Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2008 г. N 09АП-4512/2008

г. Москва

Дело N А40-46079/07-126-334

30.05.2008 г.

N 09АП-4512/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.05.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.05.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2008г.

по делу N А40-46079/07-126-334, принятое судьёй Малышкиной Е.Л.

по иску (заявлению) ООО "Фарт"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Вдовиченко Д.Г. по дов. N 5 от 22.06.2007г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Юшкевич А.В. по дов. N 77 от 28.05.2008г.; Воронина О.А. по дов. N 76 от 28.05.2008г.; Абрамова О.Н. по дов. N 7 от 09.01.2008г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фарт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России N 49 по г. Москве от 22.08.2007 г. N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 28.02.2008г. требование ООО "Фарт" удовлетворено частично. Признано недействительным решение налогового органа от 22.08.2007 года N 44 за исключением пункта 2.1.1. мотивировочной части решения о начислении пени в сумме 3 075 рублей.

Удовлетворяя заявление налогоплательщика в части, суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении части заявления, суд исходил из того, что налогоплательщик согласен с выводами решения инспекции и не оспаривает его законность в данной части.

МИФНС России N 49 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в удовлетворенной части ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требования ООО "Фарт" отказать, утверждая о законности решения от 22.08.2007 г. N 44.

ООО "Фарт" отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебном заседании представитель возражал против доводов жалобы, просил ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, с учетом отсутствия возражений сторон, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет всех налогов, кроме земельного налога, за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. инспекцией составлен акт проверки N 44 от 19.07.2007г. и вынесено решение от 22.08.2007 г. N 44 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи 27 Закона от 15.12.2001г. N 167-ФЗ, в виде штрафа в общем размере 946 985 рублей. Заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в размере 4 734 922 рублей, начислены пени в связи с несвоевременной уплатой налогов в размере 376 827 рублей.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения в оспариваемой части.

Пунктом 1.1.1 оспариваемого решения Обществу доначислен налог на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 272 814 руб. в связи с тем, что ООО "Фарт" в 2006 году предоставляло безвозмездно ООО "Кафе-клуб "Астория" нежилые помещения, арендованные заявителем у ООО "Вавилон", а впоследствии у ОАО "ГК "Центральный".

Инспекцией установлено, что ООО "Фарт" и ООО "Вавилон" заключили договор аренды нежилого помещения N 01-07/ДА от 01.07.2006 г., согласно которому ООО "Вавилон" (арендодатель), передает ООО "Фарт" во временное пользование и владение нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Москва, ул. Тверская, д. 10, стр.1, общей площадью 1007 кв.м. Стоимость арендной платы за 1 календарный год составляет 200 000 долларов США, в том числе НДС в размере 30 508 долларов 47 центов по курсу ЦБ РФ на последнее число отчетного месяца.

ООО "Фарт" заключило договор аренды б/н от 13.10.1006 г. с ОАО "Гостиничный комплекс "Центральный", согласно которому ОАО "ГК "Центральный" (арендодатель), представляет, а ООО "Фарт" (арендатор) принимает во временное владение и пользование нежилые помещения, находящиеся в собственности арендодателя, общей площадью 1007 кв.м. Стоимость арендной платы по договору составляет за 1 календарный год 200 400 долларов США, включая НДС.

При определении размера оказанных услуг по безвозмездному предоставлению Кафе-клубу помещения Инспекция использовала данные агентства недвижимости "Swiss Realty Group" о рыночной стоимости аренды нежилых помещений в пределах Садового Кольца, то есть определяла цену услуги с учетом положений ст.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно данным агентства недвижимости "Swiss Realty Group" аренда 1 кв.м. нежилых помещений, расположенных на Тверской улице для первого этажа 3000-4000, второго и третьего этажа составляют 800-1500 долларов США, в.т.ч/ НДС.

