Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2008 г. N 09АП-6099/2008

г. Москва

10 июня 2008 г.

Дело N А40-3666/08-129-15

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2008г.

Мотивированное постановление изготовлено 10.06.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008 г.

по делу N А40-3666/08-129-15, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ОАО "Центральная телекоммуникационная компания"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании частично недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Радченко А.В. по доверенности N 40 то 15.01.2008г., Коробов Г.Д. по доверенности N 8 от 09.01.2008г., Табакова Е.М. по доверенности N 36 от 15.01.2008г., Солянко П.Б. по доверенности N 37 от 15.01.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Мальцева Н.Г. по доверенности N 58-07/5978 от 31.03.2008г., Субботин А.Н. по доверенности N 58-07/5980 от 31.03.2008г., Тё Е.А. по доверенности N 58-07/5984 от 31.03.2008г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" (далее - Акционерное общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Налоговый орган) от 29 октября 2007 года N19 о привлечении ОАО "ЦентрТелеком" к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах в части доначисления налога на прибыль в сумме 176.874.669,64 руб.; налога на добавленную стоимость (далее - НДС) - 161.571.072,11 руб.; единого социального налога (далее - ЕСН) - 2.254.535 руб.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование - 1.201.315 руб.; налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) - 133.666 руб.; налога на рекламу - 1.500 руб.; налога на имущество организаций - 517.575 руб.; транспортного налога - 8.455 руб.; в соответствующей части сумм пени и штрафных санкций за неуплату указанных налогов, в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.119, п. 1 ст. 122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 68.661.953,72 руб.

Решением суда от 31.03.2008 г. названное решение Налогового органа было признано недействительным в части выводов по пунктам решения: 1.1, 1.2, 1.3, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, начисления на стр.103, 1.16, 1.18, 1.21, 1.23 на сумму 161.571.072,11 руб.; 2.1, 2.7, 2.8, 2.11, 2.12, 2.19 на сумму 161 571 072,11 руб., 3.1, 3.3, 3.5, 3.6 на сумму 2 254 535 руб., 4.1 на сумму 1 201 315 руб., 5.2, 5.6 на сумму 133.666 руб., 6.1. на сумму 1.500 руб., 7.1, 7.2 на сумму 8 455 руб.; 8.1 на сумму 517.575 руб.; в части начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкций, а также в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.119, п. 1 ст. 122, ст.123 НК РФ в виде штрафа в сумме 68.661.953,72 руб.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворенных требований и отказать Акционерному обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Заявителя и Налогового органа поддержали свои правовые позиции.

Законность обжалуемого судебного решения проверена в апелляционном порядке, по правилам, предусмотренным ч.5 ст. 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Акционерного общества одновременно с проверкой его филиалов и структурных подразделений по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за 2004-2006гг.

29 октября 2007 года было вынесено решение N 19 "О привлечении ОАО "Центральная телекоммуникационная компания" к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах", согласно которому Заявителю были доначислены суммы налогов: налог на прибыль, НДС, налог на имущество предприятий, транспортный налог, налог на рекламу, НДФЛ, ЕСН, соответствующие эти налогам суммы пени и предложено внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет. Кроме того, Заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.119, п. 1 ст. 122, ст.123, п.1 ст.126 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налогов в виде штрафа на общую сумму 68.765.247,12 руб.

Полагая, что в действиях Заявителя по оспариваемым эпизодам отсутствовало событие налогового правонарушения, обстоятельств, предусматривающих уплату доначисленных налогов не возникло, в связи с чем отсутствуют основания для начисления пени и штрафа, налогоплательщик и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, оценив по правилам, предусмотренным статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

По пункту 1.1 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику неправомерное включение в состав расходов в 2004-2006гг. для целей налогообложения налогом на прибыль сумм начисленной амортизации по линейно-кабельным сооружениям связи (далее - ЛКСС) - 1.495.615,15 руб., поскольку государственная регистрация прав Акционерного общества на данное имущество проведена не была, в связи чем был начислен налог на прибыль в сумме 358.947,64 руб.

В обоснование начисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафных санкций Налоговый орган сослался на положения ст. 130 ГК РФ, Федерального закона от 21.07.1997г. N 122-ФЗ, а также ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003г. N 126-ФЗ "О связи", вступившего в силу с 01.01.2004г., указав, что линейно-кабельные сооружения связи относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с п. 8 ст. 258 НК РФ основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав. Следовательно, до данного момента начисление амортизации по данным основным средствам неправомерно.

Налоговый орган полагал, что в нарушение указанной правовой нормы Акционерное общество в 2004 году неправомерно начисляло амортизацию по объектам недвижимого имущества (колодцы и телефонные канализации), которые были приняты на баланс в 2003-2004гг., однако заявка на их государственную регистрацию не подавалась, в связи с чем указанные объекты не прошли процедуру государственной регистрации прав собственности в соответствующем государственном регистрирующем органе.

Решением суда первой инстанции требования Заявителя были удовлетворены, выводы Налогового органа о неправомерном отнесении в состав затрат расходов сумм начисленной амортизации по ЛКСС в размере 1.495.615,15 руб. были признаны необоснованными, а оспариваемое решение в указанной части недействительным.

Признавая правомерным требования Акционерного общества, суд сослался на те обстоятельства, что большинство объектов, по которым осуществлялось начисление амортизации в 2004 году, были введены в эксплуатацию до 01.01.2004г.

Апелляционный суд считает, что к такому выводу суд первой инстанции пришел правомерно, проанализировав сводную информацию о начисленной амортизации по группам дат ввода в эксплуатацию объектов ЛКСС и информацию о начисленной амортизации по группам дат ввода в эксплуатацию объектов ЛКСС пофилиально; документы, подтверждающие наличие и дату ввода в эксплуатацию объектов (инвентарные карточки ОС-6, свидетельства о регистрации права, разрешения на эксплуатацию объектов ЛКС, акты приемки-передачи формы ОС-1); информацию по расхождениям между данными филиалов и налогового органа; ведомости начисления амортизации.

В соответствии с п.2 ст.253 НК РФ расходы на амортизационные отчисления учитываются в составе расходов на производство и реализацию. Согласно п. 1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10.000 рублей. Линейно-кабельные сооружения связи, принадлежащие Обществу, соответствуют всем указанным критериям.

В соответствии с п.2 ст.259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Сооружения связи, по которым Общество осуществляло начисление амортизации, были введены в эксплуатацию. Законодательством не предусмотрено прерывание начисления амортизации по уже введенным в эксплуатацию объектам основных средств, если в последующем данная категория основных средств отнесена к объектам недвижимого имущества и для нее было введено требование о государственной регистрации. Правомерно начав начислять амортизацию по сооружениям связи до установления обязательности государственной регистрации прав на них, Акционерное общество не было обязано и не имело возможности прекратить начисление амортизации по данным объектам после принятия нормативных актов, вводящих соответствующее требование.

Таким образом, апелляционный суд считает, что непринятие в качестве расходов амортизационных отчислений по ЛКСС, введенных в эксплуатацию в период, когда государственная регистрация не осуществлялась, противоречит положениям п. 2 ст. 253, п. 3 ст. 256 и п. 2 ст. 259 НК РФ.

Поскольку судом установлено, что значительная часть амортизируемых объектов была введена в эксплуатацию еще до момента отнесения соответствующих объектов к недвижимому имуществу, права на которое подлежат обязательной государственной регистрации, т.е. до 01.01.2004 года, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в соответствии с п.2 ст. 259 НК РФ Акционерное общество правомерно осуществляло начисление амортизации по указанным объектам с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Помимо этого, у Заявителя в 2004 году существовали объективные препятствия для того, чтобы зарегистрировать свои права на указанные объекты, вследствие отсутствия нормативных актов, регулирующих вопросы, связанные с их государственной регистрацией.

Линейно-кабельные сооружения связи были отнесены к объектам недвижимого имущества, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации, Федеральным законом "О связи", вступившим в силу с 01.01.2004. Однако, названным федеральным законом не был урегулирован целый ряд специальных вопросов, без разрешения которых невозможно практическое осуществление государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, в частности, не было введено определение линейно-кабельного сооружения связи, рассматриваемого в качестве самостоятельного объекта, права на который подлежат государственной регистрации, не определен орган, уполномоченный осуществлять регистрацию прав на то или иное линейно-кабельное сооружение связи, а также иные вопросы.

Согласно ст. 17 Федерального закона РФ от 21.07.97 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества.

В 2004 году орган, уполномоченный выдавать планы таких объектов недвижимого имущества, как линейно-кабельные сооружения связи, а также порядок составления и выдачи соответствующих планов определен не был.

Отнесение линейно-кабельных сооружений связи к объектам недвижимого имущества и государственная регистрация прав на них обладают существенной спецификой, в связи с чем регистрация прав на них в общеустановленном порядке, без определения особенностей такой регистрации, является невозможной. Так, линейно-кабельные сооружения связи представляют собой сложные объекты, которые состоят из отдельных объектов и линий связи, связанных между собой, которые могут как иметь прочную связь с землей, так и не иметь ее. Вследствие данного обстоятельства, без специального нормативного определения невозможно было установить, какие конкретно линейно-кабельные сооружения связи могут считаться отдельными объектами недвижимого имущества.

Соответствующее определение было введено только постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68, утвердившим Положение об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 12 указанного Положения к документам, необходимым для государственной регистрации права на линейно-кабельное сооружение связи, прилагается технический паспорт линейно-кабельного сооружения связи, включающий в себя план линейно-кабельного сооружения связи и иные характеристики объекта недвижимости.

Согласно пункту 15 Положения Инструкция по заполнению технического паспорта утверждается Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации. Соответствующая Инструкция была утверждена Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации только приказом от 02.08.2005 N 90 и введена в действие с 1 сентября 2005 года.

Таким образом, только после вступления в силу указанного Положения, появилась возможность выделить те линейно-кабельные сооружения связи, права на которые подлежат государственной регистрации, из общей массы таких сооружений и инструкция по его заполнению, оформление и выдача технических паспортов на соответствующие объекты не осуществлялись. Ранее утвержденные формы технических паспортов на объекты градостроительной деятельности были применимы исключительно для технической инвентаризации зданий и помещений, но не линейно-кабельных сооружений связи. Кроме того, единственный государственный орган, осуществляющий контроль и хранение технических паспортов, Бюро технической инвентаризации (БТИ), осуществляло деятельность в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 13 октября 1997 г. N 1301 исключительно в сфере объектов жилищного фонда, к которым ЛКСС не относятся.

Согласно п.1 ст.9 указанного Закона о регистрации государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

Вместе с тем линейно-кабельные сооружения связи, как и другие линейные сооружения, во многих случаях расположены на территории одновременно нескольких регистрационных округов, в связи с чем орган, который должен осуществлять регистрацию прав на такие объекты, был не определен.

Только с 1 января 2005 года в связи с внесением в пункт 1 ст.9 Закона о регистрации дополнений, такой орган был определен. В соответствии с упомянутыми дополнениями государственная регистрация прав на предприятия как имущественные комплексы, объекты недвижимого имущества, расположенные на территории более одного регистрационного округа (линейные сооружения - объекты недвижимого имущества, являющиеся сложными или неделимыми вещами), и сделок с ними осуществляется федеральным органом в области государственной регистрации.

Таким образом, непринятие Правительством РФ и иными органами исполнительной власти в спорный период нормативных актов, обеспечивающих возможность осуществления государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи, не должно приводить к невозможности осуществления налогоплательщиком своих прав, установленных законодательством о налогах и сборах, а также препятствовать экономически обоснованному расчету сумм налогооблагаемой прибыли.

Поставив в зависимость принятие к учету амортизационных отчислений в составе затрат от документального подтверждения факта подачи документов на государственную регистрации, законодатель в пункту 8 ст. 258 НК РФ исходил из потенциальной возможности налогоплательщика зарегистрировать свои права на соответствующие объекты, обеспеченной обязанностью регистрирующего органа произвести действия по государственной регистрации. В случае бездействия органов исполнительной власти и отсутствия порядка регистрации права собственности данное положение не может быть исполнено налогоплательщиком, что, однако, не может лишать его соответствующих прав и льгот, что отражено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1999 N 36-0.

При таких условиях апелляционный суд приходит к выводу о том, что непринятие налоговым органом в составе расходов 1.493.860,15 руб. амортизационных отчислений по ЛКСС и начисление налога на прибыль в сумме 358.947,64 руб., в соответствующей части пеней и штрафных санкций по объектам ЛКСС, введенным в эксплуатацию, но незарегистрированным в 2004 году, неправомерно. В указанной части оспариваемое решение Налогового органа признается апелляционным судом недействительным.

По пунктам 1.2, 2.9 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику неправомерное включение в состав затрат расходов на оплату услуг оценщика ООО "Аудиторская компания Интерэкспертиза" в сумме 29.309.386 руб., в связи с чем был начислен налог на прибыль в сумме 7.034.252,64 руб., а также необоснованное применении налоговых вычетов по НДС по услугам оценщика ООО "Аудиторская компания Интерэкспертиза", что привело к занижению налогооблагаемой базы по НДС на сумму 6.035.033 руб.

