Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2008 г. N 09АП-4637/2008

г. Москва

29 мая 2008 г.

N 09АП-4637/2008-АК Дело N А40-67028/07-127-395

Резолютивная часть постановления объявлена 22.05.2008г.

Мотивированное постановление изготовлено 29.05.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Катунова В.И., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2008 г.

по делу N А40-67028/07-127-395, принятое судьей Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) ЗАО "Трест Коксохиммонтаж"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Куликова В.Н. по доверенности N 10 от 29.02.2008 г., Акимов Д.А. по доверенности от 29.02.2008 г. N 9,

от ответчика (заинтересованного лица): Щербакова Л.А. по доверенности от 09.04.2008 г., Петрова Е.А. по доверенности от 14.05.2008 г., Аксенова Т.В. по доверенности от 14.05.2008 г.,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Трест Коксохиммонтаж" (далее - Заявитель, Акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительным решения от 02.12.2007г. N 23-16/19 "О привлечении ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 03.08.2008 г. требования Заявителя были удовлетворены; названное решение признано судом недействительным. При этом суд первой инстанции сослался на правильное формирование налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль и по НДС за 2005 -2006 годы.

Не согласившись с принятым решением, Налоговый орган обратился в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган ссылается на то, что решение суда не содержит законных оснований для признания недействительным решения Налогового органа в части выводов по пункту 1.1.3 мотивировочной части решения, в части, касающейся занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 5 790 131,06 руб., в связи с документальным не подтверждением Заявителем внереализационных расходов.

Налоговый считает, что доказательства, подтверждающие правомерность списания Заявителем дебиторской задолженности в период 2005-2006 г.г. на сумму 5 790 131,06 руб., на которых основаны выводы суда о незаконности ненормативного правового акта в том числе и в указанной части, в материалы дела не представлены, судом не истребованы, в связи с чем нарушены нормы процессуального права, поскольку мотивировочная часть решения суда должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Акционерное общество в письменном отзыве, в дополнениях к отзыву и его представитель в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений в части доводов по пункту 1.1.3 Заявитель ссылается на те обстоятельства, что решение Налогового органа не содержит оснований для отказа в правильности формирования налоговой базы по налогу на прибыль, для выводов о завышении расходов на сумму 5790131,06 руб., выявленные в ходе проверки нарушения в представленных документах в решении не указаны.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Заявителя возражал против удовлетворения жалобы.

В ходе судебного разбирательства по письменному ходатайству Налогового органа к материалам дела апелляционным судом были приобщены дополнительные доказательства, представленные Заявителем в ходе налоговой проверки в налоговый орган в подтверждение размера понесенных внереализационных расходов, связанных со списанием дебиторской задолженности, нереальной ко взысканию (т.т.9,10).

Заявитель в дополнении к отзыву представил суду перечень организаций, дебиторская задолженность которых была отнесена на затраты в связи с истечением срока исковой давности, составляющая в сумме 5 790 131,06 руб., с указанием документов, представленных в налоговый орган в обоснование размера дебиторской задолженности, который приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке, по правилам, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, по итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" МИ ФНС России N 45 по г.Москве вынесено решение N 23-16/19 от 02.12.2007 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно названному решению Заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату или неполную уплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 3388 675 руб., начислены пени по состоянию на 30.11.2007 года по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 732 797 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 16 943 377 руб.,внести необходимые изменения в бухгалтерский учет.

Полагая, что решение Налогового органа не соответствует фактическим обстоятельствам, незаконно и нарушает права и интересы налогоплательщика, последний и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с нарушением судом первой инстанции норм процессуального права, которое привело к принятию неправильного решения в части выводов по пункту 1.1.3 оспариваемого ненормативного правового акта, за исключением начислений по дебитору ОАО АБ "Инкомбанк" (п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ), по следующим основаниям.

Согласно части 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны:1) фактические обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; 2) доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; 3) законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений и обоснования по другим вопросам, указанным в части 5 настоящей статьи.

Поскольку мотивировочная часть решения суда первой инстанции не содержит обоснования признания недействительным решения Налогового органа в части выводов о начислении налога на прибыль по пункту 1.1.3, за исключением выводов по ОАО "АБ Инкомбанк", а в резолютивной части решения - сделан вывод о недействительности акта налогового органа в полном объеме, апелляционный суд пришел к выводу о нарушении судом положений ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

При исследовании в ходе судебного разбирательства в апелляционном суде дополнительных доказательств, представленных налоговым органом в обоснование доводов апелляционной жалобы и обоснованности выводов по спорному пункту решения, апелляционный суд пришел к выводу о том, что нарушение судом первой инстанции процессуальных норм привело к принятию непавильного решения в части, касающейся фактических обстоятельств списания Заявителем в 2005-2006 г.г. задолженности 50-ти организаций-дебиторов, перечисленных в дополнении к отзыву, за исключением списания задолженности ОАО "АБ "Инкомбанк".

Пункт 1.1.3 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2005-2006 г.г. на сумму 7 137 773,94 руб. в связи с отнесением на внереализационные расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по дебиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности., не подтвержденных документально (п.1 ст. 252 НК РФ).

В обоснование начислений налога на прибыль, в соответствующей сумме пени и штрафных санкций Налоговый орган сослался на те обстоятельства, что предприятием не были предприняты меры по взысканию, а представленные документы не подтверждают сумму и дату образования дебиторской задолженности.