В связи с этим, Инспекция сделала вывод, что ООО "Фарт" не уплатило НДС за 2006 год в размере 272 814 рублей, согласно произведенному расчету, исходя из 800 долларов США и 168 кв.м., безвозмездно предоставленного помещения (решение т. 1 л.д.35).

По данному эпизоду апелляционный суд считает правовую позицию инспекции незаконной по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Как следует из пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Налоговый орган ссылается на данные агентства "Swiss Realty Group" при определении цены аренды нежилых помещений.

Согласно пункту 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Однако, налоговый орган не использовал официальный источник информации, не осуществил независимую оценку величины арендной платы заявителя. Налоговый орган при проведении проверки обязан был установить рыночную цену услуги на идентичные, а при их отсутствии - однородные услуги. Также налоговым органом в оспариваемом решении не указан метод определения рыночной цены.

Для определения соответствия цены услуги уровню рыночных цен на данную услугу должны были быть установлены количественные и качественные характеристики объекта, влияющие или, которые могли повлиять, на размер арендной платы; должен быть проведен анализ рынка арендных услуг; должны быть произведены расчеты и определена итоговая величина стоимости арендных ставок по идентичным объектам недвижимости.

При определении стоимости арендных платежей должны быть учтены имеющие существенное значение параметры объекта, его функциональное назначение и использование, инженерно-техническая оснащенность, год постройки, техническое состояние помещений, местоположение объекта, сроки арендных обязательств (долгосрочная или краткосрочная аренда), условия платежа, размер помещений и иные существенные условия, влияющие на определение размера арендных платежей.

Данных факторов (показателей) налоговым органом не учтено при определении стоимости арендных платежей.

Также инспекцией не принято во внимание, что сделка по сдаче в аренду нежилых помещений носила кратковременный характер, и, как указывает заявитель, помещения требовали капитального ремонта, учитывая год постройки 1909 год, и износ здания на 1998 год составляет 53% (том 5 л.д. 82-92).

В письме УМНС РФ по г. Москве от 25.04.2000г. N 03-08/16182 приведен перечень источников информации, которые могут быть использованы при определении налоговым органом рыночной цены товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации: официальная информация государственных органов по статистике и органов, регулирующих ценообразование; информация о рыночных ценах, опубликованных в печатных изданиях или доведенная до сведения общественности средствами массовой информации. Кроме того, оценка рыночной цены на продукцию может быть осуществлена в соответствии с ФЗ от 29.07.98 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", оценщиком, получившим лицензию в установленном порядке. При этом следует учитывать, что ст. 5 Закона к объектам оценки отнесены не только материальные объекты, товары, продукция, но и работы, услуги, информация.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции инспекцией представлены дополнительные документы, которые по мнению инспекции, подтверждают проведение в указанных нежилых помещениях дорогостоящих ремонтных работ, что значительно повышает стоимость платы за аренду данных зданий, а также на обозрение суда представлены фотографии нежилых помещений, которые по мнению инспекции свидетельствуют о том, что здание не изношено.

Как пояснил налогоплательщик, заказчиком ремонтных работ являлось ООО "Мартин", которое являлось одним из участников общества, а также арендатором помещений.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом документы не свидетельствуют о занижении заявителем арендной платы, поскольку ремонтные работы произведены по заказу другого лица, производились отделочные работы внутри помещений, что не повлияло на общий износ здания.

Таким образом, выводы Инспекции, основанные на данных, предоставленных агентством "Swiss Realty Group", а также не дополнительных документах, представленных в суде апелляционной инстанции, не могут служить основанием для определения рыночной цены арендных услуг, в связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость за 2006 г. в размере 272 814 рублей (пункт 1.1.1 мотивировочной части, пункт 3.1. резолютивной части решения), начисление пени по НДС в размере 200 007 рублей (пункт 2 резолютивной части решения), привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 451 691 рублей (пункт 1 резолютивной части решения), является незаконным.