В обоснование своей позиции Налоговый орган указывает на то, что большая часть имущества, оценка рыночной стоимости которого была произведена ООО "Аудиторская компания Интерэкспертиза", фактически не участвовало в операциях по залогу по договорам залога имущества, заключенным Обществом с банками. При этом Инспекция отказала в признании для целей налогообложения всех расходов Общества по договорам с ООО "Аудиторская компания Интерэкспертиза". Инспекция также указала, что часть договоров залога имущества заключена с банками в 2003 году, который не относится к проверяемому периоду; в ряде договоров залога не указано каким оценщиком была произведена оценка закладываемого имущества; в ряде договоров залога указана не рыночная стоимость имущества, подлежащего залогу, а балансовая либо залоговая, либо остаточная стоимость имущества; в ряде договоров залога не указаны номер и дата отчета оценщика и не указано, на какую дату произведена оценка; в договорах залога Общества с Банком внешней торговли N 735-ДЗ/1086/02-ДО от 28.08.2002г., N669-ДЗ/456/02-ДО от 29.03.2002г., N 799-ДЗ/2393/03-ДО от 19.06.2003г. отсутствует информация о рыночных ценах, а цены указаны в долл. США.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал выводы Налогового органа не соответствующими законодательству о налогах и сборах, исходя из следующего.

По налогу на прибыль

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ: "Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода".

В оценке обоснованности расходов налоговый орган применил критерий оценки, заключающийся в проверке того, были ли расходы на оценку рыночной стоимости имущества связаны с получением конечного результата в виде получения кредита банка.

При этом положения ст. 252 НК указывают лишь на фактическое несение расходов, соответствующее их документальное подтверждение и направленность на получение доходов и не указывают на обязательное достижение конечной цели.

Более того, из положений главы 25 НК прямо усматривается, что критерий достижения или не достижения конечной цели не связан с определением обоснованности затрат.

Так, согласно пп. 11 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются: "затраты на аннулированные производственные заказы, а также затраты на производство, не давшее продукции".

Согласно положениям п. 2 ст. 265 НК РФ: "В целях настоящей главы к внереализационных доходам приравниваются убытки, полученный налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде.

В соответствии с п.2 ст. 265 НК РФ установлено, что " расходы налогоплательщика на научные исследования и (или) опытно-конструкторские разработки, осуществленные в целях создания новых или совершенствования применяемых технологий, создания новых видов сырья или материалов, которые не дали положительного результата, также подлежат включению в состав прочих расходов".

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом в Определении от 04.06.2007 N 366-О-П:

"Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность".

О намерении использовать отчеты оценщика для определения стоимости имущества, используемого в качестве обеспечения обязательств Общества по договорам кредита прямо свидетельствуют договоры с оценщиком. Так, в пункте 3 приложения N 1 к Договору N 285/3522/04-ДО от 22 декабря 2003 года (т.52 л.д.63-73) указано "Назначение оценки -определение величины залогового обеспечения объектов оценки".

В соответствии с пп. 40 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся платежи за регистрацию прав на недвижимое имущество и землю, сделок с указанными объектами, платежи за предоставление информации о зарегистрированных правах, оплата услуг уполномоченных органов и специализированных организаций по оценке имущества, изготовлению документов кадастрового и технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости.

Довод налогового органа о том, что в ряде договоров залога отсутствует необходимая информация, что свидетельствует о том, что оцененное имущество фактически не участвовало в операциях по залогу, апелляционный суд считает необоснованным.

По данному пункту в материалы дела представлены таблица "Информация по расходам на оценку ООО "Аудиторская компания "Интерэкспертиза" в привязке к договорам залога ОАО "ЦентрТелеком" по п. 1.2. Решения N 19 от 29.10.2007", в соответствии с последовательностью таблицы счет-фактуры, счета, платежные поручения, акты выполненных работ ООО "Аудиторская компания "Интерэкспертиза", договоры Общества с оценщиком, отчеты оценщика, договоры залога с банками (т.52 л.д.56-125, т.12-т.18, т.10 л.д.48-147, т.11 л.д.1-50, т.19-т.22,т.23л.д.1-86).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что сопоставив состав имущества и дату, по состоянию на которую оценивается имущество, указанные в предмете договора залога, с имуществом и датами по отчетам ООО "Аудиторская компания "Интерэкспертиза", можно определенно установить номер и дату отчета оценщика.

Ссылка налогового органа на статью 11 Федерального закона об оценочной деятельности, согласно которой к оформлению отчета оценщика предъявляются определенные требования, необоснованна, так как указанной нормой осуществляется правовое регулирование непосредственно и только отчета оценщика. Данной нормой не предусмотрено обязательное указание номера и даты отчета оценщика в договорах залога, заключенных Обществом с банками-кредиторами.

Обязательного указания номера и даты отчета оценщика не предусмотрено и пунктом 1 ст.339 ГК РФ, согласно которому: "В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом".

Во всех договорах залога, заключенных Обществом с банками, указан предмет залога с приложением пообъектного перечня оборудования и его оценка - залоговая стоимость, определенная сторонами либо на основании рыночной стоимости, оцененной оценщиком, либо на основании оценки сторон.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что поскольку Обществом для определения стоимости залогового обеспечения по договору с ОАО "Альфа-Банк" использовались данные оценщика ООО "Аудиторская компания "Интерэкспертиза", понесенные расходы Общества обоснованны и соответствуют п. 1 ст.252, пп. 40 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Относительно довода налогового органа о том, что большая часть договоров залога имущества заключена с банками в 2003 году, который не относится к проверяемому периоду, Заявитель пояснил, что в проверяемом периоде 2004-2006 гг. Общество не несло и не принимало в целях исчисления налога на прибыль расходов на оценку имущества заложенного по указанным договорам залога 2003 года. Также не анализировались указанные договоры залога в таблице "Информации по расходам на оценку ООО "Аудиторская компания "Интерэкспертиза" в привязке к договорам залога ОАО "ЦентрТелеком" по п.1.2. Решения N 19 от 29.10.2007" (т.52 л.д.56-58).

Относительно довода Инспекции о том, что в договорах залога Общества с Банком внешней торговли N 735-ДЗ/1086/02-ДО от 28.08.2002г., N669-ДЗ/456/02-ДО от 29.03.2002г., N 799-ДЗ/2393/03-ДО от 19.06.2003г. отсутствует информация о рыночных ценах, а цены указаны в долларах США, суд первой инстанции обоснованно указал, что данные договоры не относятся к проверяемому периоду и расходы на оценку имущества заложенного по указанным договорам также не учитывались заявителем при исчислении налога на прибыль в проверяемом периоде.

Таким образом, расходы Общества на оплату услуг оценщика ООО "Аудиторская компания "Интерэкспертиза" осуществлялись с целью привлечения заемных средств для предпринимательской деятельности Общества, являются экономически обоснованными, соответствуют п.1 ст. 252, пп. 40 п. 1 ст. 264 НК РФ и подлежат включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

По доначислению НДС.

Инспекция в оспариваемом решении указывает, что Общество в нарушение пп. 1 п.2 ст. 171 НК РФ приняло к налоговому вычету сумму НДС в размере 6.035.033 руб., уплаченную ООО "Аудиторская компания Интерэкспертиза".

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ: "Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Указанная норма не ставит в зависимость право на вычет с фактом использования приобретаемых услуг в производстве и реализации, а вполне определенно указывает на направленность приобретаемых услуг для последующего использования в производстве и реализации.

При этом единственным основанием применения налоговых вычетов в действующей редакции п. 1 ст. 172 НК РФ указано наличие счета-фактуры. Иных требований для реализации права на вычет, в том числе ожидания момента фактического использования покупаемых услуг в хозяйственной деятельности в 21 главе НК не содержится.

Целью заключения договоров на оценку рыночной стоимости имущества, как непосредственно указано и в договорах, и соответствующих им отчетах оценщика, было определение рыночной стоимости для последующего использования данных оценщика при получении банковских кредитов и определении залоговой стоимости имущества.

Таким образом, Общество правомерно применяло налоговый вычет по НДС при выставлении и оплате счетов-фактур поставщиком оценочных услуг, и не обязано было дожидаться момента использования отчетов оценки при получении кредитов.

При приобретении услуг для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, возникающее право на вычет НДС, предъявленного поставщиками, вообще не обусловливается последующим его использованием. Аналогичная позиция содержится и в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2003г. N 7473/03.

Таким образом, доначисление НДС в сумме 6.035.033 руб. неправомерно.

По пунктам 1.3, 2.7 решения.

Налоговый орган пришел к выводу о необоснованности учета расходов и применения налоговых вычетов по НДС по субаренде оборудования у ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С", лизингу оборудования у ЗАО "Петролизинг-Менеджмент", лизингу оборудования у ЗАО "ВТБ-Лизинг", в связи с чем начислен налог на прибыль в размере 165.256.362 руб. в т.ч. за 2005 год - 2.057.767,44 руб., за 2006 год - 163.198.594,56 руб.; НДС в размере 122.385.276 руб. в т.ч. за 2006 год - 122.385.276 руб.

Как следует из материалов дела, в 2005 году ОАО "ЦентрТелеком" заключило договоры субаренды с ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С". Актами приемки имущества в субаренду в декабре 2005 ОАО "ЦентрТелеком" получило оборудование и, согласно полученным счетам-фактурам и актам, после получения имущества, с января 2006 оплачивало ЗАО "Контур-С" субарендные платежи за пользование субарендованным имуществом.

В апреле 2006 ОАО "ЦентрТелеком", ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" и лизингодатели - ОАО "ВТБ-Лизинг" и ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" заключили договоры перенайма, в соответствии с которыми ОАО "ЦентрТелеком" стало лизингополучателем оборудования напрямую от ОАО "ВТБ-Лизинг" и ЗАО "Петролизинг-Менеджмент". С мая 2006 года на основании выставляемых счетов и счетов-фактур, Общество оплачивало лизинговые платежи за используемое имущество в адрес ОАО "ВТБ-Лизинг" и ЗАО "Петролизинг-Менеджмент".

По указанным правоотношениям налоговый орган не принял для целей налогообложения прибыли:

- все расходы по договорам субаренды с ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" в размере 227.063.228 руб., налог на прибыль - 54.495.174 руб.;

- все расходы по договорам лизинга с ОАО "ВТБ-Лизинг" и ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" в размере 461.504.947 руб., налог на прибыль - 110.761.187 руб.;

а также исключил из состава вычетов по налогу на добавленную стоимость:

- все суммы НДС, уплаченные по договорам субаренды с ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" в размере 39.314.385 руб.;

- все суммы НДС, уплаченные по договорам лизинга с ОАО "ВТБ-Лизинг" и ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" в размере 83.070.891 руб.

Не признавая расходы Общества по оплате лизинговых и субарендных платежей по оборудованию связи, Инспекция обосновывает позицию тем, что в ходе выездной проверки не подтверждается наличие предмета субаренды по договорам, заключенным ОАО "ЦентрТелеком" с ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С", а также предмета лизинга по договорам лизинга, заключенным ОАО "ЦентрТелеком" с ОАО "ВТБ-лизинг" и с ЗАО "Петролизинг-Менеджмент".

Инспекция указывает, что в связи с отсутствием надлежащего документального подтвержденная факта транспортировки и приема-передачи оборудования в субаренду, а также получения технической документации, расходы ОАО "ЦентрТелеком" по лизингу и субаренде являются экономически неоправданными.

По мнению Инспекции, договоры субаренды являются незаключенными, так как были подписаны до того, как ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" получило оборудование в лизинг. Договоры лизинга являются незаключенными, так как оборудование индивидуально не определено в силу отсутствия в актах приемки-передачи инвентарных номеров, веса и стоимости оборудования. Общество не подтвердило факт ввода оборудования в эксплуатацию. Из Разрешений на эксплуатацию сооружений связи, выданных Россвязьнадзором следует, что сооружения принадлежат Заявителю.

В подтверждение позиции об отсутствии предмета лизинга Инспекция также указывает, что в рамках встречной проверки ОАО "ВТБ-Лизинг" и ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" не представлены документы, подтверждающие получение ими технической документации; в товарных накладных по которым оборудование было приобретено лизинговыми компаниями от ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" заполнены не все графы (9 из 15), что не позволяет принять вышеуказанные накладные за товаросопроводительные документы, а значит документально не подтверждается факт транспортировки оборудования от продавца (ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С") к покупателю (ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" и ОАО "ВТБ-Лизинг"); по некоторым позициям счетов-фактур, предъявленных продавцом - ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" покупателям - ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" и ОАО "ВТБ-Лизинг", ссылки на номера ГТД не соответствуют номенклатуре товаров, ввезенных по этим ГТД ранее импортерами; в рамках встречной проверки ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" было установлено, что оборудование, предназначенное для передачи в аренду ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" сначала было отражено по дебету счета 08.4 "Объекты внеоборотных активов" с последующим отражением по дебету счета 03.2. "Материальные ценности, предоставленные во временное владение и пользование", однако, отраженные по ним объекты не соответствуют объектам, отраженным в Разрешениях на эксплуатацию сооружений связи, предоставленным Московским филиалом; в инвентарных карточках по форме ОС-6, которые ведутся ЗАО "Петролизинг-Менеджмент", отсутствует значительный объем информации, предусмотренный унифицированной формой, либо содержит противоречивую информацию (не указаны номера паспортов регистрационного и заводского, отсутствуют данные о начисленной амортизации); инвентарные номера по инвентарным карточкам ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" не соответствуют инвентарным номерам оборудования, отраженного в учете ОАО "ЦентрТелеком" (Московский филиал).

Инспекция ссылается также на то, что допросом генерального директора ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" Лысова Ю.Н., проведенным 14.06.2007г., установлено, что он не знает, в каком состоянии ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" передало имущество субарендатору ОАО "ЦентрТелеком"; само ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" ликвидировано 16.05.2007; ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" приобрело Оборудование у ЗАО "Компьютел" 26.12.2007, а продало это оборудование лизинговой компании в рамках договора ДКП-53 от 28.11.2005 - 01.12.2005, то есть раньше, чем приобрело, что физически осуществить нереально; ЗАО "Компьютел" по запросу налогового органа предоставило товарно-транспортные накладные на перевозку товара от ЗАО "Компьютел" в адрес ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" организацией ООО "Тетра", которое не является транспортной организацией; поставщик оборудования в адрес ЗАО "Компьютел", как следует из документов, представленных в рамках встречной проверки ЗАО "Компьютел", ЗАО "ЭктивТелеком" - на вызовы в инспекцию не является.

