Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2008 г. N 09АП-6391/2008

г. Москва

Дело N А40-3785/08-22-21

01 июля 2008 г.

N 09АП-6391/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей В.В. Попова, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Глуховой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Ростэк-Таможенный брокер"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2008 г.

по делу N А40-3785/08-22-21

по иску ФГУ "Амуррыбвод"

к ЗАО "Ростэк-Таможенный брокер"

о взыскании 8 810 154,27 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Е.А.Асташова (доверенность N 10/2015 от 14.08.2007 г.)

от ответчика Я.А.Симонова (доверенность N РТБ-02/433 от 27.12.2007 г.)

УСТАНОВИЛ

ФГУ "Амуррыбвод" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "РОСТЭК - Таможенный брокер" о применении последствий недействительности ничтожной части сделки и взыскании с ответчика в пользу ФГУ "Амурвыбвод" незаконно увеличенную сумму вознаграждения в размере 8 810 154,27 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец уточнил исковые требования следующим образом:

1.Признать недействительной часть сделки, а именно Дополнительное соглашение б/н от 28.08.2006 г. к Государственному контракту от 28.08.2006 г. N РТБ-08/17 в полном объеме, как заключенное в нарушение Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. (в редакции от 31.12.2005 г.)

2.Применить последствия недействительности ничтожной части сделки и взыскать с ответчика в пользу ФГУ "Амуррыбвод" для перечисления в доход федерального бюджета незаконно увеличенную сумму вознаграждения в размере 8 810 154,27 руб.(ст.49 АПК РФ)

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2008 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

В принятым решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вынести по делу новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, суд не учел, что в п.4.1.3 госконтракта установлен предварительный размер вознаграждения таможенного брокера в 400 000 руб., который уточняется в отчете исходя из фактического объема оказанных услуг.

Суд применил ст.ст. 9, 29 ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ в редакции, вступившей в действие после заключения контракта.

Истцом был подписан отчет таможенного брокера от 01.06.07 г., уточняющий размер вознаграждения, в связи с чем новая цена услуг была принята истцом без возражений.

Истец просит решение суда от 24 апреля 2008 г. оставить без изменения, представил отзыв на апелляционную жалобу от 07.06.08 г. N 10/1540.

В заседании суда апелляционной инстанции принято к рассмотрению ходатайство истца от 07.06.08 г. N 10/1539 о взыскании с ответчика 127 323 руб. - судебных издержек.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ для отмены решения от 24 апреля 2008 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании заявки на участие в конкурсе от 21.07.2006 г. и протокола N 10 от 14.08.2006 г. "заседания конкурсной комиссии" между сторонами был заключен Государственный контракт N РТБ 08/17 от 28 августа 2006. В соответствии с приложением N1 к заявке (калькуляция/затрат на проведение работ по государственному контракту на поставку ТМЦ в адрес ФГУ "Амуррыбвод" по внешнеторговому контракту от 06.05.2006 г. NНРР-04/06-МР) затраты по исполнению контракта складывались из: 1. таможенных платежей в сумме 12 000 000 руб.; 2. расходов таможенного брокера по получению услуг, связанных с таможенным оформлением в сумме 1 500 000 руб.; 3. Расходов таможенного брокера по временному хранению товаров и транспортных средств, по экспедированию и перевалке грузов в порту и их доставка до грузополучателя в сумме 2 500 000 руб.; 4. расходы таможенного брокера на командировки, привлечение специалистов переводчиков, оплата услуг связи в сумме 500 000 руб.; 5. вознаграждение таможенного брокера в сумме 500000 руб., итого: 16800000 руб.

В соответствии с п. 1 Государственного контракта Таможенный брокер совершил от имени, по поручению и за счет ФГУ "Амуррыбвод" операции по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации и иные посреднические услуги. В соответствии с п. 4.1. контракта, цена контракта составляла 16 800 000 рублей, в том числе (п. 4.1.3) предварительный размер вознаграждения Таможенного брокера составлял 400 000 рублей с учетом НДС (18%). При этом размер предварительного вознаграждения мог быть уточнен в отчете исходя из фактического объема оказанных Таможенным брокером услуг.

В соответствии с дополнительным соглашением к Госконтракту б/н от 28.08.2006 г. текст Госконтракта дополнен п. 4.4. следующего содержания: "Цена настоящего контракта, указанная в п. 4.1., остается неизменной. В случае, если по завершении Таможенным брокером исполнения обязательств по настоящему контракту общая сумма таможенных платежей, расходов таможенного брокера, вознаграждения таможенного брокера (п.п. 4.1.1.; 4.1.2.; 4.1.3.) уплаченная, либо подлежащая уплате за совершенные по контракту таможенные операции, оказывается меньше цены Госконтракта, указанной в п. 4.1., то полученная разница подлежит уплате таможенному брокеру в качестве вознаграждения. Данная сумма отражается в отчете таможенного брокера путем включения в вознаграждение таможенного брокера, без выделения отдельной строкой".

Суд правильно применил норму пункта 5 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. (в редакции от 31.12.2005 г.), в соответствии с которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. При заключении и исполнении государственного или муниципального контракта, изменение условий контракта, указанных в части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случая, предусмотренного частью 6 настоящей статьи, устанавливающей право заказчика при исполнении контрпкта в одностороннем порядке изменить объем предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

Таким образом, условием изменения государственного контракта является потребность в дополнительных работах, услугах а не достигнутая при его исполнении экономия выделенных под контракт бюджетных денежных средств.

Более того, закон устанавливает лимит такого изменения в 5%, тогда как при исполнении дополнительного соглашения от 28.08.06 г. вознаграждение ответчика

увеличилось в 23 раза.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недействительности части сделки дополнительного соглашения от 28 августа 2006 г. к государственному контракту от 28.06.06 РТБ-08/17 в силу его ничтожности как несоответствующего требованиям ст.ст. 9,29 Федерального Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (в редакции от 31.12.2005 г.) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Поскольку объем выплаченных истцом денежных средств (исполненный по недействительной части сделки) превышал объем ее действительной части (стоимости оказанных услуг) на 8 810 154,27 руб. применение последствий недействительности сделки выражается при сложившихся фактических обстоятельствах в обязанности ответчика возвратить неосновательное обогащение по недействительной части сделки (ч.1 ст.1103 ГК РФ).

При рассмотрении ходатайства истца о взыскании судебных издержек суд апелляционной инстанции относит не ответчика расходы, понесенные на оплату авиабилета представителя 67061307187690 по маршруту Хабаровск-Москва-Хабаровск с датами вылета 15-17.06.08 г., в размере 35890 руб. и счета N 2850 от 15.06.08 г.за проживание в гостинице в сумме 13 700 руб. с 15. по 17.06.07 г.

В отношении транспортных расходов и оплаты проживания в гостинице по датам, соответствующим рассмотрению дела в суде первой инстанции, истец не лишен возможности обратиться с соответствующим ходатайством в Арбитражный суд г. Москвы (п.21 Информационного письма ПВАС РФ от 13.08.2004 г. N 82).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, п.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 апреля 2008 г. по делу N А40-3785/08-22-21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "РОСТЭК-Таможенный брокер" в пользу ФГУ "Амуррыбвод" 49590 руб. судебных издержек.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

В.В.Попов А.И.Трубицын