г. N 5

от ответчика (заинтересованного лица) - К.В. Мостового по дов. от 29.12.2007г. N 05-09/2923525

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центрстройсервис" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 33 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14/37 от 23.10.2007г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 05.02.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительным решение N 14/37 за исключением начисления обществу налогов, пени, штрафа в связи с занижением налоговой базы по операциям с поставщиками ООО "Стройхолдинг" и ООО "Строй-Эффект". С инспекции взыскана в пользу общества государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

В свою очередь заинтересованное лицо также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в удовлетворенной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывы на них, суд апелляционной инстанции находит решение подлежащим изменению в части взыскания с инспекции государственной пошлины в пользу общества. В остальной части суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

При исследовании материалов дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой оставлен акт от 18.09.2007г. N 14/36 и вынесено решение от 23.10.2007г. N 14/37, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 1 803 710 руб.; обществу начислены пени по состоянию на 23.10.2007г. (налог на прибыль и НДС) в сумме 731 184 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в сумме 9 018 552 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что при заключении сделок с субподрядчиками ООО "Стройхолдинг" (N 740-05 от 03.10.2005г.) и ООО "Строй-Эффект" (N 27 ж\д от 02.08.2004г.) действовал добросовестно, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

В соответствии с п.1 и п.2 ст.171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст.166 Кодекса, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием, для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные документы и пришел к обоснованному выводу о том, что общество действовало недобросовестно, а представленные им договоры и счета-фактуры подписаны неизвестными лицами, таким образом, недостоверны.

Общество указывает на то, что при опросе свидетеля Павлова А.В. нарушена форма процессуального документа, утвержденная Приказом ФНС России 31.05.2007г. N ММ-3-06/338@, однако письменные объяснения являются не свидетельскими показаниями, а письменными доказательствами в соответствии с п.2 ст.64 и п.1 ст.75 АПК РФ, поскольку Павлов А.В.в соответствии с определением суда от 11.12.2007г. в суд первой инстанции для дачи свидетельских показаний не явился.

Кроме того, письменные объяснения, представлены в виде надлежащим образом заверенной копии, даны следователю СЧ СУ при УВД СЗАО г. Москвы в ходе расследования уголовного дела, в протоколе имеется роспись Павлова А.В. о предупреждении об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, что позволяет установить достоверность документа.

В соответствии со ст.75 АПК РФ письменным доказательством может быть не только документ определенной формы, но и заявление, письмо, иной документ, выполненный в форме графической записи, позволяющей установить достоверность документа.

Помимо этого, согласно письменным пояснениям Ф.Ф. Галкина и А.В. Павлова, значащимся учредителями и руководителями ООО "Стройхолдинг" и ООО "Строй-Эффект", они не имеют отношения к хозяйственной деятельности указанных организаций, не подписывали финансово-хозяйственных документов, не вели переговоры, не подписывали договоров субподряда и счетов-фактур, что свидетельствует о недостоверности документов, представленных обществом в целях получения налоговой выгоды.

Кроме того, организации-субподрядчики фактически не располагаются по юридическому адресу, представляют нулевую бухгалтерскую и налоговую отчетность. Сведения о наличии у этих организаций технических средств, рабочего персонала, необходимого для выполнения строительных работ, отсутствуют, наличие таких средств обществом при заключении сделок не проверялось.

Согласно опросу свидетеля Васикина М.В. (руководитель общества), он при подписании договоров не проверял, кто действительно является руководителем организаций субподрядчиков и подписаны ли договоры надлежащим лицом, при принятии работ с представителями субподрядчиков не контактировал.

Более того, 01.11.2007г. Тушинским районным судом г. Москвы был вынесен приговор, отмененный в связи с истечением срока давности привлечения Васикина М.В. к уголовной ответственности, которым Васикин М.В. был признан виновным в уклонении от уплаты налогов путем включения в налоговую декларацию ложных сведений относительно субпоставщика ООО "Строй-Эффект". В соответствии с кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 19.12.2007г. Васикин М.В. включил в бухгалтерские документы и налоговые декларации заведомо ложные сведения по операциям с ООО "Строй-Эффект" за период с 01.08.2004г. по 30.10.2005г., совершив уклонение от уплаты налогов.