Из материалов дела следует, что по требованию Налогового органа от 22.05.2007 г. N 4 Заявителем в ходе налоговой проверки в подтверждение обоснованности отнесения на расходы безнадежных долгов были представлены документы на 250 листах, что следует из сопроводительного письма N 10/5 (т.9, л.д. 33-35).

В период 2005-2006 г.г. Акционерное общество включило во внереализационные расходы дебиторскую задолженность с истекшим сроком исковой давности в общей сумме 7 137 773,94 руб., в том числе 1 347 642,88 руб. по ОАО "АБ "Инкомбанк", на основании первичных документов по следующим дебиторам:

- ООО "Бератор" - 1575-24 руб. (счет N 16480, служебная записка N 6452/1 от 20.11.02г.,п/п N 3720 от 21.11.02г., счет N 327 ВЭИ, служебная записка N 6523/1 от 26.11.02г.,п/п N3789 от 27.11.02г., счет N 320 ВБ, служебная записка N 5618/1 от 05.09.02г. п/п N372 от 05.09.02г., распоряжение N 112 от 30.11.05г., карточка взаиморасчетов);

- УФК по Липецкой обл. - 897-24 руб. (счет N 341 от 3.10.02г., п/п N 3289 от 21.10.02г., распоряжение N 113 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ГУ МЦЦС Госстроя России - 2500-00 руб. (распоряжение N 114 от 30.11.05г., карточка взаиморасчетов, оплата была в 2001 г.- первичные документы аннулированы);

- ООО "Интерюнити ДС" - 1800-00 руб. ( счет N 299/у от 02.07.02г., п/п N 2325 от 03.07.02г., распоряжение N 115 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчета);

-ГУП "Доринвест" - 1069659-00 руб. (письмо N 14-3/1 от 09.07.2002г., письмо N 102/а Ш от 05.06.2002г., выписка из акта ревизии от 10.06.2002г., распоряжение N 120 от 31.12.2005г. и карточка взаиморасчетов);

- ЗАО "Славнефть-Маркет" - 193257-00 руб. (письмо N 15/1-162/02 от 26.07.02г.,письмо N 788- 1039 от 09.08.02г. п/п N 272 от 23.08.02г., распоряжение N 88 от 30.11.05г. и карточки взаиморасчетов);

- ООО "Альфа-Мир" - 20160-00 руб. (счет N 1008 от 26.09.02г., п/п N 520 от 26.09.02г., распоряжение N 89 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов)

- ОАО "Череповецкий сталепрокатный завод" - 556-80 руб. (распоряжение N 92 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов, оплата была в 2001 г.- все первичные документы аннулированы);

-ООО "КОМУС-Т" - 387-60 руб. (счет N 14103-12-12 от 20.05.02г., п/п N 1803 от 22.05.02г.распоряжение N 93 от 30.11.05г.и карточка взаиморасчетов);

- ООО "ИнтерГрандСтрой" - 3235-20 руб. (счет N 32 от 18.04.02г., п/п N 1437 от 19.04.02г., распоряжение N 94 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Нордэлектро" - 11945-38 руб. ( счет N 379 от 31.07.02г. п/п N 374 от 06.09.02г.;распоряжение N 95 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Строймаш-Р" - 10264-00 руб. ( счет N 125/1 от 04.03.02г., п/п N 785 от 07.03.02г.,распоряжение N 96 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Станкосервисремонт" -125000-00 руб. (счет N 03-7 от 25.03.02г., п/п N 1607 от 30.04.02г., распоряжение N 97 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ОАО " Тара" - 95500-00 руб. (распоряжение N 99 от 30.11.2005г. и карточка взаиморасчетов, оплата была в 2001 г.- первичные документы аннулированы);

- ЗАО "Тройка Сталь" - 210-84 руб. ( счет N 3110/3-2А от 31.10.02г., п/п N 3484 от 01.11.02г., распоряжение N 107 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ТОО " Велдер" - 7993-31 руб. (письмо-электронной почтой б/н , п/п 1191 от 05.04.02г., распоряжение N 116 от 30.11.05г. и карточки взаиморасчетов);

- ЗАО "Люингстроймаш" - 43700-60 руб. ( служебная записка N 6462/1 от 19.11.02г., п/п N 775 от 21.11.02г., распоряжение N 117 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Телеросс" - 1400-08 руб. ( счет N 1020442/2 от 01.09.02г.,служебная записка б/н от 04.09.02г., п/п N 373 от 05.09.02г., распоряжение N 111 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Стандартэлектро" - 33180-00 руб. ( счет N 79 от 13.09.02г., п/п N 3075 от 16.09.02г., распоряжение N 103 от 30.11.05г. и карточка взаиморасчетов);

- Finesco International General Trading & Contracting Co - 2808019-23 руб. (акт выполненных работ N 4 от 25.12.01г.,служебная записка на выполнение N 16/02.0068 от 30.12.01г., переписка от 10.06.2002г.-06-20,меморандум б/н от 08.06.2002г., распоряжение N 86/1 от 01.10.2005г.);

- ЗАО "Ситилайн" - 4316-73 руб. (счет N 3-692 от 27.08.01г., п/п N 2360 от 29.08.01г., распоряжение N 82 от 30.09.05г. и карточка взаиморасчетов);

- Московско-Смоленское отд.ж/д - 30000-00 руб. (п/п N 237 от 13.08.02г., распоряжение N 83 от 30.09.05г., карточка взаиморасчетов);