Доначисления налогов по договорам перенайма обоснованы налоговым органом тем, что отсутствует документальный факт закупки, транспортировки, монтажа и приема-передачи оборудования в субаренду, отсутствуют разрешения Россвязьнадзора на эксплуатацию оборудования, техническая документация, а также имеются другие нарушения, предмет субаренды у ОАО "ЦентрТелеком" не подтверждается, соответственно не подтверждается наличие предмета аренды.

Суд считает неправомерными выводы Инспекции об отсутствии предмета субаренды и лизинга, а также выводы о неподтвержденности факта транспортировки и приемки оборудования в субаренду и лизинг, и соответствующий отказ в учете при исчислении налога на прибыль расходов по договорам субаренды, лизинга, отказ в применении налоговых вычетов по НДС по субарендным, лизинговым платежам по следующим основаниям.

Как усматривается из имеющихся в деле доказательств, Общество представило в Инспекцию в ходе проверки и на возражения документы, подтверждающие поступление, наличие и учет имущества, принятого в субаренду, лизинг (акты приемки имущества в субаренду, инвентарные карточки формы ОС-6, перечни оборудования, акты приемки законченного строительством объекта формы КС-14, разрешения на эксплуатацию, инвентаризационные описи (приложения N 41- N 59 к Возражениям - т.6 лд.52-61). Данные Общества о реальном наличии спорного имущества, о поступлении данного чужого оборудования связи в филиалы Общества, его монтаже и вводе в эксплуатацию, а также пояснения Общества налоговый орган не учитывал.

Судом первой инстанции обосновано отклонены доводы Налогового органа, исходя из следующего:

- фактически оборудование получено ОАО "ЦентрТелеком" от ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С", что подтверждается актами приема-передачи имущества;

- полученное оборудование не принадлежит Обществу, что подтверждается инвентарными карточками Общества, инвентаризационными описями, а также установлено самим налоговым органом по результатам встречной проверки ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" (на стр. 34 Акта Инспекцией указано: "...оборудование, предназначенное для передачи в аренду ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" сначала было отражено по дебету счета 08.4 "Объекты внеоборотных активов" с последующим отражением по дебету счета 03.2. "Материальные ценности, предоставленные во временное владение и пользование";

- оборудование введено в эксплуатацию и получены разрешения на его эксплуатацию, что подтверждается актами ввода в эксплуатацию сооружений связи и Разрешениями на эксплуатацию сооружений связи. Например, в акте от 19.04.2006 по форме N КС-14 приемки законченного строительством объекта "Расширение мультисервисной сети Воронежского филиала ОАО "ЦентрТелеком" указано, что арендодателем является ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С". На основании этого акта выдано Разрешение Россвязьнадзора России от апреля 2006;

- сделки не признаны недействительными или незаключенными. Общество как арендатор имущества не вправе отказаться от уплаты арендных платежей. Несение расходов по уплате субарендных (лизинговых) платежей подтверждено документально (счета, счета-фактуры, платежные поручения, прилагаются).

Общество и его контрагенты действовали добросовестно, налоги уплачивались в полном объеме. От использования имущества Общество получало доходы, следовательно, понесенные расходы должны уменьшать доходы для целей налогообложения прибыли. НДС был уплачен контрагентам, а контрагентами уплачен в бюджет, следовательно, Общество правомерно предъявило его к вычету.

Также, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции правомерно приняты разъяснения Заявителя относительно обоснованности избрания лизингового механизма получения оборудования.

Помимо этого, представленными в материалы дела доказательствами, подтверждается добросовестность контрагентов Заявителя - ЗАО "Эктив Телеком" (т.47 лд. 134-139), ЗАО "Комью Тел" (т.47 лд.142-145).

Факт поступления имущества в субаренду, лизинг подтверждается Актами сдачи-приемки имущества, инвентарными карточками формы ОС-6, перечнями оборудования, инвентаризационными описями (т.29-т.48). Факт монтажа оборудования подтверждается актами приемки законченного строительством объекта формы КС-14 (т.28 л.д.131-133, т.29 л.д. 106-111, т.30 л.д.104-107, т.35 л.д.95-100, т.38 л.д.102-106, т.42 л.д.120-125, т.48 л.д.27-32).

Оборудование было принято Обществом от ЗАО "Специализированное бюро "Контур-С" по актам приемки (т.29: л.д. 25-28, 53-56, 73-75, 93-95; т.30: л.д.29-34, 57-61, 79-82, 100-103; т.32: л.д.29-39, 68-78, 96-119, 144-149; т.38: л.д.23-27, 49-54, 72-74, 92-95; т.42: л.д.25-30, 54-59, 77-80,97-100; т.47 л.д.129-133, т.48 л.д.20-24).

После осуществления строительства сетей передачи данных и узлов широкополосного доступа филиалами Общества на оборудование были открыты карточки инвентарного учета по форме ОС-6, подтверждающие учет этих объектов на забалансовом счете 001 "Арендованные основные средства" (т. 31, 33, 34, 39,40, 41, 43, 44,45).

По введенным объектам строительства были получены Разрешения Россвязьнадзора на эксплуатацию сооружений связи (т.29 л.д. 116-124, т.30 л.д.108-120, т.35 л.д.102-115, т.36 л.д.1-149, т.37 л.д.127-149, т.38 л.д.107-118, т.42 л.д.126-129, т.42 л.д. 136-147, т.48 лд.33-60). Наличие полученного в аренду оборудования проверялось ежегодными инвентаризациями (т.29 л.д. 131-150, т.30 л.д.121-128, т.35 л.д.1-94, т.41 лд.26-150, т.46 л.д.1-129, т.48 л.д.130-132, т.10 л.д. 149).

Представленные налоговому органу для проверки документы подтверждают, что ОАО "ЦентрТелеком" получило арендованное оборудование, отражает его на забалансовом счете 001 "Арендованное имущество" и ввело его в эксплуатацию (т.6 л.д.52-61).

Факт поступления имущества в субаренду, лизинг также подтверждается разрешениями на эксплуатацию, выданными территориальными органами Россвязьнадзора России. Так, согласно пунктам 3.6 - 3.9 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Минсвязи России от 9 сентября 2002 г. N 113:

"3.6 Подготовленные к вводу в эксплуатацию сооружения связи подлежат приемке приемочной комиссией.

3.7. Состав приемочной комиссии определяется заказчиком. В состав приемочной комиссии кроме лиц, включенных заказчиком, входят представители оператора, который будет эксплуатировать (эксплуатирует) сооружение связи, и органа госсвязьнадзора. Участие представителей органов госсвязьнадзора в приемочной комиссии сооружений, указанных в приложении "А", определяется органом госсвязьнадзора.

3.8. Приемка сооружения приемочной комиссией оформляется "Актом приемки сооружения связи приемочной комиссией". Форма Акта должна соответствовать форме, определенной Госкомстатом России, во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 8 июля 1997 года N 835 "О первичных учетных документах". Акт утверждается руководителем органа, назначившего приемочную комиссию.

Акт приемки сооружения связи может быть утвержден при наличии подписей (виз) всех членов приемочной комиссии.

3.9. Утвержденный Акт приемки сооружения связи является основанием для выдачи органом госсвязьнадзора разрешения на эксплуатацию сооружения связи для предоставления услуг связи".

Таким образом, выдача разрешения на эксплуатацию Россвязьнадзором России осуществляется только после осмотра и приемки в эксплуатацию оборудования связи. Следовательно, наличие разрешений, представленных налоговому органу в ходе выездной проверки и на возражения, доказывает факт реального наличия имущества у Общества.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утв. Приказом Минсвязи России от 9 сентября 2002 г. N 113:

"Правила устанавливают процедуру ввода в эксплуатацию сооружений связи и сетей электросвязи (в дальнейшем - сооружений связи), которые предназначены для предоставления услуг связи. Вводу в эксплуатацию по настоящим Правилам подлежат новые сооружения связи или существующие, на которых в результате реконструкции (расширения, технического перевооружения) изменились его зарегистрированные показатели.

1.2. Положения настоящих Правил применяются органами государственного надзора за связью и информатизацией в Российской Федерации, органами государственной радиочастотной службы при Минсвязи России, а также юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями при вводе в эксплуатацию сооружений связи всех форм собственности и ведомственной принадлежности, предназначенных для предоставления услуг связи".

Следовательно, факт получения разрешений на эксплуатацию по всему оборудованию после дат постановки оборудования на учет подтверждает то, что оборудование было новым, и ранее Обществом не эксплуатировалось.

Наряду с разрешениями, выданными органами Россвязьнадзора, о введении сети широкополосного доступа в интернет в период после получения данного оборудования в субаренду от ЗАО "Специализированное бюро "Контур С" свидетельствуют разрешения на эксплуатацию, выданные региональными управлениями ФСБ России (т.28 л.д.130-140).

По данному оборудованию собственных или привлеченных денежных средств Общество не предоставляло. Никаких договоров купли продажи не заключало. Обратного налоговый орган не установил. Следовательно, исключена возможность того, что имущество было приобретено в собственность Общества.

В сделках с участием ЗАО "Специализированное бюро "Контур С" и лизинговых компаний отсутствуют признаки получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом доказательств взаимозависимости и аффилированности ОАО "ЦентрТелеком" и ЗАО "Специализированное бюро "Контур С", ОАО "ВТБ-лизинг" и ЗАО "Петрокоммерц-менеджмент" не представлено.

Следовательно, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 Общество не может отвечать за действия других, не связанных с ним, лиц.

Таким образом, описанные сделки по купле-продаже и последующей передаче в лизинг оборудования связи, не могут рассматриваться в качестве основания к отказу в учете в составе расходов платежей за предоставленное в пользование Обществу оборудование связи, поскольку соответствуют гражданскому законодательству, имеют деловую цель и не влияют на налоговые обязательства участников.

Довод Налогового органа о незаключенности договоров субаренды имущества у ЗАО "Специализированное бюро "Контур С" до заключения последним договоров лизинга, суд судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку положения Федерального закона 29 октября 1998 года N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)", на которые ссылается Инспекция, применяется к правоотношениям лизинга только в той части, в которой он соответствует положениям главы 34 ГК РФ.

Основанием для принятия расходов для целей налогообложения прибыли служит пп. 10 п. 1 ст. 264 НК, согласно которому "к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг".

Для получения права на учет при исчислении налога на прибыль расходов по лизингу, субаренде имущества, Общество должно исполнить требование ст. 252 НК РФ. Согласно ст. 252 НК РФ: "Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Так, первичные документы Общества, на основании которых принято к учету оборудование по договорам субаренды, лизинга, а также документы, на основании которых осуществлялись субарендные, лизинговые платежи содержат все обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Налоговый орган не установил каких-либо изъянов в оформлении данных первичных документов, претензий к оформлению документов в Акте и Решении не содержится. Затраты общества по субаренде, лизингу произведены для осуществления деятельности по оказанию услуг связи, приносящей Обществу доход. Затраты выражены в денежной форме.

Таким образом, все условия ст. 252 НК РФ Обществом выполнены, следовательно, на основании пп. 10 п. 1 ст. 264 НК Общество вправе учитывать расходы по субаренде, лизингу при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Операции по реализации услуг связи подпадают под объект обложения НДС, определенный в п.1 ст.146 НК РФ. Согласно п.1 ст.146 НК РФ: "Объектом налогообложения признаются следующие операции:

реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав".

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ: "Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты".

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ: "Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса".

Согласно п.1 ст. 171 НК РФ: "Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав".

Таким образом, Общество в соответствии с положениями 21 главы НК, вправе применить налоговый вычет по НДС, уплаченному по субарендным, лизинговым платежам, как осуществленным для предоставления услуг связи, операций облагаемых НДС. Для применения вычета требуется соблюдение требований к оформлению счетов-фактур указанных в ст. 169 НК РФ.

Счета-фактуры, выставленные по субарендным платежам ЗАО "Специализированное бюро "Контур С", счета-фактуры, выставленные по лизинговым платежам ОАО "ВТБ-Лизинг", ЗАО "Петролизинг-Менеджмент" оформлены в полном соответствии со ст. 169 НК РФ. Налоговый орган не установил каких-либо изъянов в оформлении счетов-фактур, претензий к их оформлению в Акте и Решении не содержится. НДС в адрес указанных контрагентов Обществом уплачен.

Таким образом, в силу соблюдения требований статей 169, 171, 172 НК РФ Общество применило налоговый вычет по НДС правомерно.

Приведенные нормы налогового законодательства не связывают принятие расходов по налогу на прибыль и применение налоговых вычетов с гражданско-правовой оценкой договоров субаренды, лизинга на предмет наличия в данных договорах изъянов, позволяющих квалифицировать данные договоры как незаключенные или недействительные.

Доводы налогового органа о том, что Акты приемки имущества в субаренду оформлены с нарушениями (отсутствуют наименование оборудования, его стоимость, количество, инвентарные номера, вес), что не позволяет идентифицировать передаваемое оборудование по документам лизингодателя, лизингополучателя, субарендатора и субарендодателя не соответствуют п.3 ст.607 ГК РФ, а также п. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

Довод Инспекции об отсутствии специальных документов, фиксирующих передачу технической документации незаконен, поскольку отдельная документальная фиксация передачи технической документации не предусмотрена в законодательстве.

