Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2008 г. N 09АП-18053/2006

г. Москва

Дело N А40-39030/06-141-240

28 мая 2008 г.

N 09АП-3155/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева

судей В.Я. Голобородько, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2008

по делу N А40-39030/06-141-240, принятое судьей Д.И. Дзюбой

по заявлению ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ"

к ИФНС России N 13 по г. Москве

третьи лица - ООО "Эй Си Эйч Секьюритис", ООО "СпецСтройПроект"

об отмене решения N 16/1922-60 от 06.03.2006

при участии в судебном заседании:

от заявителя - А.Н. Сляднева по дов. от 01.04.2008 б/н

от заинтересованного лица - С.П. Грековой по дов. от 10.09.2007 N 05-21/2676Ю

от третьих лиц -

ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" - не явился, извещен

ООО "СпецСтройПроект" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г.Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) об отмене решения N 16/1922-60 от 06.03.2006 (с учетом уточнения требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.11.2006 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 19.02.2007 N 09АП-18053/2006-АК оставил решение суда без изменений.

Постановлением ФАС МО от 28.05.2007 N КА-А40/4502-07 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость более полного установления фактических обстоятельств дела, рассмотрения вопроса о назначении экспертизы по факту подлинности подписи Волгина М.А. в спорных документах, а также на необходимость оценки доводов сторон и представленных ими доказательств с учетом показаний Волгина М.А., данных им в суде апелляционной инстанции.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 31.08.2008, вынесенных с учетом указаний ФАС МО, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить требования общества.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на нарушение судом норм права, указывая при этом, что оспариваемым решением на общество неправомерно возложена ответственность за неуплату налогов контрагентами по хозяйственной деятельности. Ходатайство заявителя жалобы о приобщении к делу доверенностей, товаротранспортных накладных на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ апелляционным судом отклонено, поскольку общество не представило убедительных доказательств невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции по уважительным причинам, притом, что спор рассматривался в суде первой инстанции дважды.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц - ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" и ООО "СпецСтройПроект", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2008 не имеется.

Как следует из материалов дела, обществом 06.12.2005 в инспекцию представлена уточненная налоговая декларация за октябрь 2005 г., согласно которой исчисленная с реализации сумма налога на добавленную стоимость определена в размере 21 806 313 рублей (строки 020, 300), сумма налога, подлежащая вычету (строка 380) отражена в размере 26 285 529 рублей. Итого, сумма НДС, исчисленная к уменьшению (подлежащая возмещению) за данный налоговый период, составила 4 479 216 рублей (строки 400, 440 декларации).

В результате камеральной проверки указанной декларации инспекцией принято решение от 06.03.2006 N 16/1922-60, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, обществу отказано в возмещении налога в сумме 4 479 216 рублей, предложено уплатить сумму НДС за октябрь 2005 года в размере 21 806 313 руб., сумму штрафа за неуплату НДС в размере 4 361 623 руб. и сумму пени в размере 957 515 руб., внести необходимые изменения в бухгалтерский учет.

Основанием для принятия решения послужили доводы инспекции о том, что с момента государственной регистрации в январе 2000 года, в том числе за период 2004 год и с января по июль 2005 года включительно, общество фактически деятельность не вело, в инспекцию представлялась "нулевая" налоговая отчетность.

При этом поставщики заявителя - ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" и ООО "СпецСтройПроект", по которым предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость, по адресам государственной регистрации отсутствуют.

Таким образом, деятельность всех участников сделок направлена на создание видимости перемещения товара от одной организации к другой и наличия его реализации заявителю с целью неправомерного возмещения из бюджета НДС (т.1 л.д. 4-10).

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

Из материалов дела следует, что 01.08.2005 обществом в лице генерального директора Волгина М.А. был заключен договор N 17/08-НП-М с ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" (продавец, поставщик) в лице генерального директора Русина В.А. (т.1 л.д. 20 - 23) по реализации бензина автомобильного, дизельного топлива в адрес заявителя.

24.08.05 ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" в адрес заявителя был выставлен счет-фактура N 309 на сумму 2 923 574,89 руб., в т. ч. НДС 445 969,05 руб. (т.1 л.д. 25).

Также 01.08.2005 заявителем в лице генерального директора Волгина М.А. был заключен договор N КС-01/08 с ООО "СпецСтройПроект" (поставщик) в лице генерального директора Гоголевой О.Н. (т.1 л.д. 13-16) по реализации бензина автомобильного, дизельного топлива в адрес заявителя.