- ООО "Трубопроводная компания "Трассовик" - 63142-20 руб. (письмо N 21/08-7л от 21.08.2002г., п/п N 281 от 23.08.02г., распоряжение N 84 от 30.09.02г. и карточка взаиморасчетов);

- ДГУП "Антилед" ГУП "Доринвест" - 3110-04 руб. (счет N 384 от 15.08.02г., п/п 2852 от 19.08.02г., счет N 383 от 15.08.02г.,п/п N 2851 от 19.08.02г., распоряжение N 85 от 30.09.05г. карточка взаиморасчетов);

- МУП "Теплосеть" - 97-13 руб. ( счет N 293/Т от 01.07.02г., п/п N 2791 от 13.08.02г., распоряжение N 86 от 30.09.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ОАО "Ставрооскольский электрометаллургический комбинат" - 157725-67 руб.;

- ООО "Строймаш-Р" - 86514-65 руб. ( счет N 134/1 от 7 марта 2002 г., п/п N 931 от 18.03.2002г.,распоряжение N 78 от 31.03.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Торговый Дом "Транснефть" - 36608-00 руб.;

- ООО "Электропромстройсервис" - 3895-20 руб. ( счет N 835 от 26.03.01г. счет N 864 от 04.04.01г., п/п 740 от 10.04.01г., распоряжение N 80 от 31.03.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Интерком ВЕСТ" - 9993-75 руб. (счет N 158 от 28.02.2002г., п/п N 717 от 04.03.2002 г., распоряжение N 81 от 31.03.05г. и карточка взаиморасчетов);

- ООО "Автотехсервис" - 29200-00 руб. (счет N 2 от 03.01.2002г., п/п N 103 от 16.01.2002г.; распоряжение N 76 от 31.01.2005г., карточка взаиморасчетов);

- ТОО "Огнеупоркоксервис" - 26618-42 руб. (распоряжение N 75 от 31.01.2005г. и карточка взаиморасчетов, оплата была в 2001 г. - все первичные документы аннулированы);

За 2006 год:

- ООО фирма "УМР" -17231-00 руб. (п/п N 72 от 25.03.2003г., распоряжение N 2 от 03.04.06г., карточки взаиморасчетов, оплата аванса была в 2001 г.- первичные документы аннулированы);

- ТЕХПД-5 Московское Павелецкое отд. - 166908-02 руб. ( сл.записка N б/н от 21.10.2002г., п/п N 3324 от 23.10.02г., распоряжение N 4 от 30.09.2006г., карточки взаиморасчетов, часть оплаты на сумму 60 000 руб. была в 2001 г.- первичные документы аннулированы);

- ЗАО "Первый Коксохиммонтаж Плюс" - 261985-55 руб. (распоряжение N 5 от 30.09.06г., карточки взаиморасчетов);

- ЗАО ТГК "Вега" - 21300-00 руб. ( счет N 652 от 11.06.2003г.,п/п N 648 от 16.06.2003г., распоряжение N 6 от 30.09.2006г., карточка взаиморасчетов);

- ЗАО "Автомобильная Торговая Компания" - 30000-00 руб. ( счет N 01/30-12 от 30.12.2002г., п/п N 3 от 04.01.2003г., распоряжение N 7 от 30.09.06г., карточка взаиморасчетов);

- ОАО "Металлургмонтаж" - 3000-00 руб. ( в 2001 г. отпущен сварочный агрегат-37560 руб., в 2002 г. сварочный пост на сумму 18 000 руб., погашена задолженность выполненными работами в сентябре 2002 г. на сумму 52560 руб., остаток- 3000руб., первичные документы за 2001 г. аннулированы, карточки взаиморасчетов, распоряжение N 8 от 30.09.06г.);

- ООО "Селкна-Авто" -105-46 руб. (счет N 107 от 24.10.02г., п/п N 3337 от 25.10.02г., распоряжение N 9 от 30.09.06г., карточка взаиморасчетов);

- ООО "Интермашсервис" - 3147-88 руб. ( счет N 411307 от 19.11.02г., п/п N 846 от 25.11.02г., распоряжение N 10 от 30.09.06г., карточки взаиморасчетов);

- ООО "Автотранстрой" - 21600-00 руб. (счет N 15 от 16.05.03г., счет N14 от 16.05.03г., п/п N 469 от 29.05.03г., распоряжение N 13 от 27.11.06г., карточка взаиморасчетов);

- ЗАО "Континенталь АГ" - 24088-82 руб. ( счет N 36 от 19.09.03г., п/п N 1258 от 22.09.03г., распоряжение N 22 от 31.12.06г., карточка взаиморасчетов);

- ОАО "Моснефтепродукт" - 64-40 руб. (счет N 2977 от 20.10.03г.,п/п N1415 от 23.10.03г., распоряжение N 32 от 31.12.06г., карточка взаиморасчетов);

- ООО "Электропромстройсервис" - 45189-38 руб. ( счет N 284 от 17.04.02г., п/п N 1700 от 14.05.02г., распоряжение N 33 от 31.12.06г., карточки взаиморасчетов)

- ООО "Агрисовгаз" - 67345-89 руб. ( счет N 2913 от 28.07.03г., п/п N 993 от 30.07.03г., распоряжение N 34 от 31.12.06г., карточки взаиморасчетов);

- ФГУП "ПО" Старт" - 189000-00 руб. (счет N 4006 от 08.01.03г., п/п N 94 от 23.01.03г., распоряжение N 35 от 31.12.06г., карточки взаиморасчетов);

