Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2008 г. N 09АП-6039/2008

г. Москва

делоN А40-4405/08-140-18

"28" мая 2008 г.

N 09АП-6039/2008-АК

резолютивная часть постановления объявлена "26" мая 2008 г.

постановление изготовлено в полном объеме "28" мая 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новиковой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Савекон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008

по делу N А40-4405/08-140-18, принятое судьей Мысак Н.Я.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Савекон"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Панекина Н.А. по доверенности б/н от 22.05.2008;

от заинтересованного лица - Мельничука А.О. по доверенности N 05-64/41092 от 21.11.2007;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Савекон" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве N 23 от 15.01.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008 заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель инспекции подтвердил факт согласия с решением суда первой инстанции полностью, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 26.05.2008.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что инспекцией, по результатам выездной налоговой проверки, принято решение N 23 от 15.01.2008, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 134.161,56 руб., по налогу на прибыль в сумме 186.944,76 руб., по п.1 ст.123 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 14.635,4 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 63.298,4 руб. - в федеральный бюджет, 153.118 руб. - в городской бюджет, по НДС в сумме 208.968,9 руб., по НДФЛ в сумме 6.452,42 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 280.684,8 руб. - в федеральный бюджет, 654.039 руб. - в городской бюджет, по НДС в сумме 670.807,8 руб., по НДФЛ в сумме 73.177 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Обществом заключены с Некоммерческим Партнерством Коллегией адвокатов г. Москвы "БизнесИнюрколлегия" договоры аренды нежилого помещения и дополнительные соглашения к ним по адресу: г. Москва Петровский бульвар д. 17/1/12 стр. 1, площадью 119.3 кв.м. от 01.01.2004, от 01.07.2004, от 01.12.2004, от 01.11.2005, от 01.01.2006, от 01.10.2006 (т.1 л.д. 59-73).

Указывая на взаимозависимость между обществом и партнерством, инспекция ссылается на решение N 5 от 14.01.2006 учредителя заявителя, в котором имелась подпись Ваганова А.С., который на тот момент являлся сотрудником партнерства.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что учредителем являлась иностранная организация Компания "Сэйвкон Лигал Сервисез Лтд." (Республика Кипр), которой выдана доверенность от 14.01.2005 на имя Ваганова А.С. на право представления компании в государственных, общественных и любых коммерческих организациях в Российской Федерации, которым подписано решение N 5 от 14.01.2006 от имени Компании "Сэйвкон Лигал Сервисез Лтд." об избрании генеральным директором общества Фоменко С.В.

Данное обстоятельство не свидетельствует о взаимозависимости общества и партнерства, поскольку не отвечает условиям ст. 20 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Изменения N 1 в устав общества (т.1 л.д. 49) в соответствии с которыми участником общества стала Богородицкая Е.В. внесены 21.06.2006, в связи с чем, основания признавать общество и партнерство взаимозависимыми с момента начала арендных отношений в 2004 до внесения изменений отсутствуют.

Согласно изменениям N 1 в устав общества с 21.06.2006 участником общества стала Богородицкая Е.В., которая также подписывала договоры аренды нежилого помещения от имени партнерства, являясь учредителем общества, на всем протяжении арендных отношений, в том числе договор от 01.10.2006.

Инспекцией по результатам проверки установлено, что цены по арендным платежам между обществом и партнерством занижены в 10-12 раз.

Судом первой инстанции указано, что отношения между обществом и партнерством, связанные с тем, что учредителем общества являлась Богородицкая Е.В., которая также являлась председателем Коллегии Партнерства, повлияли на результаты состоявшихся сделок.

В соответствии с п. 2 ст. 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Довод общества о том, что налоговый орган не имел право проверять цены на аренду нежилого помещения в связи с тем, что инспекцией не доказана взаимозависимость указанных лиц, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии со ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой и правильностью исчисления налогов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Таким образом, налоговый орган вправе проверить правильность применения цен при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Наличие при этом обязательного условия - взаимозависимости лиц, закон не предусматривает.

