Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. N 09АП-7152/2008

г. Москва

Дело N А40-36646/07-5-322

26 июня 2008 г.

N 09АП-7152/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей В.А. Веденовой В.А., С.Е.Колыванцева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НБК-строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2008г.

по делу N А40-36646/07-5-322, принятое судьёй Н.Н.Тарасовым

по иску ООО "Тессан"

к ООО "НБК-строй"

третье лицо - ООО "АТ-2М"

о взыскании 6298580 рублей 90 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца Половецкий И.Р. по дов. от 30.01.2008г.

от ответчика Гущина Е.Б. по дов. от 26.12.2007г.

от третьего лица не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Тессан" обратилось в суд с иском к ООО "НБК-строй" о взыскании 4840998 руб. неправомерно удерживаемых средств в размере 341580 руб. 96 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 341580 руб. 96 коп. и возмещение расходов по окончанию строительства объекта в сумме 1116002 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, по инициативе суда привлечено ООО "АТ-2М".

Ответчик иск не признал.

Представитель третьего лица поддержал доводы истца.

Решением от 23.04.2008г. суд взыскал с ООО "НБК-строй" в пользу ООО "Тессан" 4840998 руб. долга, 33812 руб. 94 коп государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части взыскания 4840998 руб. долга. В остальной части решение сторонами не обжалуется. В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что ответчиком подтвержден факт исполнения обязательств на сумму 10989178 руб. Ответчик также указывает на то, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, истцом не доказаны обстоятельства, которые суд посчитал установленными.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд находит основания для его изменения в силу ч. 1 п. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с нарушением норм материального права.

В судебном заседании установлено, что между сторонами заключен договор подряда от 21.06.2006г. N 27, а также дополнительные соглашения к нему, в соответствии, с условиями которого ООО "НБК-строй" обязался качественно и в срок, в соответствии со сметой (приложение N 1) произвести строительство административно-складского здания общей площадью 1000 м. кв. по адресу: г. Москва, Волоколамское 2 шоссе, вл. 146, а ООО "Тессан" принять работы и оплатить их в установленный срок (л.д. 14-21 т. 1).

Стоимость всех работ, определенная согласованной сторонами сметой, составила 10935000 руб.

Согласно п. 2.2 договора, заказчиком выплачивается аванс в размере 9841000 руб., а окончательный расчет на сумму, эквивалентную 1094000 руб. производится в течение 3-х банковских дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Истец взятые на себя обязательства в части выплаты авансовых сумм выполнил. Суд указал в решении на то, что стороны не оспаривают факт исполнения истцом обязательств в части касающейся своевременного перечисления в счет аванса по договору N 27 от 21.06.2006г. в размере 9835000 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, в решении указал на то, что ответчик от исполнения обязательств уклонился, освоив полученные средства частично, в результате чего за ответчиком образовался долг в размере 4840998 руб. Суд в решении сослался на ст.ст.309, 310 ГК РФ, указав на то, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с законом, иными нормативно-правовыми актами и условиями обязательства, а односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Суд также в решении указал на то, что стороны не оспаривают факта сдачи-приемки результатов выполненных по настоящему делу работ на сумму 4994002 руб., что подтверждается представленными актами по форме КС-2 и КС-3, которые заверены печатями сторон и подписями должностных лиц.

В соответствии с требованиями статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Суд в решении обоснованно указал на то, что в соответствии с п.п. 9.3, 9.4, 9.5 N договора 27 от 21.06.2006г., договор считается расторгнутым только при условии урегулирования сторонами материальных и финансовых претензий по выполненным до момента расторжения договора обязательствам, включая оформление этого расторжения в письменном виде, а также принятие заказчиком фактически выполненных на момент расторжения договора работ, оформление (подписание) полученных от подрядчика актов сдачи-приемки фактически выполненных работ, а также их оплаты.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, обоснованно в решении указал на то, что договор между сторонами не расторгнут.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика также указал на то, что договор между сторонами не расторгнут в установленном законом или договором порядке. Письменного соглашения сторон или решение суда о расторжении договора отсутствует.

Также в материалах дела отсутствует заявление истца, адресованное ответчику об отказе от исполнения договора в соответствии со ст. 717 ГК РФ.

Представитель ответчика также указал, что заявления от истца об отказе от исполнения договора ответчик не получал.

В соответствии с п. 3 ст. 715 КК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В материалах дела отсутствуют доказательства отказа истца от исполнения договора подряда в соответствии с указанной нормой права.

Ссылку представителя истца на претензию в адрес ответчика от 08.11.2006г. исх. N 143 о нарушение сроков выполнения работ (л.д. 124 т. 1), апелляционный суд не может принять во внимание как отказ от исполнения договора, так как из содержания данной претензии отказ истца от исполнения договора не следует. В претензии истец указал на то, что работы приостановлены по вине ответчика и не выполнены в полном объеме. Истец просит выполнить все необходимые работы, в противном случае он будет вынужден применить штрафные санкции по договору и обратиться в суд.

Таким образом, учитывая, что договор подряда между сторонами в установленном законом порядке или договором не прекращен, то исковые требования истца по заявленному предмету и основанию в данном случае удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2008 года по делу N А40-36646/07-5-322 в части взыскания с ООО "НБК-строй" в пользу ООО "Тессан" 4840998 рублей долга, 33812 рублей. 94 коп. расходов по государственной пошлине по иску отменить. В удовлетворении иска в указанной части отказать.

Взыскать ООО "Тессан" в пользу ООО "НБК-строй" 1000 рублей расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

В.А. Веденова С.Е. Колыванцев