- Библио- Глобус-Атр" - 4283-70 руб. ( счет N 90011937 от 31.03.03г.,счет N 90012274 от 30.04.03г., счет N 90012674 от 30.05.03г., п/п N 1835 от 05.12.03г., распоряжение N 36 от 31.12.06г, карточка взаиморасчетов)

- ЗАО "Алевар Плюс" - 65205-00 руб. (счет N 03/2747 от 21.05.03г., п/п N 456 от 28.05.03г., распоряжение N 38 от 31.12.06г., карточка взаиморасчетов)

- ФГУП Сенежская НПЛ защита древесины - 49750-00 руб. (счет N 107 от 13.10.03г., п/п N1519 от 14.10.03г., распоряжение N 39 от 31.12.06г., карточка взаиморасчетов);

- ООО "Промстальинвест" - 858-00 руб. (счет N 2584 от 16.12.03г., п/п N 1775 от 17.12.03г., распоряжение N 40 от 31.12.06г., карточка взаиморасчетов).

Из представленного списка следует и не оспаривается Заявителем, что все первичные документы по дебиторам: ООО фирма "УМР", ТЕХПД-5 Московское Павелецкое отд., ТОО "Огнеупоркоксервис", ГУ МЦЦС Госстроя России, ОАО "Тара" ОАО, "Череповецкий сталепрокатный завод" аннулированы в связи с истечением срока хранения.

Проанализировав представленные документы, апелляционный суд не может согласиться с позицией Заявителя, что представленные им доказательства являются достаточными для подтверждения правомерности списания спорной суммы на внереализационные расходы, а обязанность по хранению документов ряда названных организаций - дебиторов у Заявителя на момент налоговой проверки отсутствовала.

На основании подпункта 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с пунктом 1 ст. 9 Закона Российской Федерации " О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 1 статьи 17 этого же закона предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

Учитывая специфику дебиторской задолженности, следует сделать вывод о том, что первичные документы, обосновывающие включение той или иной суммы в состав дебиторской задолженности, являются первичными учетными документами и для операции списания дебиторской задолженности, а, следовательно, срок хранения этих документов следует исчислять с момента списания дебиторской задолженности.

Указанная правовая позиция согласуется с позицией, изложенной в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23.01.2003 г. N 5073.

Выездная налоговая проверка проводилась в 2007 году, распоряжения на списание датированы 01.2005-12.2006 г.г., следовательно, в силу названных законодательных норм 4-х летний срок хранения первичных документов, послуживших основанием для проведения операции по списанию дебиторской задолженности по организациям: ООО фирма "УМР", ТЕХПД-5 Московское Павелецкое отд., ТОО "Огнеупоркоксервис", ГУ МЦЦС Госстроя России, ОАО "Тара" ОАО, "Череповецкий сталепрокатный завод", не истек.

Доводы апелляционной жалобы Налогового органа, что Заявителем в нарушение упомянутых норм не соблюдены сроки по хранению первичных документов, на основании которых были совершены операции по списанию дебиторской задолженности, признаются апелляционным судом обоснованными.

При таких условиях в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, ч.1 ст. 65 АПК РФ Заявитель документально не подтвердил ни сумму, ни дату образования дебиторской задолженности по указанным организациям, следовательно, не доказал обоснованность заявленных требований о признании недействительным решения Налогового органа в полном объеме.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно пункту 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 N 34 н, дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, списывается по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относится соответственно за счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты коммерческой организации.

По иным организациям-дебиторам, указанным в представленном списке, апелляционный суд считает, что представленные доказательства: счета, платежные поручения, распоряжения, служебные записки и карточки взаиморасчетов в отсутствие иных первичных документов (договоров с контрагентами, счетами-фактурами, товарными накладными, актами приема-передачи товаров, актами выполненных работ (оказанных услуг), двусторонними актами сверки задолженности и др.), т.е. документов, свидетельствующих об исполнении (неисполнении) контрагентом обязательства, о результатах совершения хозяйственной операции, в результате которой образовалась задолженность контрагента, о дате такой операции и сумме задолженности, являются не достаточными доказательствами для вывода о совершении Заявителем правомерной хозяйственной операции по списанию дебиторской задолженности.

К такому выводу апелляционный суд пришел, изучив представленные Заявителем документы в совокупности и во взаимосвязи с положениями по ведению бухгалтерского учета. Представленные карточки взаиморасчетов, распоряжения исполнительного органа являются внутренними документами налогоплательщика и объективно не могут отражать факт существования между Заявителем и организацией-дебитором обязательства, нарушения, допущенные контрагентами Заявителя при исполнении договоров: недопоставка продукции, поставка некачественной продукции и др., которые бы свидетельствовали о дате и основаниях, по которым образовалась задолженность контрагента.

Платежные поручения по авансовым платежам в отсутствии первичных документов о количестве поставленного товара и его общей стоимости, либо претензионной переписке о причинах недопоставки товара сами по себе также не отражают дату и сумму образовавшейся дебиторской задолженности. В случаях образования задолженности по результатам расчетов при длительных хозяйственных отношениях таким доказательством может служить двусторонний акт сверки и договор.

Акт выполненных работ N 4 от 25.01.2001 по организации-дебитору Finesco International General Trading & Contracting Co во взаимосвязи с Меморандумом от 08.06.2002 г. в отсутствие иных допустимых доказательств также не позволяет сделать вывод о наличии дебиторской задолженности, поскольку свидетельствует об обратном, о наличии кредиторской задолженности Заявителя на сумму 128 194,27 долларов США (т.9, л.д.132-134).