Указывая на отдельные нарушения в оформлении товарно-транспортных накладных, Инспекция не обосновала, каким иным образом не принадлежащее Обществу оборудование, которого ранее у Общества не было, появилось на узлах связи филиалов Общества в сроки, указанные в актах приемки-передачи, и после осуществления ввода в эксплуатацию, обеспечило функционирование сети интернет. Анализ описанных налоговым органом "нарушений", связанных с соответствием номеров ГТД и счетов-фактур позволяет утверждать об отсутствии нарушений.

Кроме того, согласно п. 5 ст. 169 НК РФ: "Налогоплательщик, реализующий указанные товары, несет ответственность только за соответствие указанных сведений в предъявляемых им счетах-фактурах сведениям, содержащимся в полученных им счетах-фактурах и товаросопроводительных документах".

Сведений о расхождениях между номерами ГТД в счетах-фактурах, выставленных ЗАО "Эктив Телеком" в адрес ООО "КомпьюТел", ООО "КомпьюТел" в адрес ЗАО "Специализированное бюро "Контур С", ЗАО "Специализированное бюро "Контур С" в адрес ЗАО "ВТБ-лизинг" Инспекцие не представлено.

То обстоятельство, что в настоящее время ЗАО "Специализированное бюро "Контур С" ликвидировано, не имеет правового значения, так как счета-фактуры имеются у всех остальных юридических лиц. Таким образом, ЗАО "Специализированное бюро "Контур С", и тем более Общество в любом случае согласно прямому указанию п. 5 ст. 169 НК РФ не несет ответственности за возможные ошибки в указании номеров ГТД.

Суд первой инстанции правильно счел обоснованными доводы Заявителя о том, что Инспекцией были проведены допросы лиц, заведомо не знающих о совершенных сделках.

По вопросу экономической обоснованности договоров перенайма, по которым Общество получило права лизингополучателя. Данные изменения были направлены на значительное сокращение издержек Общества, и для Общества экономически оправданны.

Вышеизложенное, подтверждает выводы суда первой инстанции об отсутствии необоснованной налоговой выгоды в действиях Заявителя, а также реальность совершенных сделок по лизингу и субаренде.

Соответственно, поскольку денежные средства за пользование чужим имуществом по договору субаренды и по договору лизинга подлежат учёту в составе расходов при исчислении налога на прибыль по пп. 10 п. 1 ст. 264 НК, соответствуют критерию ст. 252, направлены на оплату права пользования имущества, эксплуатируемого в основной деятельности Общества - оказании услуг связи. Вычеты по НДС подлежат применению Обществом в соответствии со ст. 171, 172 НК, поскольку предъявлены в отношении оплаты имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК.

Таким образом, Инспекция в нарушение статей 3,10, 209, 421, 606, 607, 615, 665 ГК РФ, вопреки факту реального получения Обществом чужого нового имущества во временное пользование и последующего использования данного имущества в оказании услуг связи, квалифицировала договоры лизинга и субаренды как незаключенные, в нарушение статей 252, 264 НК РФ отказала в признании расходов для целей налогообложения прибыли и в нарушение статей 171,172 НК РФ отказала в принятии налоговых вычетов по НДС.

По пунктам 1.9, 2.1 решения.

Налоговым органом сделан вывод о необязательности расходов Заявителя и неправомерности исчисления НДС по затратам на благоустройство и озеленение территории, прилегающей к зданию Калужского филиала ОАО "ЦентрТелеком".

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора. Заявителем в обоснование произведенных расходов в налоговый орган были представлены документы, подтверждающие произведенные расходы.

Апелляционный суд считает необоснованными выводы налогового органа о непроизводственном характере расходов на благоустройство и озеленение за 2005 год в сумме 141.642,96 руб., за 2006 год в сумме 61.512 руб., и не включении в налоговую базу по НДС данных сумм расходов по озеленению в силу следующего.

Как следует из материалов дела работы по благоустройству и озеленению осуществлены по адресу в г. Калуга ул. Театральная 38, на земельном участке, на котором расположено административное здание Калужского филиала ОАО "ЦентрТелеком" в соответствии с договором N 252 от 14.04.05 (т.23 л.д.87-92).

Согласно ст.20 Градостроительного Кодекса РФ от 07.05.1998 N 73-ФЗ (в ред. от 10.01.2003г.) в обязанность граждан и юридических лиц включено проведение работ по надлежащему содержанию зданий, строений, сооружений и иных объектов недвижимости на земельных участках и благоустройству земельных участков в соответствии с градостроительными нормативами и правилами.

Соответственно, благоустройство земельного участка вокруг здания филиала Общества напрямую предусмотрено Градостроительным кодексом, и такие расходы не могут быть признаны экономически неоправданными.

Основными покупателями услуг филиала Общества являются жители г.Калуга. Надлежащий внешний вид центрального административного здания филиала Общества и прилегающей территории улучшает имидж Общества, тем самым создает положительные конкурентные преимущества в деятельности Общества, т.е. расходы на благоустройство напрямую направлены на производство и реализацию.

Согласно п.п.5.9.3 п.5 "Производство уборки в зимний и летний периоды" Постановления Городского Головы г. Калуги от 20.07.2005 N 133: "Юридические и физические лица, за которыми закреплены по договору или находятся на соответствующем праве участки зеленых насаждений, обязаны осуществлять систематический уход за деревьями, кустарниками, газонами и цветниками, обеспечивая в течение вегетационного периода рыхление грунта, прополку, покос трав, посадку цветов, обрезку деревьев и кустарников, удаление в установленном порядке признанных сухостойными или больными деревьев, полив и другие необходимые мероприятия".

Учитывая, что в данном случае расходы по благоустройству закрепленной за ним территории Общество понесло помимо своей воли, данная обязанность была возложена органами местного самоуправления, указанные расходы не могут быть рассмотрены как экономически неоправданные.

Аналогичная позиция о том, что расходы, осуществленные независимо от воли организации, не могут быть рассмотрены как экономически неоправданные изложена в Постановлении ВАС РФ от 19 апреля 2005 г. N 13591/04.

С учетов изложенного, апелляционный суд считает, что Обществом правомерно отнесена стоимость затрат по обустройству газонов к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, поскольку затраты по содержанию земельного участка, на котором расположено здание Калужского филиала ОАО "ЦентрТелеком", включая территорию, занятую газонами, связаны с производством и реализацией.

Следовательно, затраты в данной части правомерно учтены согласно пп.6 п.1 ст.253, пп.49 п.1 ст.264 НК РФ и являются прочими расходами, уменьшающими доходы в соответствии со ст.252 НК РФ.

Позиция Налогового органа, изложенная в п. 2.1 Решения, о том, что в нарушение пп.2 п.1. ст.146 НК РФ Общество не включило в налоговую базу по НДС суммы расходов по озеленению и обслуживанию территории, прилегающей к зданию калужского филиала ОАО "ЦентрТелеком", в размере 141.642,96 руб., в результате чего не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 25.495,73 руб., необоснованна.

Факт выполнения работ по благоустройству подтверждается первичными документами, представленными в материалы дела (счета, счет-фактуры, акты - т.23 л.д.93-110).

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ "Объектом налогообложения признаются следующие операции: передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций...".

Поскольку расходы по озеленению и обслуживанию территории, прилегающей к зданию филиала, как обосновано выше, учитываются при исчислении налога на прибыль организаций, следовательно не возникает объекта налогообложения, предусмотренного пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ.

По пункту 1.10 решения.

Налогоплательщику вменено в вину занижение налоговой базы по налогу на прибыль в связи с неправомерным включением в состав расходов, уменьшающих доходы по налогу на прибыль, затрат по ремонту основного средства (туалета) "не принадлежащего" Воронежскому филиалу ОАО "ЦентрТелеком" в сумме 5.435 руб. за 2006 год, в связи с чем начислен налог на прибыль в сумме 1.304 руб.

Суд первой инстанции правильно признал необоснованным доводы Налогового органа о том, что наружный кирпичный туалет не является основным средством Общества, поскольку отдельно не числится.

Из материалов дела следует, что наружный кирпичный туалет находится на территории НовоУсманского Цеха связи Воронежского филиала в п.г.т.Новая Усмань, ул.Ленина, и относится к основному зданию - цеху.

Данных о том, что указанный объект принадлежит иной организации, Налоговым органом не представлено.

Понесенные Расходы подтверждены актом б/н от 31.10.2006 года (т.23 л.д.111-112), наряд-заданием (т.23 л.д.113-114) и дефектной ведомостью (т.23 л.д.115).

Согласно п.1 ст.260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что расходы по проведению капитального ремонта в сумме 5.435 руб. в 2006 году соответствуют положениям п.1 ст.252 НК РФ, являются экономически оправданными и документально подтвержденными, и обоснованно учтены Обществом согласно п.1 ст.260 НК РФ, поскольку наружный кирпичный туалет принадлежит Обществу и является основным средством.

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 264 НК РФ в прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включаются расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Статья 2 Трудового кодекса РФ обязывает работодателя обеспечить безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, а также бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей. В соответствии с положениями ст.223 ТК РФ обеспечение санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников в соответствии с требованиями охраны труда относится к обязанностям работодателя. Наружный туалет, расположенный во дворе здания НовоУсманского Цеха связи (инв.N НУ010014), является надворной постройкой и предназначен для обеспечения нормальных санитарно-бытовых, условий труда работников, гигиены труда.

На основании изложенного, Общество правомерно уменьшило налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму расходов по ремонту туалета.

По пункту 1.11 (п.2.1.11.1 Акта) решения.

Налоговым органом не приняты в составе расходов по налогу на прибыль затраты Заявителя на приобретение искусственных цветов для оформления клиентского зала в сумме 5.580 руб. за 2004 год, в связи с чем был начислен налог на прибыль в сумме 1.339,2 руб.

Выводы налогового органа основаны на отнесении искусственных цветов к предметам непроизводственного назначения.

Согласно пояснений Заявителя, основным видом деятельности Тамбовского филиала ОАО "ЦентрТелеком" является оказание услуг связи. Для предоставления указанных услуг и получения доходов Филиал имеет сеть отделений электросвязи, интернет-центров, центров предоставления услуг сотовой связи и т.д. Для привлечения клиентов оборудуются залы для обслуживания клиентов и соответственно для обустройства надлежащего интерьера приобретаются искусственные цветы.

Искусственные цветы "Камелия" и "Манетера" были приобретены Обществом для оформления клиентского зала по обслуживанию клиентов сотовой связи, что подтверждается карточкой учета малоценных и быстроизнашивающихся предметов, требование-накладной, карточкой счета "02.06.10 Цветы искуств.Камелия", карточкой счета 02.06.10 "Цветы искуств.Мантера" и Налоговым органом не оспаривается.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Данные расходы следует учитывать для целей налогообложения как прочие расходы, связанные с производством и реализацией на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК.

Таким образом, апелляционный суд считает, что расходы на приобретение искусственных цветов на сумму 5.580 руб. правомерно учтены при налогообложении прибыли.

По пункту 1.11 (2.1.11.4 Акта) решения.

Налоговым органом сделан вывод о занижении Акционерным обществом налога на прибыль в сумме 3.805,2 руб., в т.ч. за 2004 год 1 474,56 руб., 2005 год 402,72 руб., за 2006 год 1 927,92 руб., в связи с неправомерным уменьшением налоговой базы на расходы по добровольному страхованию дополнительного оборудования и принадлежностей транспортного средства, не входящих в заводскую комплектацию

Налоговый орган полагал, что дополнительное оборудование не является ни транспортным средством, ни имуществом, используемым при осуществлении деятельности, направленной на получение дохода, а соответственно расходы по его добровольному страхованию не входят в закрытый перечень ст.263 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку связаны с неверным толкованием Инспекцией п.п.1 п.1 ст.263 Налогового кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, между Тамбовским филиалом ОАО "ЦентрТелеком" и Тамбовским филиалом ЗАО "НИКойл-Страхование", ЗАО "Страховая группа "Урал-Сибирь" были заключены договоры добровольного комплексного страхования КАСКО (т.23 л.д.120-128,т.23 л.д.130-138, т.23 л.д.140-143, т.24 л.д.17-23, т.24 л.д.25-29, т.24 л.д.31-37, т.24 л.д.51-56, т.24 л.д.65-70). Предметом договоров являлось страхование транспортных средств Общества. В соответствии с договорами и полисами страхования транспортные средства Общества страховались по рискам "угон", "ущерб". Данными договорами особо оговорены обязательства страховщика по возмещению убытка при хищении дополнительного оборудования автомобиля (аудиосистем, колонок, противоугонных систем).

Согласно п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, под которой понимаются доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ. При этом под расходами понимаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (п. 1 ст. 252 НК РФ).

В соответствии с подп. 5 п. 1 ст. 253 НК РФ расходами, связанными с производством и реализацией, являются расходы на обязательное и добровольное страхование. При этом в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 263 НК РФ расходы на страхование включают в себя расходы на добровольное страхование средств транспорта, на содержание которого включаются в расходы, связанные с производством и реализацией.

При этом в соответствии с п.2 ст. 929 ГК РФ по договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:

1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества;

2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам - риск гражданской ответственности;

Таким образом, Общество в рамках вышеназванного договора имущественного страхования добровольно застраховало собственные средства транспорта от вышеназванных рисков и, следовательно, произведенные затраты полностью соответствуют ст.ст. 253, 263 НК РФ.