Как следует из письменных пояснений М.А. Баклаева от 20.06.2007г. (работник МО "Объединенный Институт Ядерных исследований", с которым обществом заключило договор подряда N 24-ж/д от 09.07.2004г.), ООО "Строй-Эффект" и ООО "Стройхолдинг" не имеют техники для выполнения строительных работ, не выплачивали доходы физическим лицам, не располагаются по юридическому адресу, представляли нулевую бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Таким образом, общество при заключении сделки действовало без должной осмотрительности и осторожности.

Суд первой инстанции обоснованно отверг довод инспекции о том, что общество не отразило в регистрах бухгалтерского и налогового учета и не включило в налоговые декларации по НДС и по налогу на прибыль доход (выручку) от переуступки имущественных прав на жилую площадь в строящемся доме, тем самым, занизило налоговую базу.

В соответствии с п.2 ст.155 Кодекса налоговая база при уступке новым кредитором, получившим денежное требование, вытекающее из договора реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, определяется как сумма превышения сумм дохода, полученного новым кредитором, при последующей уступке требования или прекращении соответствующего обязательства, над суммой расходов на приобретение указанного требования.

Материалами дела уступка обществом денежного требования гражданам не установлена.

Уступкой права требования (цессией) является соглашение о замене прежнего кредитора, который выбывает из обязательства, на другого субъекта, к которому переходят все права прежнего кредитора.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 09.07.2004г. между "Объединенным институтом Ядерных исследований" (инвестор) и обществом (соинвестор) заключен инвестиционный договор N 24 ж\д-и, в соответствии с которым указанные лица объединяют средства для строительства жилого дома. Общество передает собственные денежные средства на частичное финансирование строительства с целью приобретения в собственность квартир. Институт обязуется направить денежные средства на строительство, организовать строительство и передать обществу законченные строительством квартиры для оформления в собственность. ООО "Стройсервис" вправе уступить свои права по договору. В случае расторжения договора, внесенные денежные средства подлежат возврату ООО "Стройсервис".

18.04.2005г. между обществом заключен инвестиционный договор N 2 с Плехановой М.А., в соответствии с которым Плеханова М.А. передает собственные денежные средства на частичное финансирование квартиры площадью 69 кв.м. в том же доме, а общество принимает денежные средства, организует строительство, ввод в эксплуатацию и передачу Плехановой М.А. законченной строительством квартиры для оформления в собственность.

Аналогичные договоры инвестирования были заключены с другими физическими лицами.

Суд первой инстанции исследовал представленные в материалы дела документы и установил, что из представленных договоров не следует, что общество уступило принадлежащее ему право на получение квартиры или на возвращение внесенной денежной суммы Плехановой М.А. и что у Плехановой М.А. возникло какое-либо право требования к Институту.

Общество является кредитором Института по договору N 24 ж\д-и от 09.07.2004г. и вправе требовать от Института предоставления квартир или возвращения внесенной им суммы. Плеханова М.А. является кредитором общества по договору N 2 от 18.04.2005г. и вправе требовать предоставления квартиры или возвращения внесенной ею суммы от общества.

Инспекция не представила доказательств того, что в результате заключения договора N 2 от 18.04.2005г. к Плехановой М.А. перешло право требования предоставления квартиры или возвращения денежных средств к Институту.

Кредиторы и должники по договорам не изменились.

В соответствии с п.3 ст.155 Кодекса при передаче имущественных прав налогоплательщиками, в том числе участниками долевого строительства, на жилые дома или жилые помещения, доли в жилых домах или жилых помещениях налоговая база определяется как разница между стоимостью, по которой передаются имущественные права, с учетом налога и расходами на приобретение указанных прав.

Жилые помещения на день рассмотрения спора не закончены строительством и права на жилые помещения (долю в нем) обществом физическим лицам не передавались.

Заключая договоры с физическими лицами и получая от них денежные средства для инвестирования строительства жилых помещений, общество фактически привлекало средства, что соответствует ст.4 Федерального закона N 39-ФЗ от 25.02.1999г. "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", в соответствии с которой инвесторы осуществляют капитальные вложения с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством РФ.

Кроме того, из договоров, заключенных с физическими лицами следует, что передаваемые ими денежные средства носят инвестиционный характер.