Допустимых доказательств, обосновывающих наличие с организацией- дебитором обязательства и вытекающей из этого обязательства задолженности, срок взыскания по которой в соответствии с нормами гражданского законодательства истек, Заявитель в суд не представил, следовательно, не доказал обоснованность заявленных требований в указанной части.

Таким образом, Налоговый орган правомерно в оспариваемом решении исключил из состава внереализационных расходов сумму 5 790 131,06 руб. как не подтвержденную документально в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ..

Что касается выводов суда первой инстанции в отношении задолженности организации - дебитора, ОАО "АБ Инкомбанк", в сумме 1 347 642,88 руб., то они признаются апелляционным судом правомерными, а решение Налогового органа недействительным, как соответствующее п.1 ст. 252, п.2 ст. 266 НК РФ.

В обоснование доначислений по указанной организации Налоговый орган сослался на то обстоятельство, что долг нельзя считать "безнадежным"; дебиторская задолженность организации, признанной банкротом, в отношении которой введена процедура конкурсного управления, не может быть признана безнадежной до завершения конкурсного производства при условии, что кредитор заявил свои требования в установленном порядке и включен в реестр кредиторов.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г.Москвы от 01.02.2000 г. по делу N А40-35610/98-95-27Б ОАО "АБ "Инкомбанк" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него было открыто конкурсное производство, которое было завершено на основании определения суда от 21.12.2004 г.

ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" приняло к учету вышеуказанную сумму в качестве внереализационных расходов только после внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи от 13.05.2005 г. за N 2057711005559 о ликвидации ОАО "АБ "ИНКОМБАНК", а также после внесения записи в Книгу государственной регистрации кредитных организаций записи о ликвидации указанного банка.

В обоснование проведенной операции по списанию Заявитель представил в Налоговый орган следующие письменные доказательства: уведомление от 17.08.2004 г.N 2 об отзыве лицензии, акт сверки от 23.12.1998, письмо N 02-бух от 15.01.1999 г., письмо N Б-109/5411 от 17.08.2004 г., распечатку из Интернета, отрывок из статьи, распоряжение от 31.12.2005 г., что подтверждается упомянутым сопроводительным письмом.

Факт признания ОАО "АБ "Инкомбанк" задолженности в сумме 82 703,59 долларов США в качестве кредиторской задолженности свидетельствует письмо конкурсного управляющего В.С.Дружинского N Б-109/5411 от 17.08.04 г. (т.7, л.д.84-85, т.7л.д.47-51). Между тем, с требованием о включении в реестр кредиторов Заявитель в суд не обращался.

В силу пункта 10 статьи 50.40 Федерального закона от 25.02.1999 N 40-ФЗ " О несостоятельности (банкротстве организаций", статей 61,63,65 Гражданского кодекса РФ требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества кредитной организации, считаются погашенными.

Суд первой инстанции правильно признал обоснованным довод налогоплательщика о том, что убытки стали очевидными для Акционерного общества, так как банк не мог удовлетворить требования из-за громадного реестра кредиторов, в то же время убытки были списаны в 2005 год, только после ликвидации банка.

Довод инспекции об отсутствии оснований для списания "безнадежного долга", поскольку Акционерное общество, как кредитор, не заявляло свои требования к банку в порядке, установленном ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от 25.02 99 года N 40-ФЗ (ст. ст. 28, 50), правомерно не принят судом первой инстанции, так как такое положение не вытекает из буквального содержания подп.2 п.2 ст.265 НК РФ.

Отсутствие в распоряжении генерального директора от 31.12.2005 года N 121 (т.7,л.д.47) такого основания, как "ликвидация" банка, не свидетельствует о невозможности использования Акционерным обществом права корректировки налоговой базы в соответствии с законодательством. Правовая позиция суда согласуется с позицией, изложенной в постановлении ФАС Московского округа от 21.09.2007 года N КА-А40/9706-07.

При таких условиях пункт 1.1.3 оспариваемого решения в части выводов, касающихся отнесения на внереализационные расходы дебиторской задолженности организаций-дебиторов, за исключением суммы задолженности ОАО "АБ Инкомбанк" апелляционный суд считает законным, соответствующим нормам законодательства о налогах и сборах и ошибочно признан судом первой инстанции недействительным в полном объеме.

В остальной части решение суда первой инстанции законно, обоснованно, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

Пункт 1.1.1 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2005-2006 г.г. на сумму 13 842 998 руб. в связи отнесением на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затрат на командировочные расходы за проживание сотрудников Заявителя в общежитии ОАО "Северсталь", не подтвержденных документально (п.1 ст. 252, п.п. 12 п.1 ст. 264 НК РФ).

Как следует из материалов дела, в обоснование понесенных затрат налогоплательщиком в ходе проверки были представлены счета-фактуры за 2005-2006гг. на оказание услуг по проживанию в общежитии ОАО "Северсталь" (Дирекция СБК) по адресу г. Череповец, ул. Гагарина, 20 (счета-фактуры перечислены на стр.3-9 оспариваемого решения), однако иные документы в подтверждение командировочных расходов: приказы (распоряжения) о направлении работников в коман- дировку, авансовые отчеты командированных физических лиц по результатам командиро- вания, командировочные удостоверения, документы о найме жилого помещения, транспортные документы представлены не были.