Налоговым органом установлено, что применяемые сторонами сделок цены на аренду нежилого помещения отличались более чем на 20 % в сторону понижения от уровня цен по идентичным (однородным) нежилым помещениям, вследствие чего инспекцией доначислен налог, заявитель привлечен к налоговой ответственности, начислены пени.

Инспекцией в рамках проверки направлены запросы в ЗАО "Русский дом недвижимости", ЗАО "Арсенал холдинг", о предоставлении информации о средней рыночной стоимости аренды нежилого помещения в нормальном состоянии, под офис, за 1 кв. метр в 2004-2006 по адресу: г. Москва Петровский бульвар д. 17 стр. 1, первый этаж, выход на бульвар, информация запрошена в зависимости от площади сдаваемого в аренду нежилого помещения.

Судом первой инстанции, исследованы представленные ЗАО "Русский дом недвижимости", ЗАО "Арсенал холдинг" письма N 159-А от 15.10.2007, N 08/01-05 от 16.10.2007г., протокол допроса нотариуса Куликовой Г.Н., копия договора и сделан вывод о том, что в расчете на год арендные платежи нежилого помещения площадью 56.7 кв.м. составляли: в 2004 - 21.600 долларов США или 380.95 долларов США 1 кв.м. в год, в 2005 - 24.000 долларов США или 423.28 долларов США 1 кв.м. в год, в 2006 - 26.160 долларов США или 461.37 долларов США 1 кв.м. в год.

Инспекцией при расчете сумм подлежащих применению арендных платежей (т. 1 л.д. 16-18, 20-23) учтено, что площадь арендуемого нотариусом Куликовой Г.Н. является меньшей по отношению к площади, сдаваемой в аренду обществом, что заявителем не оспаривается.

Кроме того, налоговым органом представлена копия договора N 01/2007 от 29.12.2006 между арендодателем и Автономной некоммерческой организацией Академия парикмахерского искусства "Креативная зона", протокол допроса Мресовой А.Г. - директора организации - арендатора, из которых следует, что арендные платежи нежилого помещения площадью 120 кв.м. по адресу: г. Москва Петровский бульвар д. 17/1 составляют 8.500 долларов США в месяц, или 70.83 долларов США 1 кв.м. в месяц, или 849.99 долларов США за 1 кв.м. в год.

В соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Поскольку ЗАО "Русский дом недвижимости" и ЗАО "Арсенал холдинг" имеют соответствующие документы на право ведения оценочной деятельности, то сведения, предоставленные данными организациями, могут быть использованы в качестве официальных источников информации.

Согласно п. 12 ст. 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 настоящей статьи.

Заявитель отказался от назначения и проведения экспертизы с целью установления рыночных арендных платежей в отношении указанного нежилого помещения.

Претензии, к расчету размера арендных платежей, указанному в решении налогового органа, у общества отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Довод заявителя о том, что примененные сторонами договорных отношений по аренде нежилого помещения цены, обусловлены техническим состоянием арендуемого нежилого помещения, отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Из условий договоров аренды следует, что арендодатель обязуется передать помещение в аренду арендатору в технически исправном состоянии, и предоставить право сотрудникам арендатора беспрепятственно пользоваться коммуникациями, включающими в себя тепловую сеть, электрическую сеть, сеть холодного водоснабжения, канализацию сточных вод, телефонные линии городской и местной АТС.

Надлежащее техническое состояние помещения подтверждалось оформленными актами приема-передачи нежилого помещения, что непосредственно отражено в оспариваемом решении инспекции (т. 1 л.д. 8-9).

Обществом не представлено доказательств того, что сдаваемое в аренду нежилое помещение имело какие-либо технические недостатки, которые оказали влияние на установление цен на арендные платежи.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2008 по делу N А40-4405/08-140-18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

В.Я. Голобородько Л.Г. Яковлева