При этом, в силу положений ст. 134 ГК РФ: "Если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь)", застрахованное техническое оборудование является неотъемлемой частью автомобиля. Действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что отдельное обозначение в договоре страхования дополнительного оборудования связано с тем, что данному оборудованию автомобиля свойственен повышенный риск хищения, в силу чего страховщик ограничивает свои обязательства определенной суммой в пределах общей страховой суммы. Соответственно, затраты Общества по добровольному страхованию от ущерба дополнительного оборудования соответствуют положениям п.п.1,8 п.1 ст.263 НК РФ, которые не содержат прямого запрета на отнесение расходов по добровольному страхованию от ущерба дополнительного оборудования, в состав расходов на добровольное страхование; а страховые полисы Общества являются договорами смешанного страхования КАСКО и не предусматривают дополнительного страхования ответственности ущерба дополнительному оборудованию.

Таким образом, довод Инспекции о неправомерном включении Обществом в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, суммы затрат на добровольное страхование гражданской ответственности является необоснованным.

По пунктам 1.12, 2.19 решения.

Налоговым органом сделан вывод о необоснованном отнесении на себестоимость продукции (работ, услуг) расходов непроизводственного назначения (автоаксессуары, спортинвентарь, озеленение помещений) в сумме 37.553 руб. и неправомерности исчисления НДС по расходам непроизводственного назначения в сумме 6.760 руб.

Налоговый орган полагал, что указанные расходы неправомерно учтены для целей налогообложения прибыли, поскольку указанные расходы не связаны с производством и реализацией продукции (работ, услуг), не участвуют в производственной деятельности (производственном процессе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу пп.7 п.1 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанным с производством и (или) реализацией.

В соответствии со статьей 163 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

Из положений Рекомендаций по планированию мероприятий по охране труда, утвержденных постановлением Министерства труда Российской Федерации от 27.02.1995 N 11 в целях улучшения работы по созданию здоровых и безопасных условий труда на производстве, повышения качества разработки коллективных договоров и соглашений по охране труда, следует, что к мероприятиям по охране труда относятся, в частности, устройство на действующих объектах новых и реконструкция имеющихся мест организованного отдыха, помещений и комнат релаксации, психологической разгрузки, мест обогрева работников, а также укрытий от солнечных лучей и атмосферных осадков при работах на открытом воздухе - в соответствии с требованиями СНиП 2.09.04. (п.2.20 Положения). А в примечании к п.2.26 Положения указано: "По усмотрению работодателей, профессиональных союзов и иных уполномоченных работниками представительных органов в мероприятия по охране труда могут включаться и другие работы, направленные на оздоровление работников и улучшение условий их труда".

Согласно ст. 223 Трудового кодекса РФ: "Обеспечение санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников в соответствии с требованиями охраны труда возлагается на работодателя. В этих целях работодателем по установленным нормам оборудуются ... комнаты для отдыха в рабочее время и психологической разгрузки ...".

Как пояснил Заявитель, оборудование автомобилей автомагнитолами с колонками направлено на психологическую разгрузку водителей Общества, и повышает их работоспособность, производительность труда. Аналогичной цели, психологической разгрузке, служит озеленение помещений Общества. А расходы на приобретение спортинвентаря направлены на оборудование комнат организованного отдыха с целью оздоровления работников.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что все осуществленные расходы являются расходами, связанными с охранной труда, и подлежат учету при исчислении налога на прибыль на основании пп. 7 п. 1 статьи 264 НК РФ.

Документы, представленные Акционерным обществом, подтверждают несение Заявителем расходов в размере 37.553 руб., в связи с чем судом сделан правильный вывод о том, что Налоговый орган не подтвердил обоснованность отказа в налоговом вычете по НДС в сумме 6.760 руб.

Поскольку расходы на приобретение указанного имущества учитываются в составе затрат на основании пп. 7 п. 1 статьи 264 НК РФ, претензий к оформлению счетов - фактур налоговый орган не предъявил, НДС оплачен поставщикам, что также не оспаривается Инспекцией, следовательно Общество на основании ст. 171,172 НК РФ вправе применить налоговый вычет по НДС.

По пунктам 1.18, 2.12 (п.п. 3.2.9.1, 3.2.9.2 Акта) решения.

Налоговым органом указано на неправомерное отнесение внереализационных расходов на коммунальные услуги и применении налоговых вычетов по НДС по коммунальным затратам на содержание административного здания филиала, приходящиеся на спортивные помещения: бассейн и спортзал, в сумме 140.011,82 руб., в связи с чем начислены налога на прибыль в сумме 3.602,84 руб. и НДС в сумме 15 467,22 руб.

Налоговым органом также отказано в применении налоговых вычетов по НДС по работам по строительству бассейна в цокольном этаже, входящего в комплекс административного здания в сумме 431.727 руб., в т.ч. за 2004 год - 289. 444 руб., за 2005 год - 142.283 руб.

Представленными в материалы дела поэтажным планом помещения (т.24 л.д.138), свидетельством о государственной регистрации права (т.24 л.д.136), справкой о площади помещений (т.24 л.д.137) подтверждается, что здание Липецкого филиала, расположенное по адресу г. Липецк, ул. Терешковой, д.35а, зарегистрировано как единый административный корпус с расположением в нем кабинетов, санузлов, комнаты отдыха, бассейна, столовой, которые территориально не обособленны и используется как помещения организованного отдыха.

Строительство административного здания производилось подрядным и хозяйственным способом, что подтверждается актами о приеме-сдаче отремонтированных, реконструированных объектов основных средств (т.26 л.д. 38-39), договорами подряда, счетами-фактурами, справками, актами выполненных работ (т.25 л.д.114-150, т.26 л.д.1-33), инвентарной карточкой учета (т.26 л.д.40), карточками счета 08 (т.26 л.д.41-48), сводной накопительной ведомостью фактических затрат, выполненных хозяйственным способом (т.26 л.д.29), актом о приемке выполненных работ за сентябрь 2004 (т.26 л.д.30-31).

Сумма фактически понесенных расходов на оплату коммунальных услуг подтверждается счетами, актами сдачи-приемки продукции, счет-фактурами, платежными требованиями, поручениями по коммунальным услугам (т.24 л.д.139-150, т.25 л.д.1-59) и Инспекцией не оспаривается.

Как следует из материалов дела, бассейн в цокольном этаже административного здания используется в производстве и реализации в качестве места отдыха работников, затраты на его содержание учитываются при исчислении налога на прибыль по пп.7 п.1 ст. 264 НК РФ, а затраты на возведение учитываются в составе амортизационных отчислений административного здания.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений п.1 ст.252, пп.7 п.1 ст.264 НК РФ, ст. 163, 223 ТК РФ, сделал правильный вывод о том, что в указанной части решение Налогового органа необоснованно

Обязанность работодателя - ОАО "ЦентрТелеком" проводить политику, обеспечивающую рост эффективности труда, обеспечивать оздоровление работников, улучшать условия охраны труда и здоровья работников, предусмотрена коллективным договором (п.п. 10.1.1-10.1.2.).

Использование помещений бассейна и спортивного зала связано с производственной деятельностью, направленной на получение доходов. Такое использование экономически оправдано, так как способствует напрямую созданию благоприятных условий для работников, способствует повышению работоспособности и производительности труда.

Таким образом, все осуществленные расходы являются расходами, связанными с охранной труда, и подлежат учету при исчислении налога на прибыль на основании пп. 7 п. 1 статьи 264 НК РФ.

Налоговым органом также необоснованно указано, что в нарушение ст. 171, 172 НК РФ Обществом применены вычеты по НДС по коммунальным платежам (тепло, электроэнергия, холодная вода, уборка помещений), израсходованным на непроизводственную сферу (бассейн, спортивный зал) в сумме 15.467 руб.

Таким образом, поскольку расходы на возведение и на содержание помещения с бассейном и спортзала подлежат учету при исчислении налога на прибыль, с учетом соблюдения требований п.6 ст.171 НК РФ, п.5 ст. 172 НК РФ, Инспекцией необоснованно отказано в применении налогового вычета по НДС.

По пункту 2.12 решения (п.3.2.9.3 Акта).

Налоговым органом сделан вывод о неправомерном принятии к вычету НДС в размере 140.274 руб. в связи с неправомерным отнесением работ по ландшафтному озеленению к работам производственного характера.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы налогового органа в силу следующего.

В соответствии со ст.20 Градостроительного кодекса РФ от 07.05.1998 N 73-ФЗ (в ред. от 10.01.2003) в обязанность граждан и юридических лиц включено проведение работ по надлежащему содержанию зданий, строений, сооружений и иных объектов недвижимости на земельных участках и благоустройству земельных участков в соответствии с градостроительными нормативами и правилами.

Следовательно, благоустройство земельного участка вокруг здания филиала Общества напрямую предусмотрено Градостроительным кодексом, и такие расходы не могут быть признаны экономически неоправданными.

При строительстве административно хозяйственного здания Управлением архитектуры и градостроительства Администрации г.Липецка было выдано Архитектурно-планировочное задание N 20 от 13.03.1995г. (т.38 л.д. 145-147) на основании Постановления главы администрации г. Липецка N 111 от 10.02.1995г.

Согласно п. 7 Федерального закона РФ от 17.11.95 г. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в РФ" "Архитектурный проект, учитывающий требования градостроительного законодательства, государственных стандартов в области проектирования и строительства, строительных норм и правил, соответствующих градостроительных нормативов, правил застройки города или иного населенного пункта, задания на проектирование и архитектурно-планировочного задания, является документом, обязательным для всех участников реализации архитектурного проекта со дня получения на его основе разрешения на строительство".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость выполненных работ по озеленению прилегающей территории является составляющей частью первоначальной стоимости здания, без выполнения этих работ невозможно использовать объект (здание).

Учитывая, что в данном случае расходы по озеленению закрепленной за ним территории Общество понесло помимо своей воли, данная обязанность была возложена органами местного самоуправления, указанные расходы не могут быть рассмотрены как экономически неоправданные.

Следовательно, затраты в данной части, правомерно учтены согласно пп.6 п. 1 ст. 253 НК РФ, пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ как прочие расходы, уменьшающие доходы в соответствии со ст.252 НК РФ.

Таким образом, расходы по озеленению территории проведены обществом для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС. Факт выполнения и оплаты указанных работ, их принятие к учету Налоговым органом не оспаривается.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает, что Общество правомерно применило налоговый вычет по НДС в размере 140.274 руб. в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ, так как затраты экономически обоснованны и документально подтверждены.

По итоговому доначислению на стр. 103 решения.

Налоговый орган в подсчете итоговых значений налоговой базы по налогу на прибыль по Московскому филиалу указывает на завышение расходов, признаваемых для целей налогообложения налога на прибыль.

Из возражений представленных налогоплательщиком следует, что итоговая сумма доначисления налоговой базы по налогу на прибыль по Московскому филиалу больше арифметической суммы доначислений по эпизодам на сумму 2.805 руб., в том числе: за 2004 г.- 874 руб., за 2005 г. - 1057 руб., за 2006 г. - 874 руб.

Инспекция на стр.103 оспариваемого решения не принимает возражений Общества, так как полагает, что данные суммы не являются арифметической ошибкой, а вызваны доначислениями транспортного налога и налога на имущество.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ, к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

С учетом того, что в статье 270 НК налог на имущество и транспортный налог не перечислены, суммы доначислений по налогу на имущество и транспортному налогу не увеличивают, а уменьшает налоговую базу по налогу на имущество.

Соответственно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекция допустила техническую ошибку при расчете доначисления, доначисленные налоги вместо в уменьшение были поставлены в увеличение доначисляемой налоговой базы по налогу на прибыль.

Таким образом, согласно пп. 1 п. 1 ст. 270 НК РФ по Московскому филиалу итоговое доначисление по Решению налоговой базы по налогу на прибыль должно быть уменьшено на сумму 2.805 руб., в том числе: за 2004 г.- 874 руб., за 2005 г. - 1.057 руб., за 2006 г. - 874 руб.

По пункту 1.16 решения.

Налоговым органом сделан вывод о завышении внереализационных расходов Акционерного общества на сумму процентов по кредиту ЗАО КБ "Гута-банк" в размере 8.794.912 руб., в связи с чем начислен налог на прибыль за 2004 года в сумме 2.110.778,88 руб.

По мнению Налогового органа "ОАО "ЦентрТелеком", располагающее свободными денежными средствами, могло направить их на погашение вышеуказанного кредита".

Как следует из материалов дела, между Заявителем и ЗАО КБ "Гута Банк" "Гута МГТС" был заключен кредитный договор N 45207-810-452/2910/03-ДО от 26.09.2003г. (т.24 л.д.109-112), согласно которого кредит выдан на 12 месяцев, и подлежал погашению 24.09.2004г. Полученная Акционерным обществом 26.09.2003г., сумма кредита составила 450.000.000 руб.

Акционерным обществом был досрочно погашен кредит с использованием простого векселя серии ГБФ N 049678 на сумму 225.000.000 руб. (т.24 л.д.129-130), который был выкуплен Заявителем у ЗАО "Свердловский губернский банк", а также произведенных 06.07.2004г. платежей в сумме 114.733.227,29 руб. и 14.785.656,35 руб., что подтверждается ведомостью расчета процентов (т.24 л.д.135).

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Инспекции в силу следующего.

Согласно п.1 ст. 810 ГК РФ: "Заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа".

Согласно п.2 ст. 810 ГК РФ: "Сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия заимодавца".

В пункте 2.2 Договора кредита закреплено: "Денежные средства в рамках кредитной линии предоставляются траншами, не превышающими лимит задолженности, установленный п. 1.1 настоящего Договора, сроком на 12 месяцев с даты выдачи каждого транша".

В пункте 2.7 Договора кредита закреплено: "Под датой выдачи кредита по настоящему договору следует понимать дату поступления денежных средств на расчетный счет заёмщика".