Опровергая доводы инспекции, заявитель указывает на то, что ЗАО "Трест коксохиммонтаж", являясь Генеральным подрядчиком в рамках договора подряда N 34/04 на строительство коксовой батареи N 3 от 20.04.04 г., относит затраты, связанные с выполнением данного договора, в т.ч. и услуги за проживание сотрудников субподрядных организаций, оказанные ОАО "Северсталь", на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу.

Заявитель заключил договоры с субподрядными организациями, которые направляли своих работников в г.Череповец для выполнения договорных обязательств и указанные работники проживали в гостинице, принадлежащей ОАО "Северсталь". За услуги проживания сотрудников Заявитель оплатил ОАО "Северсталь" по платежным поручениям в общей сумме 13 842 998 рублей.

ОАО "Северсталь" (как Заказчик) оплачивает вышеуказанные затраты организации согласно п. 3.4.1 указанного договора на основании представленных субподрядными организациями документов, подтверждающих расходы на проживание своих работников и данные суммы отражаются Заявителем в составе доходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

ОАО "Северсталь" (заказчик) компенсирует стоимость проживания иногороднего персонала из числа рабочих и механизаторов. Данные расходы компенсируются по фактическим затратам на основании подтверждающих затраты документов Подрядчика ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" (п.3.4.2 договора, т.1, л.д.65-79).

По договору подряда N 4 от 10.02.2005 года с ООО "Энергометаллургмонтаж" одним из условий являлась обязанность ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" компенсировать фактические командировочные расходы, включая расходы на проживание, проезд работников субподрядной организации ООО "Энергометаллургмонтаж" (п.4.12 договора, т.7, л.д.76-83). Аналогичные условия содержит договора субподряда от 10.06.2005 года N 63/05 с ООО "Петербург-Альянс" (п.2.4.2, т.8, л.д.1-5).

Заявитель представил справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2006 года N 476, в которую включена стоимость вышеназванных затрат, реестр стоимости затрат, связанных с проживанием командировочных рабочих, счета-фактуры, платежные поручения об оплате (т.8, л.д.6-10), а также копии Актов об оказании услуг проживания и Списков работников субподрядных организаций за 2006 год, копии счетов-фактур за 2005-2006 г.г.

Согласно подпунктам 12, 49 п.1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на командировки и другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Проанализировав представленные Заявителем документы, суд сделал правильный вывод о том, что спорные расходы в виде оплаты за проживание фактически понесены Акционерным обществом и проводились в виде расчетов с Заказчиком на основании выставленных счетов. Суд обоснованно сослался на то, что в рассматриваемой ситуации Заявителем не могут быть представлены, так как находятся у субподрядных организаций. Кроме того, их непредставление не влияют на право налогоплательщика учитывать расходы за проживание сотрудников во время командировки в общежитии при определении налоговой базы налога на прибыль при фактическом их несении в соответствии нормами ст.252 НК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, непредставление приказов о направлении в командировку, авансовые отчеты физических лиц, командированных субподрядными организациям, как на основание для отмены судебно акта.

При таких обстоятельствах, расходы удовлетворяют критериям подпунктов 12 и 49 п.1 ст.264 НК РФ и правомерно учтены при определении налоговой базы по прибыли.

Пункт 1.2.1 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику неправомерное отнесение в дебет счета 68 "Расчеты по налогам сборам", субсчет "Расчеты по НДС" суммы вычетов по НДС в сумме 1 312 902 рублей за 2006 г. и 1 032 198 руб. - за 2005 год по расходам на командировочные услуги (п.2. ст.171, ст. 172 НК РФ).

В обоснование начислений Налоговый орган ссылается на нормы ст.ст.171, 172 НК РФ, полагая, что с учетом нарушения, изложенного в п.1.1 решения, не возникает оснований, согласно которым закон связывает правомерность применения вычетов.

Как следует из материалов дела, спорные суммы НДС отражены по строке 7 "Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету".

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

В статьях 171, 172 НК РФ не содержится условий принятия сумм НДС к вычету в случае включения в состав расходов по налогу на прибыль сумм, уплаченных за приобретаемые товары (работы, услуги). Принятие к вычету сумм НДС не зависит от учета либо не учета произведенных затрат в составе произведенных экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов.

Подпунктом 1 п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ предусмотрены следующие четыре условия, одновременное соблюдение которых необходимо для принятия к вычету суммы НДС, уплаченной при приобретении товаров (работ, услуг) в 2005-2006 г.г.: ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" должно являться плательщиком налога по итогам налоговых периодов за 2005 - 2006 г.г; сумма НДС, предъявленная инспекцией, должна быть налогоплательщиком уплачена; приобретенное имущество и услуги должны быть приняты Заявителем к учету и у последнего должны быть счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ. При этом иных условий, кроме перечисленных для применения налоговых вычетов по НДС, Налоговый кодекс РФ не содержит.

Акционерное общество выполнило все вышеуказанные условия для принятия к вычету суммы НДС, а услуги, им приобретенные использовались для операций, которые облагаются НДС в соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Полный перечень счетов-фактур, договоры с поставщиками были представлены в Налоговый орган и в материалах дела.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что доводы, изложенные Налоговым органом в решении, являются незаконными и необоснованными в силу упомянутых законодательных норм.

При таких обстоятельствах Заявитель имел право воспользоваться налоговым вычетом, предусмотренным ст. 171 НК РФ, на суммы НДС за 2006 год в общей сумме 1 312 902 рублей, за 2005 год в общей сумме 1 032 198 рублей, предъявленные Акционерному обществу и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) в этот период.