30.09.2005, 07.10.2005, 18.10.2005 и 31.10.2005 ООО "СпецСтройПроект" в адрес заявителя были выставлены товарные накладные N N 345, 346, 347 и 348, подписанные названными лицами (т.2 л.д. 87 - 89, т.3 л.д. 8).

07.10.2005, 18.10.2005 и 31.10.2005 ООО "СпецСтройПроект" в адрес заявителя были выставлены счета-фактуры N 348, 347, 346 и 345 на общую сумму 185 607 791,09 руб., в т.ч. НДС 28 313 052,88 руб. (т. 1 л.д. 27 - 30).

Заявителем в лице ген. директора Волгина М.А. 01.08.2005 был заключен договор N КС-01/09-М с ООО "СпецСтройПроект" в лице генерального директора Гоголевой О.Н. на возмездное оказание маркетинговых услуг по нахождению поставщиков по поставке бензина автомобильного марок Аи-95, Аи-92.

21.09.2005 ООО "СпецСтройПроект" в адрес заявителя был выставлен счет-фактура N 344 на сумму 615 000 руб., в т.ч. НДС 93 813,56 руб. (т.1 л.д. 26).

01.08.2005 заявителем в лице генерального директора Волгина М.А. был заключен договор N 01/08-НП.Р. с ОАО "Московская топливная компания" в лице генерального директора Оковалкова М.В. (т.1 л.д. 16-19) на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива в адрес ОАО "Московская топливная компания".

Заявителем в адрес ОАО "Московская топливная компания" за подписью Волгина М.А. были выставлены товарные накладные N 11/нп от 10.10.2005, 12/нп от 20.10.2005, 13/нп от 31.10.2005 и счета-фактуры NN 13 от 31.10.2005, 12 от 20.10.2005, 11 от 10.10.2005, 10 от 30.09.2005 на сумму 185 773 425,90 руб., в т.ч. НДС 28 338 319,20 руб. (т.1 л.д. 32 - 34, т.2 л.д. 90 - 92).

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные заявителю названными поставщиками, в размере 26 285 529 руб. были заявлены в качестве налоговых вычетов и отражены в корректирующей налоговой декларации заявителя по НДС за октябрь 2005 года.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что все необходимые документы по заявленному вычету были представлены налоговому органу, нарушение налоговых обязанностей третьими лицами не является основанием для отказа в возмещении обществу НДС.

Между тем положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся в неразрывной взаимосвязи со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

Данная позиция изложена в постановлениях Президиума ВАС РФ N N 9841/05, 10048/05, 10053/05 от 13.12.2005, который указал на необходимость исследования не только формального выполнения налогоплательщиком требований действующего налогового законодательства, но и всех фактических обстоятельств дела в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно пункту 4 определения Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 N 324-О отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Согласно п. 4 постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами либо выявлена неправомерность действий налогоплательщика при совершении и оформлении операций, по которым заявлены или сформированы вычеты.

Судом первой инстанции установлено, что обществом "Эй Си Эйч Секьюритис" (ООО) реализованный заявителю товар был приобретен у общества "Бизон-Н" (ООО) по договору поставки нефтепродуктов N НП-7/1 от 01.07.2005.

Передача нефтепродуктов oт ООО "Бизон-Н" к ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" и от ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" к заявителю осуществлена на основании товарных накладных с одинаковой нумерацией. Передача товара между названными организациями была осуществлена в один день, в одинаковом количестве по одинаковой цене за единицу товара, что свидетельствует о том, что ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" не преследовало цели получения прибыли от этой сделки.

Грузоотправителем и грузополучателем товаров согласно накладным являются, соответственно, ОАО "Московский НПЗ" и ОАО "МТК".

Движение денежных средств, происходило от ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" к ООО "Бизон-Н", от заявителя к ООО "Эй Си Эйч Секьюритис", от ОАО "МТК" к заявителю, что не соответствует фактическому движению товара.

При этом отправка товара осуществлялась непосредственно грузоотправителем ОАО "Московский НПЗ" в адрес грузополучателя ОАО "МТК".

ООО "Бизон-Н", ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" и заявитель грузоотправителями и грузополучателями не выступали.