Кроме того, представленные инспекцией дополнительные документы не являлись основанием для принятия оспариваемого решения, а согласно пунктам 2, 3 ст.ст. 101, 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, положениям главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность решения налогового органа о доначислении сумм налога, пени, штрафа подлежит оценке арбитражным судом исходя из выводов и документов, положенных в основу в момент его вынесения.

В пункте 1.1.2. решения инспекция указывает на неуплату заявителем в бюджет налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 1 985 640 рублей по безвозмездно оказанным в пользу ООО "Кафе-клуб "Астория" рекламным услугам.

Налоговым органом установлено, что согласно представленным налогоплательщиком в ходе проверки документам его расходы на рекламу и информацию в СМИ за 2006 г. составили 11 031 335 рублей.

Инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) в инспекции по организациям, с которыми ООО "Фарт" заключало договора рекламы. Из ответов ИФНС России N 13 по г. Москве, ИФНС России N 15 по г. Москве, налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Фарт" проводило рекламные компании не только в отношении своей организации, а также в отношении Кафе-клуба, т.е. оказало рекламные услуги Кафе-клубу на сумму 11 031 335 рублей, что является объектом налогообложения НДС.

Также инспекция ссылается на то, что обществом не велся раздельный учет операций по рекламным услугам, оказанным ООО "Кафе-клуб "Астория" и ООО "Фарт".

По данному эпизоду апелляционный суд считает правовую позицию инспекции незаконной по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ООО "Фарт" и Кафе-клуб 17.05.2006г. заключили соглашение о сотрудничестве, в соответствии с которым, учитывая совместную деятельность в рамках Культурно развлекательного центра (КРЦ) и общую целевую аудиторию игорного заведения (казино) и кафе-клуба, стороны обязались рекламировать деятельность КРЦ.

Как пояснил налогоплательщик, в функциональную структуру КРЦ "Астория" входит казино "Астория" (с покерным клубом "Астория", игровыми залами "Астория", "Астория-VIP") и кафе-клуб "Астория". Целевая аудитория (клиентура) посетителей КРЦ "Астория" едина как для казино, так и для кафе-клуба. Поэтому, положения соглашения о сотрудничестве от 17.05.2006г. определяют направленность на рекламу Культурно-развлекательного центра "Астория", а не ООО "Кафе-клуб "Астория".

Ответы ИФНС России N 13 по г. Москве, ИФНС России N 15 по г. Москве относятся к рекламным услугам, оказываемым ООО "Граммофон" и ООО "Юнайтед Пресс".

При этом, расходы ООО "Фарт" на услуги ООО "Граммофон" составили 320 250 рублей, включая налог на добавленную стоимость, а на услуги ООО "Юнайтед Пресс" - 335 683 рублей, включая налог на добавленную стоимость, в общей сумме - 655 933 рублей.

В отношении остальных расходов ООО "Фарт" на рекламу в размере 10 375 402 рублей (11 031 335 - 655 933) налоговым органом не приведены ссылки на документы и факты, подтверждающие занижение налоговой базы.

Инспекция при проведении проверки не установила, в какой доле или в каком соотношении услуги по каждой сделке оказаны в пользу ООО "Фарт", а в каком в пользу Кафе-клуба.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что размер стоимости рекламных услуг как объекта налогообложения НДС налоговым органом определен необоснованно, исходя из общей суммы расходов на рекламу.

Налоговым органом представлены дополнительные документы по договорным отношениям ООО "Фарт" и организаций, которые выполняли услуги по размещению рекламы: ЗАО "Афиша Индастриз", ЗАО "Лига Игр", ООО "Уником", ООО "РА Нью-Тон", ООО "Юнайтед Пресс", которые подтверждают проведение рекламных услуг, заказчиком которых выступал ООО "Фарт", что им не оспаривается. Однако, данные документы не обосновывают расчет размера стоимости рекламных услуг как объекта налогообложения, приведенный налоговым органом.