Пункт 1.1.2,1.2.2 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2005-2006 г.г. на сумму 143 500,06 руб. и неправомерное отнесение в дебет счета 68 "Расчеты по налогам сборам", субсчет "Расчеты по НДС" суммы вычетов по НДС в сумме услуг), подлежащая вычету" в декларации по НДС за 2006 год в общей сумме 15 527,26 руб. и 10 302,67 руб.- за 2005 год по расходам на приобретение питьевой воды по договору N 05-09/05 от 15.02.2005, заключенному с ООО "Висма люкс" (п.1 ст. 252, ст. ст. 171, 172 НК РФ).

В обоснование начислений по налогу на прибыль, в соответствующей части пени и штрафа Налоговый орган сослался на то обстоятельство, что по требованию о предоставлении документов от 12.07.2007 г. Заявитель никаких документов, подтверждающих непригодность воды для питья, не представил, следовательно, по мнению Налогового органа, нормальные условия труда обеспечиваются использованием городского водопровода и не требуют дополнительных поставок питьевой минеральной воды; расходы на приобретение питьевой воды, стаканов, держателей стаканов, бутылок, а также затраты на оплату услуг по аренде кулера не поименованы в статье 163 Трудового кодекса РФ как затраты по обеспечению нормальных условий труда.

Из материалов дела следует, что Акционерное общество в ходе выездной налоговой проверки представило договор поставки воды питьевой природной минеральной негазированной "Архыз" N 05-09/05 от 15.02.2005, заключенный с ООО "Висма люкс", а также счета-фактуры за 2005-2006гг., товарные накладные на общую сумму 169 330 руб., в т.ч. НДС 25 829,94 руб. (стр. 10-11 решения).

Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно установлено, что по упомянутому договору поставки питьевой воды, ее приобретение осуществлялось в целях обеспечения нормальных условий для деятельности трудового коллектива ООО "Трест Коксохиммонтаж" (т.7,л.д.37-39; т.4, л.д.40-124).

Трудовой кодекс Российской Федерации обязывает работодателя обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей, безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, обеспечивать санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание своих работников (ст. 22, ст. 223). Поскольку обеспечение нормальных условий труда является обязанностью работодателя, то несение расходов, связанных с исполнением данной обязанности, непосредственно связано с участием работников в производственном процессе.

Таким образом, затраты на приобретение питьевой воды и аренды установки для ее розлива правомерно относились налогоплательщиком в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, отвечают требованиям охраны и гигиены труда.

Доводы апелляционной жалобы о том, что нормальные условия труда обеспечиваются использованием городского водопровода и не требуют дополнительных поставок питьевой воды, не основаны на нормах права.

Что касается включения в состав вычетов по НДС сумм налога, уплаченных за питьевую воду и аренду оборудования по ее розливу, то приобретение питьевой воды и аренда оборудования для ее розлива (кулер) осуществлялось для обеспечения нормальных условий для трудовой деятельности коллектива Заявителя. Поскольку налогоплательщик ведет деятельность, облагаемую налогом на добавленную стоимость, суммы НДС, предъявленные контрагентом налогоплательщику по указанным операциям, подлежат вычету на основании положений статей 171 и 172 НК РФ. На нарушение условий, установленных указанными нормами для принятия НДС к вычету (недостатки оформления счетов-фактур и т.д.), Налоговый орган не указывает.

При таких условиях суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о не неправомерном доначислении налогоплательщику налога на прибыль за 2005-2006 годы в сумме 143 500, 06 рублей, в т.ч. за 2005 г.- 59 398, 34 руб., за 2006 г- 84 101,72 рублей, НДС в сумме за 2005 г. - 10 302,67 руб., за 2006 г. - 15 527,26 руб.

Мероприятия дополнительного налогового контроля, пункт 1.1.4 решения.

Налоговым органом вменяется в вину налогоплательщику занижение налогоплательщику занижение налоговой базы по налогу на прибыль в 2005-2006 г.г. на сумму 26 043 053руб. и НДС в сумме 4 687 749 руб. в связи отнесением на расходы сумм затрат, произведенных по договору от 29.12.2004г. N 14/05, заключенному Заявителем с ООО "СМУ-05", за выполнение общестроительных работ на объектах ОАО "Северсталь", г. Череповец "Реконструкция коксовой батареи N 3"(п.1 ст. 252 НК РФ).

В обоснование начислений налога на прибыль, в соответствующей части пени и штрафных санкций Налоговый орган ссылается на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля. В ходе выездной налоговой проверки от 02.11.2007г. N 23/106/3 Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве направила поручение об истребовании документов в ИФНС N 23 по г. Москве по взаимоотношению ООО "СМУ-05" (ИНН 7723521167 КПП 772301001) с ЗАО "Трест Коксохиммонтаж". На запрос получен ответ от 23.11.2007г. N 8146/ти, из которого следует, что на контролируемой налоговым органом территории ООО "СМУ-05" отсутствует, руководство организации по указанным в инспекции контактам реквизитам на связь не выходит. Данные по организации переданы в розыск в УВД письмом N24-11/36603 от 19.09.2006г., из УВД получен ответ N3887 от 31.10.2006г. о том, что организация по адресу не значится. Расчетный счет ООО "СМУ-05" закрыт 11.01.2006г. Последняя сданная налоговая отчетность по НДС за 4 квартал 2005 г. - сумма НДС 819 руб., налоговая база составила -4 550 руб. Вид деятельности - неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ, представленной Инспекцией по определению суда (т.8, л.д. 18-23) генеральным директором общества является Лаценов М.Р., одним из заявленных видов деятельности является "Производство общестроительных работ", указанным лицом подписан спорный договор.