ООО "Бизон-Н" встало на налоговый учет в МИФНС N 6 по Брянской области 26.04.2005, то есть за 4 месяца до заключения договора с ООО "Эй Си Эйч Секьюритис". Деятельность организация прекратила через полтора года с момента создания 30.11.2006 в связи с признанием банкротом и ликвидацией.

Кроме того, у ОАО "Московский НПЗ" финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО "Бизон-Н" отсутствовали.

Изложенное выше свидетельствует, что ООО "Бизон-Н", ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" и заявитель реально в реализации товара друг другу не участвовали, были привлечены для перевода (транзита) денежных средств через их расчетные счета.

Согласно книге покупок заявителя за октябрь 2005 г. сумма, уплаченная заявителем ООО "Эй Си Эйч Секьюритис", составила 2 923 574,89 руб., в т. ч. НДС 445 969,05 руб.

Однако сумма 45 763 руб. НДС с реализации, отраженная контрагентом в декларации за 4 квартал 2005 г., не соответствует сумме налога, выставленной обществом "Эй Си Эйч Секьюритис" заявителю в с/ф N 309 от 24.08.2005 (445 969,05 руб.).

Довод представителя заявителя о том, что ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" выступало в качестве агента (комиссионера) документально не подтвержден.

Таким образом, контрагент заявителя - ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" свои налоговые обязательства не исполняет, фактическая численность в организации в 2004 г. составляла 2 человека, в 2005 г. 1 человек в лице директора.

По отношениям заявителя с продавцом ООО "СпецСтройПроект" судом первой инстанции установлено, что передача нефтепродуктов к заявителю и от заявителя к ОАО "МТК" была осуществлена на основании товарных накладных либо в один день, либо по истечении двух-трех дней, количество передаваемых нефтепродуктов совпадает.

Согласно товарным накладным грузополучателем и грузоотправителем по договору N КС-01/08 являлись, соответственно, заявитель и ООО "СпецСтройПроект".

По договору поставки N 01/08-НП.Р. с ОАО "Московская топливная компания" грузоотправителем является заявитель.

Однако это противоречит показаниям свидетеля Волгина М.А., данным в апелляционной инстанции 12.02.2007 (т. 3 л.д. 84), который пояснил, что общество перевозку не организовывало, а также показаниям Волгина М.А. от 23.01.08 (т. 7 л.д. 49, абз. 5) о том, что отгрузка и доставка осуществлялась без участия заявителя напрямую от ООО "Эй Си Эйч Секьюритис", ООО "СпецСтройПроект" к покупателю - ОАО "Московская топливная компания".

Изложенное свидетельствует, что названные организации реально в реализации товара друг другу не участвовали, были привлечены для перевода (транзита) денежных средств через их расчетные счета.

Указанный вывод подтверждается показаниями свидетеля Волгина М.А. 12.02.2007 (т. 3 л.д. 83) о том, что ему как директору фирмы предложили заниматься посреднической деятельностью для перевода денежных средств через счет ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ".

Согласно карточке счета 51 общества за октябрь 2005 г. заявителем на счет ООО "СпецСтройПроект" было перечислено 141 445 000 руб.

Согласно книге покупок заявителя за октябрь 2005 г. сумма, уплаченная заявителем организации ООО "СпецСтройПроект" составила 128 792 644,55 руб., в т. ч. НДС - 25 839 560,07 руб.

Однако сумма НДС (109 620 руб.) с реализации в 2005 г., отраженная контрагентом в декларации, не соответствует сумме налога, выставленной ООО "СпецСтройПроект" заявителю в с/ф N 348, 347, 346, 345 и 344 (25 839 560,07 руб.). Контрагент заявителя свои налоговые обязательства не исполняет.

Довод представителя заявителя о том, что ООО "СпецСтройПроект" выступало в качестве агента (комиссионера) документально не подтвержден.

Также установлено, что фактическая численность в организации в 2004 г. составляла 1 человек, в 2005 г. в лице директора, управленческий и технический персонал в организации отсутствует.

Довод письменных пояснений заявителя о том, что письмо ИФНС России N 13 по г. Москве (т. 6 л.д. 1-2) в отношении руководителя ООО "СпецСтройПроект" Гоголевой О.Н. содержит недостоверные сведения, отклоняется, поскольку из представленных инспекцией в судебное разбирательство документов следует, что согласно копий заявлений о выдаче паспортов Гоголевой, все паспорта выдавались взамен утерянных, в том числе паспорт 4505 N 918929, выданный 02.04.04, данные которого использованы при регистрации ООО "СпецСтройПроект".