В пункте 7.1 Договора кредита закреплено: "Заёмщик имеет право досрочно погасить кредит полностью или частично по предварительному согласованию с Банком, уплатив проценты за фактический срок пользования кредитом".

Таким образом, ни ГК, ни Договором кредита не предоставляет право Обществу осуществить досрочное погашение кредита в одностороннем порядке, вне зависимости от фактической возможности осуществить такое погашение.

Досрочное погашение кредита в общем случае противоречит интересам банков, поскольку выдача кредитов под проценты является основной предпринимательской деятельностью банков. Именно поэтому, данный интерес защищен законом, ст.810 ГК РФ.

Инспекцией доказательств согласия ЗАО КБ "Гута Банк" "Гута МГТС" на досрочное погашение в апреле 2004 года кредита, выданного Заявителю, не представлено.

Учитывая изложенное апелляционный суд считает, что выводы Инспекции не учитывали положения ст. 810 ГК РФ о невозможности Заявителем в одностороннем порядке погашать задолженность по договору кредита, и то обстоятельство, что большая часть кредита была фактически погашена досрочно, в том числе с участием векселя на 225.000.000 руб., что привело к экономии Общества на процентах в сумме 11.655.415,35 руб.

Таким образом, проценты, начисленные Заявителем, соответствуют пп.2.п.1ст.265 НК РФ, и должны приниматься к уменьшению при налогообложении прибыли.

Соответственно, отсутствуют правовые основания для увеличения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму непринятых процентов за период 01.01.2004г. - 06.07.2004г. в сумме 8.794.912 руб.

По пункту 1.21 решения.

Налоговым органом вменено налогоплательщику завышение внереализационных расходов на сумму 8.209.156 руб. амортизации по списанному основному средству, в связи с чем был начислен налога на прибыль за 2005 год в сумме 1.970.197,44 руб.

Как усматривается из материалов дела, Общество учло во внереализационных расходах 2005 года сумму недоначисленной амортизации по списанной станции связи Кварц на 3480 каналов связи в связи с ее моральным износом и переключением на цифровую АМТС/АТС-12.

Списание АМТС и ее демонтаж подтверждаются инвентарной карточной учета основных средств (т.25 л.д.74-75), актом о списании от 29.07.2005г. (т.25 л.д.76-77), решением о списании от 26.07.2005г. (т.25 л.д.88-89), актами N 1-N 5 об оприходовании материальных ценностей полученных при разборке и демонтаже АМТС (т.25 л.д.78-87), накладными на отпуск материальных ценностей в адрес ООО "Цинус" (т.25 л.д.90-102), доверенностью на представителя ООО "Цинус" (т.25 л.д.103).

Судом первой инстанции обосновано отклонена позиция Инспекции о необходимости применения к списанному морально устаревшему основному средству норм п. 3 ст. 268 НК РФ как основанная на незаконном расширительном толковании данной нормы, и противоречит пп.8 п.1 ст. 265 НК РФ, а также определению реализации, данному в ст. 39 НК РФ.

Так, согласно п. 1 ст. 39 НК РФ: "Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе".

Таким образом, для установления факта реализации необходимо установить факт передачи права собственности на станцию связи Кварц на 3480 каналов связи какому-либо другому лицу. Между тем, доказательств передачи Налоговым органом представлено не было.

Согласно пп.8 п.1 ст. 265 НК РФ: "В состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен (расходы на демонтаж, разборку, вывоз разобранного имущества), охрану недр и другие аналогичные работы".

Пункт 7 статьи 272 НК РФ предусматривает, что датой осуществления указанных внереализационных расходов по общему правилу является дата их понесения.

Согласно пп.1 п. 1 ст. 268 НК: "При реализации товаров и (или) имущественных прав налогоплательщик вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в следующем порядке: 1. при реализации амортизируемого имущества - на остаточную стоимость амортизируемого имущества, определяемую в соответствии с пунктом 1 статьи 257 настоящего Кодекса".

В соответствии с п.3 статьи 268 НК РФ "Если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в подпункте 1 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения в следующем порядке. Полученный убыток включается в состав прочих расходов налогоплательщика равными долями в течение срока, определяемого как разница между сроком полезного использования этого имущества и фактическим сроком его эксплуатации до момента реализации".

Таким образом, никаких оснований для распространения правил ст. 268 НК не только на случаи реализации, но и на случаи выбытия основных средств в силу их списания, закон не содержит.

Следовательно, Общество правомерно включило в состав внереализационных расходов 2005 года сумму недоначисленной амортизации по списанному основному средству.

По пункту 1.23 Решения

Налоговым органом сделан вывод о том, что в нарушение п.1 статьи 269 НК РФ Обществом в 2004 году необоснованно отнесены на внереализационные расходы, учитываемые для целей налогообложения, уплаченные проценты сверх ставки, установленной ЦБ РФ, увеличенной в 1,1 раза в сумме 191.907 руб.

Из представленного в материалы дела договора Тамбовского филиала ОАО "ЦентрТелеком" с Тамбовским ОСБ N 8594 (т.25 л.д.105-111) не предусмотрено изменение процентной ставки в случае изменения ставки рефинансирования ЦБ РФ, в п. 4.2 указана лишь возможность кредитора в одностороннем порядке изменить процентную ставку по договору кредита. указанной возможностью кредитор воспользовался один раз, уведомив письмом от 27.02.2004г. о снижении процентной ставки с 16 до 15% годовых (т.25 л.д.112). Иных изменений не было, и ставка 15% действовала вплоть до истечения срока договора 29.10.2004г. В том числе кредитор не уменьшил ставку после снижения ставки рефинансирования ЦБ РФ 15 июня 2004 года до 13% годовых.

Следовательно суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Общества отсутствовала обязанность пересчитывать неизменившуюся ставку, принимаемую для целей исчисления налога на прибыль при изменении ставки рефинансирования ЦБ РФ в отсутствии изменения условия договора.

Судом первой инстанции правомерно не приняты доводы Налогового органа в силу следующего.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ внереализационным расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида, с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 269 НК РФ расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по данному обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале. При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования ЦБ РФ, увеличенной в 1,1 раза - при оформлении долгового обязательства в рублях, и равной 15 процентам по долговым обязательствам в иностранной валюте.

В соответствии с Учетной политикой Общества для целей налогообложения на 2004 год, Обществом установлен вышеуказанный способ расчета размера процентов по долговому обязательству, признаваемых для целей налогообложения прибыли. При этом Общество не пересчитывало предельный размер процентов, признаваемых расходом для целей налогообложения прибыли в случае изменения ставки рефинансирования Центрального Банка РФ.

В проверяемый период действовали Методические рекомендации по применению Главы 25 НК РФ, утв. Приказом МНС РФ от 20.12.2002 г. N БГ-3-02/729.

В соответствии с пп. 1 п. 5.4.1. Методических рекомендаций расходы по долговым обязательствам в виде процентов (дисконта) признаются в размере, не превышающем ставку рефинансирования Банка России, увеличенную в 1,1 раза, установленную на дату получения долгового обязательства.

Кроме этого, в письме Минфина РФ от 04.03.2005г. N 03-03-01-04/1/88 было сказано, что "Если фактическая ставка по договору не менялась в связи с изменением ставки рефинансирования Банка России, для определения размера признанных расходов в виде процентов следует использовать установленную на дату получения долгового обязательства ставку рефинансирования Банка России, увеличенную в 1,1 раза".

Таким образом, в случае изменения ставки рефинансирования ЦБ РФ предельный размер процентов, признаваемых расходом по налогу на прибыль, не изменяется.

При этом в соответствии с Методическими рекомендациями уменьшение предельного размера процентов, учитываемых в составе расходов возможно только в случае, если в долговом обязательстве предусмотрено условие "с изменением процентной ставки". В этом случае новая процентная ставка принимается для целей налогообложения, если она не превышает действующую на дату изменения процентной ставки ставку рефинансирования Банка России, увеличенную в 1,1 раза, поскольку изменение процентной ставки признается выдачей нового долгового обязательства.

Из представленного в материалы дела расчета (т.25 л.д. 113), составленного на основании вышеизложенных законодательных норм, следует, что по кредитному договору N 640103368 от 11.07.2003г., при учете процентов для целей налогообложения от момента взятия кредита (11.07.2003г.) до момента изменения процентной ставки по договору (26.02.2004г) действовала ставка 16%, предельная величина отражения расходов равнялась 17,6% (16% (ставка рефинансирования ЦБ РФ)*1,1 раза); с момента изменения процентной ставки по договору (26.02.2004г.) до конца действия договора (29.10.2004г.) должна была применяться новая ставка кредитного договора 15%, предельная величина отражения расходов равнялась 15,4% (14% (ставка рефинансирования ЦБ РФ на момент изменения договора)* 1,1 раза).

Таким образом, все расходы по уплате процентов по кредитному договору N 640103368 от 11.07.2003г. были приняты Тамбовским филиалом ОАО "ЦентрТелеком" для целей налогообложения в 2004 году обоснованно.

По пункту 2.8 решения.

Налоговым органом сделан вывод о том, что Общество неправомерно включило в состав вычетов по налогу на добавленную стоимость сумму налога, уплаченного ЗАО ОАО "СвязьИнтек" по счетам-фактурам N 00000015от 10.02.2006г. и N 00000033 от 26.12.2005г. в общей сумме 32.336.639,14 руб.

Данный вывод основан на том обстоятельстве, что программный комплекс до настоящего времени не введен в эксплуатацию, соответственно преждевременно принята к учету часть неисключительных бессрочных имущественных прав.

Из материалов судебного дела, следует, что 15.12.2005г. Общество заключило с ОАО "СвязьИнтек" договор подряда N 104/6438/05-ДО (т.46 л.д.130-141) на комплекс работ по разработке программного обеспечения "ЛУР-Амдокс". Согласно п. 5.3 данного Договора, Общество приобретает неисключительные, бессрочные, действующие на территории РФ права на использование программного продукта. Согласно п. 5.3.1 Договора, Общество вправе использовать программный продукт в телекоммуникационной деятельности.

Апелляционный суд не принимает доводы налогового органа, поскольку Заявителем соблюдены все условия применения вычетов по НДС, а именно: приобретенное программное обеспечение было использовано для осуществления основной хозяйственной деятельности Акционерного общества; программное обеспечение и сопутствующие услуги оплачены в полном объеме; расходы по приобретению программного обеспечения и сопутствующих услуг приняты к учету заявителем; ОАО "СвязьИнтек" выставило в адрес заявителя счета-фактуры N 00000015 от 10.02.2006г. и N 00000033 от 26.12.2005г. (т.46 л.д. 143-144), соответствующие требованиям ст.169 НК РФ. Данные обстоятельства не оспариваются налоговым органом. Судом первой инстанции представленные заявителем документы исследованы, установлено их соответствие требованиям ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) а также имущественных прав.

Вывод Инспекции о том, что поскольку объект имущественных прав в виде программного продукта в полном объеме еще не возник, то нет права на вычет, противоречит положениям п.1 ст.171 НК РФ, поскольку право на вычет возникает и при приобретении работ.

Статьями 171, 172 НК РФ были предусмотрены следующие условия для принятия НДС к вычету: программное обеспечение должно быть приобретено для осуществления операций, подлежащих обложению НДС; вычет должен производиться на основании счетов-фактур, выставленных продавцами; уплата НДС продавцу должна быть подтверждена документально; приобретенные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет.

При этом вывод Инспекции о неправомерном предъявлении сумм НДС к вычету на том основании, что программное обеспечение "Амдокс Девелопмент Лимитед" до настоящего времени не введено в эксплуатацию является необоснованным, поскольку налоговое законодательство связывает момент предъявления НДС к вычету с моментом начала использования приобретаемого имущества в производственной деятельности только в отношении объектов завершенного капитального строительства (п. 5 ст. 172 НК РФ). Работы, а также неисключительные права на использование программного обеспечения к таким объектам не относятся.

Таким образом, исходя из того, что работы по созданию программного продукта приобретались для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, что все условия для предъявления сумм НДС к вычету были выполнены, и что налоговое законодательство не связывает момент предъявления к вычету НДС, уплаченного за программное обеспечение с моментом начала его фактического использования, позиция Инспекции является неправомерной.

Кроме того, в соответствии с пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся также расходы налогоплательщика, связанные с приобретением неисключительного права на использование программ для ЭВМ Связанность оплаченного завершенного этапа работ с приобретением неисключительного права подтверждается вышеуказанным Договором и актом сдачи-приемки.

При этом согласно пп.3 п.7 ст. 272 НК РФ датой осуществления указанных прочих расходов для организаций использующим метод начисления, признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов.

Соответственно, налогоплательщик вправе учесть расходы, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ, при налогообложении прибыли до начала использования в хозяйственной деятельности объекта.

Таким образом, Общество правомерно применяло налоговый вычет по расходам по выполненному первому этапу работ по созданию предназначенного для предоставления услуг связи программного продукта "ЛУР-Амдокс", после подписания актов приема-передачи, выставления и оплаты счетов-фактур.

По пунктам 3.1, 4.1 решения.

Налоговым органом сделан вывод об уменьшении налоговой базы по единому социальному налогу (далее - ЕСН) на сумму квартальных выплат членам совета директоров Общества в размере: за 2004 г. - 1.128.655 руб., за 2005 г. - 534.510 руб., за 2006 г. - 503.508 руб., а также о необоснованному начислении взносов на обязательное пенсионное страхование (ОПС) с квартальных выплат членам совета директоров Общества в суммах: за 2005 г. - 642.347 руб., за 2006 г. - 558.968 руб.

Инспекция полагает, что квартальные выплаты членам совета директоров не должны учитываться в составе расходов по налогу на прибыль, однако должны включаться в налоговую базу по ЕСН.