Заключая названный договор с ООО "СМУ-05", Заявитель проводил предварительные переговоры и подписал договор с конкретным лицом, которое представилось генеральным директором. Его полномочия на подписание указанного договора были подтверждены представленными учредительными документами, копии которых у Заявителем представлены в материалы дела. Также были представлены свидетельства о регистрации юридического лица и о постановке его на налоговый учет.

На момент заключения договора ООО "СМУ-05" имело открытый расчетный счет в банке и выполняло установленную законом обязанность по сдаче отчетности, что так же следует из справки ИФНС N 23 от 23.11.2007 г. N 24-09/065008@ (т.7, л.д. 59).

В материалы дела Заявителем представлена лицензия, выданная ООО "СМУ-05" на ряд работ, в том числе общестроительных (т.8, л.д.36-37).

Для подтверждения права на уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов в целях налогообложения прибыли Заявитель представил все необходимые документы (договор, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения, карточки счетов, книгу покупок), которые подтверждают факт оказания услуг у ООО "СМУ-05", принятие бухгалтерскому учету и его оплату.

Оспаривая довод налогового органа, заявитель указывает на то, что непредставление контрагентом документов при проведении встречной проверки, не может свидетельствовать о неправомерном включении в состав расходов указанных сумм. Надлежащее исполнение Заявителем обязанности по уплате контрагенту стоимости выполненных работ, Налоговым органом не оспаривается. Доказательств, свидетельствующих о добросовестности налогоплательщика, налоговым органом не представлено; отсутствуют в материалах дела и доказательства того, что отсутствие ООО "СМУ-05" по указанным адресам является результатом действий налогоплательщика, направленных на неуплату налога на прибыль.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что добросовестность налогоплательщика в соответствии с НК РФ презюмируется. Только при наличии причинно-следственной связи между действиями налогоплательщика и его контрагентов можно говорить о недобросовестности налогоплательщика, необоснованно формирующего расходы при исчислении налога на прибыль.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Из указанного следует, что Налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих его утверждение о том, что между Заявителем и ООО "СМУ-05" отсутствуют хозяйственные отношения, тех обстоятельств, что заключенная между ними сделка недействительна, и что Заявителем вследствие недостаточной осмотрительности в выборе партнера нарушен установленный главой 25 НК РФ порядок признания расходов в целях налогообложения прибыли. Кроме того, согласно п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика.

Суд первой инстанции проанализировав представленные в материалы дела доказательства сделал правомерный вывод о том, что уменьшение Заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 гг. на сумму 26 043 053 рублей на суммы расходов, произведенных по договору от 29.12.2004г. N 14/05, заключенному заявителем с ООО "СМУ-05", осуществлено законно, обосновано и правомерно.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, определенные частью 2 указанной статьи: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц. Предоставленные Заявителем в полном объеме, документы требованиям законов соответствуют.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных, законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в частности, получения налогового вычета, является основанием для ее получения.

Таким образом, основанием для вычетов может быть как счет-фактура, так и платежные документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога. Инспекцией не отвергается факт уплаты налогоплательщиком налога поставщикам в составе покупной цены за услуги. В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, в том числе данные о движении товара, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счет-фактура составляется на основании уже имеющихся первичных документов.

Общество проверило полученную счет-фактуру на соответствие его всем данным, имеющимся во всех имеющихся первичных документах, соответственно счет-фактура не содержит данных, противоречащих первичным учетным документам, содержит достоверные сведения, достоверно отражающие хозяйственную операцию, совершенную Обществом.

Несостоятельна ссылка Налогового органа на постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года. В пункте 10 названного постановления отражено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Однако, сама обязанность проявлять должную осмотрительность, формы и способы исполнения такой обязанности налоговый кодекс не устанавливает, поэтому ссылка налогового органа на неосмотрительность налогоплательщика возможна лишь как дополнение к доказанному отсутствию экономической деятельности самого налогоплательщика.

Суд, оценивая деятельность заявителя, правильно исходил из того, что она направлена на получение прибыли, его намерения состоят в получении экономического эффекта, соответствует критерию деловой цели.

Таким образом, понесенные расходы в сумме 26 043 053 руб. полностью соответствует требованиям ст. 252 НК РФ в части их обоснованности и документального подтверждения в целях исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005-2006 г.г., а также требованиям ст. 169, 171 и 172 НК РФ в части правомерности применения налоговых вычетов по НДС в сумме 4 687 749 руб.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы Налогового органа признаются апелляционным судом подлежащими удовлетворению частично.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются по правилам, предусмотренным ст.110 АПК РФ. Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина Налоговым органом уплачена не была, последняя подлежит взысканию с лиц, участвующих в деле, в доход федерального бюджета в размере по 500 рублей с каждого.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2008 г. по делу N А40-67028/07-127-395 отменить в части признания недействительным пункта 1.1.3 решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 02.12.2007 г N 23-16/19 " О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением выводов, касающихся начисления налога на прибыль, в соответствующей части пени и штрафных санкций по ОАО "АБ "Инкомбанк".

Отказать ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" в удовлетворении заявления о признании недействительным пункта 1.1.3 решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 02.12.2007 г N 23-16/19 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением выводов, касающихся начисления налога на прибыль, в соответствующей части пени и штрафных санкций по ОАО "АБ "Инкомбанк".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Трест Коксохиммонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

В.И. Катунов П.А. Порывкин