В соответствии с пп.4 п.3 ст.39 Кодекса не признается реализацией передача имущества, носящая инвестиционный характер.

Таким образом, общество не переуступало физическим лицам имущественных прав; переданные физическими лицами средства носят инвестиционный характер, поэтому объект налогообложения не возник.

Довод инспекции о том, что общество неправомерном учло косвенные и прочие расходы (в том числе по строительно-монтажным и проектным работам, услуги связи, хранения, аренды, амортизацию, зарплату, налоги), понесенные согласно первичным бухгалтерским документам в 2004 г., является неправомерным.

В соответствии с абз.2 п.1 ст.272 Кодекса расходы признаются в том отчетном периоде, в котором эти расходы возникают, исходя из условии сделок. В случае, если сделка не содержит таких условий, и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в 2004 г. реализация и доход отсутствовали, в связи с чем, в соответствии с абз.2 п.1 ст.272 Кодекса, расходы, понесенные в 2004 г., были учтены при исчислении налога на прибыль за 2005 г.

Факт отсутствия в 2004 г. доходов от сделок инспекция не опровергает. Данное обстоятельство также подтверждается налоговой декларацией за 2004 г., таким образом, общество было лишено возможности установить связь между доходами и расходами 2004 г. и обоснованно учло расходы в 2005 г., в котором появился доход по сделкам.

Довод инспекции о необоснованном уменьшении обществом налоговой базы 2005 г. на расходы по лизинговым платежам, понесенные в 2004 г., а также о неправомерном уменьшении базы на расходы, связанные с приобретением основных средств, обоснованно отвергнут судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, выкупная стоимость имущества определена в дополнительном соглашении от 15.11.2006г.

По условиям договора передаваемое в лизинг имущество должно учитываться на балансе лизингодателя.

Доход в 2004 г. у общества отсутствовал.

В соответствии с пп.10 п.1 ст.264 Кодекса к прочим расходам, связанный с производством и реализацией, относятся лизинговые платежи за принятое в лизинг имущество, а также расходы на приобретение имущества, переданное в лизинг. В случае, если имущество, переданное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами признаются у лизингополучателя арендные платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со ст.259 Кодекса.

Таким образом, общество, которое не принимало на баланс лизинговое имущество, обоснованно уменьшило налоговую базу в 2005 г. на лизинговые платежи и расходы на приобретение имущества, понесенные в 2004 г.

Инспекция также указывает на то, что поскольку Плеханова М.А. оплатила не всю квартиру, а лишь ее часть, а оставшиеся 19 кв.м. получает безвозмездно, общество должно было увеличить налоговую базу по НДС на стоимость безвозмездно переданной площади.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, между обществом и Плехановой М.А. заключены договоры инвестирования N 2 от 18.04.2005г. на квартиру площадью 69 кв.м. и N 35 ж\д на квартиру площадью 44,9 кв.м. По договоренности с Плехановой М.А. стоимость 1 кв.м. по договору N 35 ж\д была занижена, при этом стоимость 1 кв.м. по договору N 2 была завышена и стоимость 1 кв.м. обеих квартир составила 15 600 руб. Таким образом, безвозмездно жилая площадь Плехановой М.А. не передавалась.

Материалами дела подтверждается, что общая площадь квартир по обоим договорам составляет 113,9 кв.м. Общая сумма инвестиционных средств по договорам составила 1 776 840 руб. Следовательно, за 1 кв.м. общей площади обеих квартир Плеханова М.А. внесла 15 600 руб. Таким образом, безвозмездная передача отсутствовала.

Довод апелляционной жалобы инспекции о необоснованности взыскания с инспекции в пользу общества государственной пошлины суд апелляционной инстанции, учитывая фактические обстоятельства, руководствуясь ст.110 АПК РФ, положениями главы 25.3 Кодекса, а также информационным письмом ВАС РФ от 13.03.2007г. N 117, считает подлежащим частичному удовлетворению в размере 1000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.022008г. по делу N А40-58945/07-111-307 изменить.

Отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2008г. по делу N А40-58945/07-111-307 в части взыскания с ИФНС России N 33 по г. Москве в пользу ООО "Центрстройсервис" государственной пошлины в сумме 1000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 33 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Е.А. Солопова