Изложенные обстоятельства свидетельствует о том, что указанная организация реальной предпринимательской деятельностью в целях извлечения прибыли не занималась, создана по утерянному паспорту.

Как указано в постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно представленным в дело учредительным и иным документам руководителем заявителя является Волгин Михаил Анатольевич (т.1 л.д. 38 - 46, т.2 л.д. 38 - 45), от имени которого со стороны заявителя заключены договоры поставки с ООО "Эй Си Эйч Секьюритис", ООО "СпецСтройПроект" и ОАО "МТК".

В апелляционной жалобе указано на необоснованность вывода суда о противоречивости показаний Волгина М. А.

Однако в решении суда подробно изложены связанные с таким выводом обстоятельства.

У Волгина М.А. старшим лейтенантом милиции ОНП УВД САО г. Москвы были взяты объяснения, в ходе которых он показал, что должностным лицом организаций не является и не являлся ранее. Доверенности для представления интересов от своего имени никому не давал, расчетные счета в банках не открывал. Никаких документов бухгалтерской, налоговой отчетности, договоров, товаротранспортных накладных ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ" и других организаций не подписывал. Гражданин Хлестов С.А. (учредитель заявителя) ему не знаком.

При даче объяснений Волгин М.А. был предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 306, 307 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции 12.02.07 Волгин М.А. изменил показания и поянил, что является генеральным директором заявителя. Подписывал ли товарные накладные, счета-фактуры и договоры не помнит. Почему подписи на документах, имеющихся в материалах дела, и подписи на данных им объяснениях, разные, не знает. По вопросам сдачи отчетности, сумм заключаемых договоров пояснений дать не смог. По поводу оформления факта передачи товара ответил, что товар передавался на основании договора, перевозку общество не организовывало.

Начиная с 13.07.2007 по 23.01.2008 суд первой инстанции в целях выяснения обстоятельств, касающихся существа заявленных требований и установления истины по делу, неоднократно просил заявителя обеспечить явку в судебное заседание директора Волгина М.А. для дачи пояснений по существу спора, представить свободные образцы почерка и подписей Волгина М.А., подробные письменные пояснения относительно финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентами.

Волгин М.А. в суд не являлся, представлял больничные листы и справки медицинских учреждений, датированные днем очередного судебного заседания.

10.12.2007 представитель заявителя представил в судебное заседание письменные пояснения Волгина М.А., в которых указано, что он работал в должности директора общества на период 2005 г. Знакомый Черников Сергей предложил вести деятельность по закупке и реализации нефтепродуктов - бензина путем посреднической деятельности. Поиск поставщиков и покупателей осуществлял коммерческий директор общества Черников Сергей, в офисе заявителя был заключен договор с ООО "Эй Си Эйч Секьюритис".

Вместе с тем, показания Волгина М.А. данные им работнику милиции, в суде апелляционной инстанции, представленные в судебное заседание 10.12.2007 и данные в заседании 23.01.2008 противоречат друг другу, имеющимся в деле документам, содержат разные сведения о деятельности организации, функциях и роли Волгина М.А., что свидетельствует о том, что деятельность от имени организации ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ" осуществляли другие лица, не наделенные полномочиями исполнительного органа общества.

В частности, не соответствуют имеющимся в деле документам показания Волгина о том, что ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" и ООО "СпецСтройПроект" напрямую осуществляли поставку нефтепродуктов в МТК. Однако согласно имеющимся в деле документам данные организации не выступали грузоотправителями нефтепродуктов в адрес МТК.

В письменных пояснениях Волгин указал, что от ООО "Эй Си Эйч Секьюритис" в офис приезжал представитель с договором, тогда как в первой инстанции показал, что представителей данной организации он никогда не видел.

В письменных пояснениях Волгин указал, что в офисе был заключен договор поставки бензина, тогда как в апелляционной инстанции при первом рассмотрении показал, что не помнит, подписывал ли счета-фактуры, накладные и договоры.