Как следует из материалов дела, Общество не учитывало выплаты членам совета директоров в составе расходов по налогу на прибыль, осуществляя их из чистой прибыли, и не включало данные выплаты в налоговую базу по ЕСН.

В Письме ФНС РФ от 14 июня 2007 г. N ГВ-6-05/466@ "О направлении писем Минфина России от 28.05.2007 N 03-04-07-02/16 и от 30.05.2007 N 03-04-07-02/17" указано: "Федеральная налоговая служба направляет для использования в работе письма Министерства финансов Российской Федерации от 28.05.2007 N 03-04-07-02/16 и от 30.05.2007 N 03-04-07-02/17. Управлениям ФНС России по субъектам Российской Федерации и Межрегиональным инспекциям по крупнейшим налогоплательщикам довести указанные письма до нижестоящих налоговых органов и налогоплательщиков".

Согласно статье 32 Налогового кодекса Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации.

Руководителем Межрегиональной инспекции по крупнейшим налогоплательщикам N 7 до ведома ОАО "ЦентрТелеком" доведено письмо Минфина РФ (т.26 л.д.86-88) исх. от 18.06.2007 за N58-08-25/10423 (т.26 л.д.85).

В указанном письме зам. Министра финансов сообщает, что: "Таким образом, расходы налогоплательщика - акционерного общества на выплату вознаграждений членам совета директоров, производимых не на основании трудовых или гражданско-правовых договоров с обществом, а на основании устава общества, не относятся в уменьшение налоговой базы при исчислении налога на прибыль....

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку взаимоотношения между членами совета директоров и организацией (обществом) основаны не на положениях вышеуказанных договоров, вознаграждения, выплачиваемые членам совета директоров на основании положений пункта 1 статьи 236 Кодекса и пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", объектом налогообложения ЕСН и объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование не являются".

В соответствии с позицией Минфина РФ и ФНС РФ Общество не включало выплаты членам Совета директоров в расходы по налогу на прибыль, что подтверждается ведомостями начислений органам управления (т.52 лд.143-148), и одновременно не включало данные выплаты в налоговую базу по ЕСН и ОПС.

Помимо этого, позиции Минфина противоречит вывод Инспекции о том, что квартальные выплаты членам совета директоров связаны с выполнением ими управленческих функций. Минфин изложил вполне определенную позицию, согласно которой: "В компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) Общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, что, по мнению Минфина России, не может квалифицироваться как управление организацией или отдельными ее подразделениями".

Необоснован и довод Инспекции о том, что квартальные выплаты определены членам совета директоров Общества на основании Положения о совете директоров, не зависят от получения прибыли, следовательно, подлежат обложению ЕСН.

Согласно позиции Минфина РФ по вышеуказанному письму, выплаты членам совета директоров не образуют базу по ЕСН не потому, что они осуществляются из чистой прибыли, а потому, что они не поименованы в качестве объекта налогообложения по ЕСН в п.1 ст.236 НК РФ.

Так, Минфин указал: "В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения единым социальным налогом (далее - ЕСН) для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В связи с вышеизложенным, учитывая, что взаимоотношения между членами совета директоров и организацией (обществом) основаны не на положениях вышеуказанных договоров, вознаграждения, выплачиваемые членам совета директоров на основании положений пункта 1 статьи 236 Кодекса и пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации", объектом налогообложения ЕСН и объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование не являются".

Инспекция не учла, что Положения о совете директоров (т.26 л.д.50-84), включая ст.7 о фиксированных квартальных выплатах, утверждено собранием акционеров. Т.е. квартальные выплаты, равно как и годовые, основаны на Законе "Об акционерных Обществах" и Уставе Общества, а не на договорах гражданско-правового характера. Наличия подобных договоров Инспекция не установила.

Поскольку базой отчислений ОПС является налоговая база по ЕСН, то в силу отсутствия налоговой базы по ЕСН, незаконным является начисление ОПС по п.4.1 Решения.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что начисление ЕСН и ОПС с квартальных выплат членам совета директоров Общества противоречит ст. 236 НК РФ, и является незаконным.

По пунктам 3.3, 4.2 решения.

Налоговым пришел к выводу о неправомерном невключения в налогооблагаемую базу по ЕСН и ОПС премий производственного характера работникам Орловского филиала Акционерного общества.

Инспекция обосновала доначисление ЕСН экономической обоснованностью расходов на поощрительные выплаты как расходов на оплату труда, однако, установив факт необоснованного неучета выплат в составе расходов по налогу на прибыль, данные выплаты не были учтены Налоговым органом при проверке правильности исчисления налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, в 2004-2005 годах в соответствии с коллективным договором, заключенным ОАО "ЦентрТелеком" с работниками на 2004-2006 годы, а также в соответствии с трудовыми договорами на основании приказов от 04.08.2004 г. N 153 "О поощрении работников бухгалтерии", от 27.12.2004 N 4-пщ "О поощрении работников за заслуги в развитии и совершенствовании информационных технологий и средств связи, многолетний добросовестный труд", от 11.10.2005 N 196 "О премировании работников в связи с успешным проведением работ по выполнению плана прироста основных телефонных аппаратов в 2005 году", от 06.05.2005 N 3-пщ "О поощрении работника в связи с присвоением звания "Мастер связи" за заслуги в развитии национального инфокоммуникационного комплекса, многолетний добросовестный труд" (т.26 л.д.89-90, 97-100) были начислены премии в общей сумме 245.225 руб. за 2004 год, 320.050 руб. за 2005 год.

Указанные премии не включались ОАО "ЦентрТелеком" в расходы для целей налогообложения прибыли, что подтверждается проводками к анализу счетов 70, 91.06.13 (т. 26 л.д.91-96,101 -109) и не облагались ЕСН.

С сумм начисленных премий Инспекцией доначислен ЕСН в размере 42.096 руб. за 2004 год и 83.154 руб. за 2005 год, и взносы на обязательное пенсионное страхование (ОПС) за 2005 год в общей сумме 44.808 руб.

В п. 2 ст. 243 НК РФ предусмотрено, что сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Следовательно, Инспекция обязана учитывать все выявленные факты не только занижения, но и завышения налоговой базы, и выносить объективное решение о том, правильно ли и своевременно ли уплачены налоги.

В нарушение п.2 ст.243 НК РФ Налоговый орган при доначислении ЕСН за 2005 год не уменьшил сумму налога на суммы доначисленных взносов на ОПС. Более того, по некоторым другим пунктам доначислений по ЕСН Инспекция начисленные суммы ЕСН на ОПС уменьшила. Всего доначисленный ЕСН за 2005 год должен быть уменьшен на 44.808 рублей.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Налоговый орган, на основании пп.5 п.1 ст.253 НК РФ, п.16. ст.255 НК РФ, при осуществлении доначислений по налогу на прибыль должен был учесть в расходах: расходы на выплату премий в сумме 245.225 рублей за 2004 год, доначисленную сумму ЕСН 42.096 рублей за 2004 год, расходы на выплату премий 320.050 руб. за 2005 год, доначисленную сумму ЕСН 83.154 руб. за 2005 год. Доначисленный ЕСН за 2005 год должен быть уменьшен на сумму взносов ОПС в размере 44.808 рублей

По пунктам 3.6, 4.3 решения.

Налоговым пришел к выводу о неправомерном невключения в налогооблагаемую базу по ЕСН и ОПС премий производственного характера работникам Воронежского филиала Акционерного общества.

Заявителем в 2004-2006 годах не признаны объектом налогообложения и не включены в налогооблагаемую базу по ЕСН выплаты премий за выполнение производственных заданий, предусмотренные трудовыми договорами, Коллективным договором, Положением об оплате труда работников ОАО "ЦентрТелеком" на основании приказов от 01.09.2004 N 25-т, от 20.09.2004 N 47, от 01.09.2004 N 29-т, от 21.04.2004 N 44, от 24.09.2004 N 86, от 01.09.2004 N 81, от 19.04.2004 N 8-т, от 27.04.2004 N 96-к, от 01.09.2004 N 28-т, от 03.09.2004 N 13, от 30.09.2004 N 15, от 29.06.2005 N 32-т, от 28.06.2006 N 31-т (т.26 л.д.110-144).

Выплаченные премии составили всего 1.440.003 руб., в том числе в 2004 году - 940.238 руб., в 2005 году - 30.695 руб., в 2006 году - 469.070 руб., и не включались Обществом в состав расходов для целей налога на прибыль, выплачивались за счет прибыли и не облагались ЕСН и ОПС.

С сумм премий, Инспекцией доначислен ЕСН всего в размере 238.835 руб., в том числе за 2004 год - 159.562 руб., за 2005 год - 5.623 руб., за 2006 год - 73.650 руб. а также ОПС за 2005 год - 3.045 руб., за 2006 год - 39.944 руб.

С учетом выводов, правильно сделанных судом первой инстанции по пунктам 3.3, 4.2 решения, апелляционный суд считает, что Налоговый орган при осуществлении доначислений по налогу на прибыль должен был на основании пп.5 п.1 ст.253 НК РФ, п. 16. ст. 255 НК РФ учесть расходы на выплату премий в сумме 1.440. 003 руб., а также доначисленные ЕСН и ОПС в размере 238.835 руб. Итого налоговая база по налогу на прибыль должна быть уменьшена на сумму 1.678.838 руб. Также Инспекция должна была уменьшить сумму ЕСН 238.835 на сумму доначисленного ОПС 42.989 руб.

По пункту 5.2 Решения

Налоговый орган пришел к выводу о не исчисления суммы НДФЛ в размере 141.585 руб. и не удержании суммы НДФЛ в размере 132 418 руб. с безвозмездно полученных квартир физическими лицами, непредставления сведений о невозможности удержать налог в нарушение п.5 ст.226 НК РФ, начисления пени в сумме 20.184,48 руб.

Как следует из материалов дела, в декабре 2005 года пяти работникам Общества по договорам дарения были подарены квартиры, принадлежащие Заявителю.

При этом в 2005-2006 году в нарушение п.4 ст.226 НК РФ из сумм, выплачиваемой заработной платы налог удержан не был, и Заявителем не были поданы в налоговые органы сведения о невозможности удержать налог с дохода одариваемых физических лиц по итогам 2005 года.

Указанное нарушение было устранено Акционерным обществом 13.12.2006г., то есть до назначения выездной налоговой проверки.

В период с 28.04.2007г. по 31.05.2007г. физические лица-налогоплательщики внесли сумму исчисленного налога 141.586 руб. в кассу Акционерного общества, которое уплатило сумму налога в бюджет и сообщило об этом в налоговый орган, что подтверждается приходными кассовыми ордерами N 91, 90, 89, 88 от 28.04.07 г., N 105 от 31.05.2007г. (т.27 л.д.10-13, 15), платежными поручениями: N 241 от 28.04.2007г., N 6725 от 31.05.2007г. (т.27 л.д.14,16), письмом N06-25/1995 от 04.06.2007г. (т.27 л.д.9).

Следовательно, в настоящее время с налог с получателей доходов исчислен, удержан и перечислен в бюджет, доначисление и взыскание налога по результатам проверки приведет к повторной уплате налога. Также Общество подало повторно уточненные сведения на получателей дохода (письмо N 06-25/1570 от 28.04.2007 г.- т.27 л.д.1-8), в связи с чем, имеются основания только на доначисление пени в сумме 20.184, 48 руб.

Таким образом, с учетом уже удержанного и перечисленного налога на доходы физических лиц с безвозмездно полученных квартир физическими лицами суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что не имеется оснований для включения сумм не исчисленного налога 141.585 руб. и не удержанного налога 132.418 руб. в резолютивную часть решения.

Также отсутствуют основания к привлечению к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление налога в бюджет налоговым агентом, так как Общество самостоятельно выявило ошибку, а физические лица предоставили средства для перечисления налоговому органу только в апреле - мае 2007 года.

По пункту 5.6 решения.

Налоговым органом вменено в вину налогоплательщику неправомерное предоставление налогового вычета по НДФЛ Сухову А.В. - участнику боевых действий в Чеченской Республике, в связи с чем доначислен налог в сумме 1.248 руб., начислены пени в размере 193,94 руб. и штраф по ст. 123 НК РФ - 249,6 руб.

Вывод Налогового орган о том, что на граждан, участвующих в боевых действиях в Чеченской Республике, не распространяется действие пп.2 п.1 ст.218 НК РФ, основан на неверном толковании закона.

Стандартный налоговый вычет предоставляется, согласно пп.2 п.1 ст.218 НК РФ для: "граждан, уволенных с военной службы или призывавшихся на военные сборы, выполнявших интернациональный долг в Республике Афганистан и других странах, в которых велись боевые действия.

Согласно Приложению "Перечень государств, городов, территорий и периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации" к Федеральному Закону "О ветеранах" от 2 января 1995 года N 5-ФЗ в действовавшей в период проверки редакции Федерального закона от 27.11.2002 N 158-ФЗ, к странам, на территории которых велись боевые действия было отнесено: "Выполнение задач в ходе контртеррористических операций на территории Северо-Кавказского региона с августа 1999 года".

Факт участия Сухова А.В. в боевых действиях на территории Северо-Кавказского региона с августа 1999 года подтвержден удостоверением ветерана, выданного Военным комиссариатом Тамбовской области (т.27 л.д.19). Предоставление вычета основано также на заявлении работника (т.27 л.д.17), свидетельства о рождении ребенка (т.27 л.д.18), налоговых карточках за 2005, 2006 годы (т.27 л.д. 20-27).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необоснованности отказа в предоставлении налогового вычета в размере 500 рублей участнику контртеррористической операции на территории Северо-Кавказского региона.