В суде апелляционной инстанции представитель налогоплательщика указал, что не предоставлял рекламные услуги ООО "Кафе-клуб "Астория", данные услуги оказаны для ООО "Фарт".

Инспекцией не опровергнуты объяснения налогоплательщика и не представлено доказательств того, что услуги оказаны в пользу Кафе-клуба.

В связи с изложенным, также не принимается во внимание довод инспекции о необходимости ведения раздельного учета, поскольку услуги в отношении других лиц не оказывались.

На основании изложенного, инспекция не доказала наличие у заявителя недоимки по налогу на добавленную стоимость за 2006 год в размере 1 985 640 рублей по данному эпизоду.

В пункте 2.1.2. решения инспекция указывает на неисчисление и неуплату ООО "Фарт" в бюджет налога на доходы физических лиц за 2006 в год в размере 626 957 рублей.

Налоговым органом при проверке налоговых карточек (2НДФЛ), расчетно-платежных ведомостей, карточек бухгалтерского счета N 68.1 "расчеты по налогам и сборам, НДФЛ" за 2006 год, реестра подачи сведений на физических лиц (2НДФЛ) за 2006 год, установлен факт занижения заработной платы отдельным категориям работников организации.

Инспекцией в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации опрошены работники общества, занимавшие в 2006 году должности пит-боссов и крупье (дилеров) казино, которые пояснили, что получали заработную плату в размере 54 000 рублей и 24 000 рублей

В связи с этим, налоговым органом исчислена неотраженная в учете заработная плата работников и произведен перерасчет налоговой базы по налогу на доходы физических лиц. Инспекцией установлено, что ежемесячная заработная плата работников организации за 2006 год значительно выше, чем следует из штатного расписания, расчетно-платежных ведомостей и карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, а именно "пит-босс" - 7 000 рублей, "дилер" - 5000 рублей.

Кроме того, в апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на сведения о заработной плате, содержащиеся в рекламе периодических изданий.

По данному эпизоду апелляционный суд считает правовую позицию инспекции незаконной по следующим основаниям.

Согласно пояснениям заявителя, указанные в протоколах денежные суммы ежемесячного дохода приводились работниками с учетом "чаевых" выплат, выплачиваемых не организацией, а получаемых непосредственно работниками от участников азартных игр.

Согласно трудовому договору N 30 от 16.05.2006 года, заключенному с Степанянц Ж.В., она принимается на работу в должности крупье (дилер 2 категории), заработная плата составляет 7500 рублей за полный отработанный месяц (том 2 л.д. 146-149). В соответствии с расчетной ведомостью за июнь 2006 г., Степанянц за 21 день начислено 7500 рублей (том 2 л.д. 108). Согласно платежной ведомости за июнь 2006 года (том 3 л.д. 58), Степанянц получила 6 525 рублей (за минусом удержанной суммы 975 рублей). Из представленных документов следует, что документально подтвержденная заработная плата крупье (дилер 2 кат.) - 7 500 рублей.

Как правомерно указал суд первой инстанции, именно данные документы могут обосновывать расчет заработной платы работников общества, следовательно, только на основании данных документов должно производиться исчисление налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, в связи с чем произведенный налоговым органом расчет неотраженной в учете заработной платы с мая по декабрь 2006 года работников, на основании опроса нескольких работников, занимавших в 2006 году должности "пит-боссов" и крупье (дилеров), является недостоверным, не соответствует требованиям закона и представленным документам.

Таким образом, доначисление налога на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 626 956 рублей (п.2.1.2. мотивировочной части, п.3.1. резолютивной части решения), начисление пени по НДФЛ в размере 57 068 рублей, является незаконным.

По аналогичным основаниям налоговым органом доначислен заявителю ЕСН за 2006 год, который по расчетам инспекции должен составлять 578 730 рублей исходя из налоговой базы 4 822 743 рублей (пункт 3.1. решения), а также доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в размере 675 184 рублей (п.3.1. мотивировочной части, п.п.4 п.3.1. резолютивной части решения).

По данному эпизоду апелляционный суд считает правовую позицию инспекции незаконной по основаниям, изложенным выше применительно к пункту 2.1.2. решения инспекции (НДФЛ).

Таким образом, доначисление единого социального налога за 2006 г. в размере 578 730 рублей (п.3.1. мотивировочной части, п.п. 3 п.3.1. резолютивной части решения), начисление пени по ЕСН в размере 24 337 рублей (п.п. 3 п.2. резолютивной части решения), доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 675 184 рублей (п.3.1. мотивировочной части, п.п.4 п.3.1. резолютивной части решения), пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 35 447 рублей (п.п. 4 п.2. резолютивной части решения), привлечение к ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 2 статьи 27 Закона N 167-ФЗ от 15.12.2001г. является незаконным.

Пунктом 4.1. решения заявителю доначислен налог на прибыль за 2006 г. в размере 595 598 рублей, в связи с тем, что по мнению инспекции, ООО "Фарт" безвозмездно пользовалось помещением площадью 1007 кв.м. по адресу: г.Москва, ул.Тверская, д. 10, стр.1 в период с 16 мая по 01 июля 2006 г., помещением владело на правах аренды в этот период ООО "Мартин". Инспекцией произведен расчет арендной платы за указанный период в общем размере 2 481 655 рублей, который оценен в соответствии с п.8 ст.250 Налогового кодекса Российской Федерации как внереализационный доход, повлекший доначисление налога на прибыль.

Однако, п.п.11 п.1 ст.251 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при определении налоговой базы налога на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставной капитал получающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) передающей организации.

В период использования ООО "Фарт" помещения, находящегося в аренде у ООО "Мартин", последнее имело долю в уставном капитале ООО "Фарт" в размере 99%. Государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ООО "Фарт" в связи распределением указанной доли уставного капитала в пользу ООО "Мартин" и соответствующая запись в ЕГРЮЛ внесена МИФНС России N 46 по г.Москве 03.08.2005г. (ГРН 2057747679670).

Кроме того, пунктом 4.1. решения в целях имущественной оценки внереализационного дохода Инспекция использовала данные агентства недвижимости "Swiss Realty Group" о рыночной стоимости аренды нежилых помещений в пределах Садового Кольца.

Между тем, в ходе проверки законности пункта 1.1.1. оспариваемого решения инспекции судом установлено, что применение налоговым органом данных агентства недвижимости необоснованно, поскольку при определении рыночной цены не приняты во внимание все факторы, влияющие на стоимость арендованных заявителем помещений.

С учетом изложенного, налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2006 г. в размере 595 598 рублей (п.4.1. мотивировочной части, п.3.1. резолютивной части решения), начислены пени по налогу на прибыль в размере 59 968 рублей (п.2 резолютивной части решения) и заявитель необоснованно привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 119 120 рубле за неуплату налога на прибыль (п. 1 резолютивной части решения).

Пункт 5 решения инспекции содержит выводы по законности формирования уставного капитала ООО "Фарт". Инспекция считает, что ООО "Фарт" и ООО "Глобал Продакст Лайн" имитировали операции для искусственного увеличения уставного капитала заявителя.

Однако, исходя из акта проверки, решения налогового органа, МИФНС России N 49 по г.Москве проведена выездная проверка ООО "Фарт" по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов, кроме земельного налога, за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года.

Таким образом, вопрос законности и правомерности формирования уставного капитала общества не являлся предметом выездной налоговой проверки.

Кроме того, в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение инспекции не содержит ссылки на нормы законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, предусматривающие ответственность за выявленное нарушение формирования уставного капитала.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворено требование общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2008 г. по делу N А40-46079/07-126-334 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Кораблева