В письменных объяснениях и в первой инстанции Волгин показал, что Черников взял на себя обязанности коммерческого директора заявителя, заместителя Волгина, осуществлял поиск клиентов, в основном вел все переговоры по сделке с ОАО "Московская топливная компания", привез договор с данной организацией. Договор с ООО "СпецСтройПроект" Волгин не составлял.

В апелляционной инстанции при первом рассмотрении относительно оформления факта передачи товара Волгин пояснил, что товар передавался на основании договора. В первой инстанции на данный вопрос Волгин ответил, что, скорее всего, это были счета-фактуры.

Сведения о доходах физических лиц, сотрудниках заявителя в инспекцию за 2004 - 2006 г.г. и в материалы дела не представлены. Согласно расчетам по ЕСН для лиц, производящих выплаты физическим лицам, такие выплаты не производились, гражданско-правовой договор с Черниковым С., который как следует из показаний Волгина М.А. фактически оформлял рассматриваемые сделки, в деле не имееется, адрес его регистрации (места нахождения), точных данных (Ф.И.О., дата и место рождения и др.), позволяющих идентифицировать личность, суду не представлено.

Из указанных обстоятельств следует, что Волгин М.А. не осуществлял функции директора и не оформлял хозяйственные операции первичными документами, не контролировал ведение финансово-хозяйственной деятельности и не осуществлял административно-распорядительные функции заявителя.

Апелляционный суд обозрел подписи Волгина М.А. в его паспорте (т. 2 л.д. 67) и в протоколе судебного заседания (т. 3 л.д. 84) и путем визуального исследования установил, что они не соответствуют подписям от имени Волгина М.А. в договорах общества с ООО "СпецСтройПроект" и ООО "Эй Си Эйч Секьюритис", приложениях к ним, товарных накладных, счетах-фактурах N N 10 от 30.09.2005, 11 от 10.10.2005, 12 от 20.10.2005 и 13 от 31.10.2005, товарных накладных NN 11/нп от 10.10.2005, 12/нп от 20.10.2005, 13/нп от 31.10.2005, товарных накладных NN 346, 347 и 348.

Считая имеющиеся в деле доказательства достаточными для оценки обстоятельств, связанных с достоверностью первичных документов бухгалтерского учета заявителя, налоговый орган отказался от заявления о фальсификации доказательств, в связи с чем, апелляционный суд не усматривает оснований для назначения судебно-почерковедческой экспертизы подписей Волгина М.А. на вышеуказанных документах бухгалтерского учета и повторного допроса гражданина Волгина М.А.

По мнению судебной коллегии, совокупность установленных обстоятельств позволяет прийти к выводу о том, что Волгин М.А., являясь номинальным руководителем заявителя, не подписывал документы, представленные обществом в подтверждение спорной хозяйственной операции, в связи с чем в силу положений ст. 169 НК РФ, п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" счета-фактуры, на которые ссылается заявитель в обоснование применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, не могут их подтверждать.

На основании вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что фактически реальной деятельности по приобретению и поставке товара, его транспортировке, поиску контрагентов и т.п., заявителем не осуществлялось. Документально оформленные операции не обладают признаком экономической целесообразности. Общество было искусственно введено в цепочку перепродавцов товара с целью незаконного возмещения НДС из бюджета, что подтверждают полученные в рамках настоящего спора доказательства. Указанный вывод прямо следует из показаний Волгина М.А. 12.02.2007 (т. 3 л.д. 83) о том, что ему как директору фирмы предложили заниматься посреднической деятельностью для перевода денежных средств через счет ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ".

Таким образом, налоговый орган обоснованно отказал заявителю в принятии заявленных по декларации налоговых вычетов по НДС.

В связи с отсутствием у заявителя переплаты по налогу, начисление сумм пени и привлечение заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа по ст. 122 НК РФ также является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции тайны совещания судей при вынесении решения материалами дела не подтверждаются. В протоколе судебного заседания от 23.01.2008 зафиксирован факт возобновления судебного разбирательства после совещания суда, представителями сторон о прохождении вновь каких-либо стадий заявлено не было. Лишь только после этого суд остался на совещание непосредственно для вынесения судебного акта. Заявителем не представлено доказательств нарушения тайны совещания при вынесении судебного акта.

Замечания на протокол судебного заседания отклонены судом первой инстанции обоснованно.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 31.01.2008, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "РЕТАЛИ-ВЕСТ" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2008 по делу N А40-39030/06-141-240 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

В.Я. Голобородько Т.Т. Маркова