Следовательно, основания к доначислению суммы НДФЛ 1248 руб., начисления пени 193,94 руб. и штрафа по ст. 123 НК РФ 249,6 руб. отсутствовали.

По пункту 6.1 решения.

в отношении уплаты налога на рекламу в сумме 1500 руб., штрафа по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление декларации за 1-й квартал 2004 года в сумме 6000 руб. и по п. 1 ст. 122 НК в сумме 300 руб.

Представленными в материалы дела договором от 09.03.2004г. N 143 (т.27 л.д.28-29), актом сдачи-приемки работ (т.27 л.д.30), выпиской из платежной ведомости (т.27 л.д.31) подтверждается заключение договора с Воронцовым Э.Н., выполняющим функции рекламного агентства.

Доказательств не уплаты Воронцовым Э.Н. налога на рекламу в бюджет Инспекцией не представлено.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы Налогового органа, исходя из следующего.

Налог на рекламу в г.Калуга был установлен п. 1.3. Постановления Городской Думы г.Калуги от 18 ноября 2003 г. N 271: "1.Установить на территории муниципального образования "Город Калуга" следующие местные налоги и сборы: 1.3. налог на рекламу". При этом согласно ст. 3.3 Положение о местных налогах, действующих на территории муниципального образования "город Калуга", утвержденного указанным Постановлением Городской Думы г.Калуги от 18 ноября 2003 г. N 271, налог на рекламу уплачиваются в бюджет в особом порядке - только через рекламные агентства, которые согласно п.3.4. Положения представляют в налоговые органы (по месту постановки на налоговый учет) расчет сумм налога на рекламу, уплаченных в течение отчетного квартала, в сроки, установленные для предоставления в налоговые органы квартальной (годовой) бухгалтерской отчетности.

Так, в Постановлении Городской Думы г.Калуги от 18 ноября 2003 г. N 271, указано: "Статья 3.4. Отчетность по налогу на рекламу Рекламные агентства представляют в налоговые органы (по месту постановки на налоговый учет) расчет сумм налога на рекламу, уплаченных в течение отчетного квартала, в сроки, установленные для предоставления в налоговые органы квартальной (годовой) бухгалтерской отчетности".

Представление в налоговые органы отчетности (декларации) непосредственно заказчиком рекламы Постановлением Городской Думы г.Калуги от 18 ноября 2003 г. N 271 не предусмотрено.

Таким образом, поскольку Общество не являлось рекламным агентством, исходя из презумпции добросовестности, обязанность уплачивать в бюджет налог на рекламу и подавать отчетность по налогу на рекламу в г. Калуга на Общество не возлагалась.

При таких обстоятельствах, с учетом позиции изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.06.2002г. N 7374/01 и Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. N 138-О, с Общества налог взыскан быть не может, равно, как не может взыскиваться штраф за непредставление отчетности.

По пункту 7.1 Решения

Налоговый орган доначислил транспортный налог за 2004 год в сумме 1260 руб., за 2005 год в сумме 840 руб. с автомобиля марки УАЗ 39099.

По мнению Налогового органа, автомобиль УАЗ 39099, номерной знак В 247 КВ 46, относится к категории грузового транспортного средства, а не легкового.

Как следует из материалов дела, на филиал Акционерного общества зарегистрировано транспортное средство модели УАЗ 39099.

При исчислении транспортного налога Филиал Общества руководствовался сведениями о категории и типе транспортного средства, которые содержатся в регистрационных документах на это транспортные средства, и функциональным предназначением автомобиля.

В частности в строке 4 "Категория ТС (А, В, С, D, прицеп)" паспорта транспортного средства модели УАЗ 39099 указана категория В (т.48 л.д. 111-112).

Судом первой инстанции правильно установлено, что выводы Налогового органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку Налоговый орган не учел, что автомобиль УАЗ 39099 может быть исполнен как в легковом (пассажирском) так и в грузовом исполнении, что учитывается органами ГАИ при регистрации.

При этом в соответствии с п.п. 2.2.4. "Положения о паспортах транспортных средств", утвержденного совместным Приказом МВД России, ГТК России, и Госстандарта от 30.06.1997 N 399/388/1 95, в строке 4 "Категория ТС (А, В, С, D, прицеп)" указывается категория, которая соответствует классификации транспортных средств, установленной Конвенцией о дорожном движении, принятой на Конференции Организации Объединенных Наций по дорожному движению в г. Вене 8 ноября 1968 г. и ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР 29 апреля 1974 года (далее - Конвенция о дорожном движении):

А - мотоциклы, мотороллеры и другие мототранспортные средства;

В - автомобили, разрешенная максимальная масса которых не превышает 3500 кг и число сидячих мест которых, помимо сиденья водителя, не превышает восьми;

С - автомобили, за исключением относящихся к категории "D", разрешенная максимальная масса которых превышает 3500 кг;

D - автомобили, предназначенные для перевозки пассажиров и имеющие более 8 сидячих мест, помимо сиденья водителя;

Поскольку в паспорте транспортного средства, по которому Инспекцией предъявлены дополнительные начисления транспортного налога, указана категория "В", спорный автомобиль относится к легковым автомобилям.

Более того, в соответствии с п. 16 Методических рекомендаций по применению главы 28 "Транспортный налог" части второй НК РФ (утверждены Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 09.04.03 N БГ-3-21/177) предусмотрено, что при определении видов автомототранспортных средств и отнесении их к категории грузовых или легковых автомобилей следует руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ), утвержденных Постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 года N359.

Согласно указанному Классификатору автомобили специальные санитарные УАЗ - 3909 также относятся к автомобилям легковым (код 153410165).

Также, судом первой инстанции обосновано признана несостоятельной ссылка Инспекции на временные нормы эксплуатационного пробега шин автотранспортных средств РД 3112199-1085-02, утвержденные Минтрансом РФ от 04.04.2002г.

Таким образом, вывод Инспекции о принадлежности спорных транспортных средств категории "грузовые автомобили" вопреки данным ПТС, противоречит законодательству, а также фактическим обстоятельствам.

По пункту 7.2 Решения

Налоговый орган доначислил транспортный налог в части автомобиля ЗИЛ-130 (А858ОК68) и трактора МТЗ-80 в общей сумме 6.355 руб., соответствующей суммы пени и штрафа.

Относительно начисления по автомобилю ЗИЛ-130.

Из возражений Акционерного общества следует, что данный автомобиль выпускался на протяжении 30 лет, и за все время выпуска комплектовался единственным двигателем объемом 6 литров и мощностью 150 л.с.

Судом первой инстанции обоснованно принят довод Заявителя о допущенной в паспорте технического средства ошибке в указании мощности двигателя, вместо 170 л.с. указано 150 л.с.

Согласно письма УГИБДД УВД по Тамбовской области от 17.12.2007г. N 18/11298 "о регистрационных данных автомобиля ЗиЛ-130 г/н А848ОК68": "согласно регистрационным данным мощность двигателя автомобиля ЗиЛ-130 государственный регистрационный знак А858ОК68 составляет 150 л.с. Произведенную в графе "Мощность двигателя" ПТС 68 ВО 611147 запись "170" в расчет не брать, т.к. она не соответствует техническим характеристикам двигателя указанного транспортного средства" (т.48 л.д.113).

Налоговая база по транспортному налогу определяется согласно пп.1 п.1 ст.359 НК РФ: "в отношении транспортных средств, имеющих двигатели (за исключением транспортных средств, указанных в подпункте 1.1 настоящего пункта), - как мощность двигателя транспортного средства в лошадиных силах". В данной норме не указано, что база определяется на основании данных технического паспорта.

Таким образом, налог следует исчислять в соответствии с фактической мощностью двигателя, составляющей 150 л.с.

Учитывая изложенное, Инспекцией излишне доначислен налог в общей сумме 6350 руб., в т.ч. за 2004 год 1350 руб., за 2005 год 2500 руб., за 2006 год 1500 руб.

Относительно трактора модели МТЗ-80.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекция ошибочно округлила в большую сторону до 82 значение 81,12 л.с, полученное расчетным путем Инспекторами при умножении мощности двигателя 59,7 кВт на коэффициент перерасчета в лошадиные силы 1,35962.

Инспекция не учла, что и согласно арифметических правил округления, и согласно техпаспорту трактора (где указано 75+5 л.с), мощность составляет 80 л.с. Таким образом, излишне исчислен налог с 1 л.с. в сумме 5 руб.

По пункту 8.1 решения.

Налоговым органом вменяется занижение в 2004 году суммы налога на имущество в размере 517.575 руб., поскольку Заявителем неправомерно примененена налоговая ставка 1,1%, в связи с чем начислены пени 140.115 руб., штраф по ст. 122 НК РФ 103 515 руб.

Согласно ст.1 Закона Калужской области 10 ноября 2003 года N 263-03 "О налоге на имущество организаций" налоговые ставки по налогу устанавливаются в размере 2,2 процента, за исключением налоговых ставок по налогу для категорий налогоплательщиков и следующего имущества:

1) имущества, используемого для переработки сельскохозяйственной продукции;

2) имущества, используемого для ремонта и технического обслуживания сельскохозяйственной техники, агрохимического обслуживания сельскохозяйственного производства, хранения и обработки семян;

3) вновь созданного, приобретенного имущества - в течение налогового периода;

4) модернизированные (реконструированные) в течение налогового периода основные средства, на стоимость увеличения их в связи с проведением модернизации (реконструкции).

Для вышеперечисленного имущества Законом предусмотрена налоговая ставка в размере 1,1 процента.

Для подпунктов 3 и 4 исключение составляют категории налогоплательщиков, осуществляющих виды деятельности в соответствии с разделами J, К, L, М, N, О, Р, Q, G Общероссийского классификатора видов экономической деятельности".

Таким образом, данным законом установлена налоговая льгота, заключающая в налоговом стимулировании налогоплательщиков создавать новые и модернизировать, реконструировать имеющиеся основные средства, за исключением основных средств, относящихся к видам деятельности налогоплательщиков по ОКВЭД - К -операции с недвижимым имуществом и арендой, исследования и коммерция, L - государственное управление, оборона, обязательное социальное страхование, М - образование, N -здравоохранение и социальные услуги, О - предоставление коммунальных, социальных и персональных услуг прочих, Р - частные домашние хозяйства, Q - деятельность экстерриториальных организаций и органов, G - оптовая и розничная торговля, ремонт автомобилей, бытовых приборов и предметов личного пользования.

Деятельность Общества по ОКВЭД относится к разделу I - транспорт и связь.

Следовательно, имущество, связанное с деятельностью Общества по оказанию услуг связи, созданное, приобретенное, реконструированное или модернизированное в 2004 году, облагается по налоговой ставке 1,1%.

Также судом первой инстанции обосновано отклонен довод Налогового органа о необходимости применения налоговой ставки 2,2 % в силу того, что одним из видов деятельности Общества является, в том числе и оптовая и розничная торговля, поскольку оптовая торговля отсутствует, а доля розничной торговли, выраженной в продаже обедов в столовых сотрудникам, буфетном обслуживании сотрудников, а также в продаже оконечного оборудования при предоставлении услуг связи, в деятельности Заявителя незначительна.

Все имущество, которое было заявлено по льготной ставке, непосредственно относится к оказанию услуг связи, а Общество осуществляет раздельный учет имущества, что подтверждается реестром (уточненным) за 2004 год льготируемого имущества Калужского филиала (т.27 л.д.38-118), налоговой декларацией по налогу на имущество Калужского филиала (т.27 л.д.32-37), а также раздельный учет доходов, что подтверждается выпиской из регистра налогового учета для расчета налога на прибыль за 2004 год (т.27 л.д.122-130).

В соответствии с пунктом 1 статьи 56 Налогового кодекса Российской Федерации льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере. При этом нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения льгот по налогам и сборам, не могут носить индивидуального характера.

Исходя положений статьи 56 НК РФ, право на льготу не может зависеть от наличия или отсутствия иных видов деятельности, перечисленных в разделах ОКВЭД как исключения, осуществление которых не связано с использованием льготируемого имущества, поскольку в этом случае хозяйствующие субъекты будут поставлены в неравное экономическое положение при прочих равных условиях.

Пунктом 2 статьи 380 Налогового кодекса Российской Федерации допускается установление дифференцированных налоговых ставок по налогу на имущество организаций в зависимости от категорий налогоплательщиков и (или) имущества, признаваемого объектом налогообложения.

Статья 49 ГК РФ не ограничивает организации в праве заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом. Поскольку объектом налогообложения признается имущество (основные средства), а экономическая деятельность осуществляется при использовании этого имущества, основных средств, то ставка 1,1 % применяется в отношении основных средств созданных или приобретенных для осуществления деятельности в данном случае, в области связи, которая не входит в перечень исключений.

Поскольку Калужский филиал ОАО "ЦентрТелеком" осуществляет раздельный учет основных средств, используемых для каждого вида деятельности, он вправе применять налоговую ставку 1,1% в отношении созданных или приобретенных основных средств, используемых в тех видах деятельности, которые не относятся к разделам ОКВЭД, исключающим право на применение пониженной ставки.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о нарушение Инспекцией законодательства в части доначисления налога на имущество, исходя из ставки 2,2%, вместо льготной ставки 1,1% по имуществу создаваемому, приобретаемому, реконструируемому и модернизируемому в 2004 году, имуществу, предназначенному для оказания услуг связи.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ, и относятся на сторону, не в пользу которой принят судебный акт. Поскольку госпошлина при подаче апелляционной жалобы Налоговым органом уплачена не была, то она подлежит взысканию с Налогового органа в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2008 г. по делу N А40-3666/08-129-15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев