Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2008 г. N 09АП-632/2008

Город Москва

17 июля 2008 г.

Дело N А40-63062/07-141-358

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей В.Я. Голобородько, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Новиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2008,

по делу N А40-63062/07-141-358, принятое судьей Д.И. Дзюбой,

по заявлению ЗАО "Вест"

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Назаряна Г.Ш. по дов. от 10.01.2008, Пузиной Л.В. по дов. от 25.12.2007 N 7,

от заинтересованного лица - Калининченко Н.А. по дов. от 08.11.2007 N 05-64/40001/9.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Вест" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве о признании недействительным решения N 14-11/РО/15 от 14.09.2007г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 12.05.2008 заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части: пункт 1.1 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 59.050.206,72 рублей налога на прибыль организаций, 6.997.664,79 рублей штрафа, соответствующих сумм пеней; пункт 1.2 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 9.944.262 рубля налога на прибыль организаций, 174.905 рублей штрафа, соответствующих сумм пеней по кинотеатру "Родина"; 8.951.007 рублей налога на прибыль организаций, 1.790.201 рубль штрафа, соответствующих сумм пеней по кинотеатру "Бумеранг"; пункт 1.3 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в часта начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" суммы налога на прибыль организаций, штрафа и пеней по организациям ООО "Проке", ООО "Алкон", ООО "Глория", ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Медиа Паблишинг Инк", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Дальпина", ООО "МП Бизнес Сервис Груп"; пункт 2 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в соответствующей части; пункт 3.2 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 24.967.454 рубля налога на добавленную стоимость, 367.127 рублей штрафа, соответствующих сумм пеней; пункт 3.3 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 7.843.721 рубль налога на добавленную стоимость, 787.282 рубля штрафа, соответствующих сумм пеней; пункт 3.4 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в часта начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" суммы налога на добавленную стоимость, штрафа и пеней по организациям ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Дальпина", ООО "МП Бизнес Сервис Груп"; пункт 3.7 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 3.247.340 рублей налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней; пункт 4 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в часо начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 49.276.990 рублей налога на доходы иностранной организации, полученных от источников в Российской Федерации, 5.779.495 рублей штрафа, соответствующих сумм пеней; пункт 5 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 370.835 рублей налога на имущество предприятий (организаций), соответствующих сумм пеней; пункт 6 мотивировочной части и соответствующую ему резолютивную часть решения в части начисления и предложения уплатить ЗАО "Вест" 814.430 рублей налога на имущество предприятий (организаций), 94.235 рублей штрафа, соответствующих сумм пеней, как противоречащее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворения требований заявителя отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возражений в части отказа в удовлетворении заявленных требований заявитель не предъявил.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, п.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов ЗАО "Вест" в 2003, 2004 гг., по результатам которой налоговым органом принято оспариваемое решение N 14-11/РО/15 от 14.09.2007г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Данным решением ЗАО "Вест" предложено уплатить суммы налоговых санкций - 18 805 776 руб., недоимки по налогам (сборам) - 217 526 949 руб. и пени в размере 107 669 939,27 руб., всего 344 002 664,27 руб.

Исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение инспекции в обжалуемой части является незаконным и необоснованным.

По п.1.1. решения (подпункт 2.2.1 акта проверки) инспекция указывает, что затраты ЗАО "Вест", связанные с приобретением прав на тиражирование, театральный и телевизионный показ кинофильмов по лицензионным соглашениям с иностранными правообладателями (лицензиарами) за 2003 г. - 100 257 845 руб., за 2004 г. - 145 784 683 руб., неправомерно отражались в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль. По мнению инспекции, расходы ЗАО "Вест" в виде платы за приобретение права на демонстрацию кинофильмов и их тиражирование должны включаться в состав расходов текущего периода, учитываемых для целей налогообложения прибыли, ежемесячно равномерно в течение срока действия лицензионного соглашения начиная с месяца, в котором фильм выпущен в прокат, то есть с начала фактического использования приобретенных прав для получения дохода. Указанные платежи по соглашениям, по которым приобретались права на фильмы, не выпущенные в прокат в проверяемом периоде или не выпущенные в прокат до настоящего времени, не могут быть учтены в составе расходов проверяемого периода на основании статей 252, 272 НК РФ, а подлежат перерасчету и включению в состав расходов равномерно, в течение периода получения доходов от реализации прав, начиная с даты реализации фильмов (прав).

Доводы инспекции в указанной части правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Из материалов дела усматривается, что в течение 2003 - 2004 гг. заявителем заключались лицензионные соглашения с правообладателями аудиовизуальных произведений и приобретались исключительные права на публичный (театральный) показ аудиовизуальных произведений, тиражирование экземпляров аудиовизуальных произведений на видеокассетах, DVD и других носителях, телевизионный показ по каналам платного и бесплатного телевидения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, все заключенные заявителем лицензионные соглашения являются авторскими договорами и предусматривают выплату в пользу лицензиара (правообладателя) за полученные исключительные права суммы "Минимальной гарантии" до даты получения исходных материалов фильмов и выпуска их в прокат. Согласно условиям лицензионных соглашений заявитель начинает пользоваться указанными в соглашениях исключительными имущественными правами с момента подписания соглашения и выплаты правообладателю суммы "Минимальной гарантии", а не с момента, когда фильм выпущен в прокат. Выплата "Минимальной гарантии" осуществлялась заявителем двумя частями: 20 % - в течение 10 дней с момента подписания соглашения, 80 % - через 10 дней с даты получения от лицензиара (правообладателя) уведомления о готовности поставки исходных материалов фильма (т. 14, л.д. 1-150, т.15, л.д. 151-250).

Как следует из пояснений представителя заявителя в судебных заседаниях, суммы выплаченных "Минимальных гарантий" учитывались ЗАО "Вест" в составе расходов единовременно в момент их выплаты в 2003 и 2004 гг. При этом ЗАО "Вест" относило на расходы, учитываемые для целей налогообложения, суммы "Минимальных гарантий" независимо от того, были ли выпущены в прокат фильмы.

В соответствии со ст. 313 НК РФ организации исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ. подлежащей обложению налогом на прибыль (п. 1 ст. 274 НК РФ). Согласно статье 247 НК РФ прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

Для целей налогообложения принимаются расходы, отвечающие требованиям, предусмотренным п. 1 ст.252 НК РФ. То есть расходы должны быть обоснованными и документально подтвержденными и при этом произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, согласно п.п. 37 п. 1 ст. 264 НК PФ относятся, в частности, периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности).

Материалами дела установлено, что заявителем для расчета налогооблагаемой базы по налогу на прибыль использован порядок признания расходов методом начисления, установленного ст. 272 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения прибыли с учетом положений НК РФ, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст.ст. 318 - 320 НК РФ.

В связи с тем, что лицензионные соглашения предусматривают выплаты "Минимальной гарантии" двумя частями: 20 % - в течение 10 дней с момента подписания соглашения, 80 % -через 10 дней с даты получения от лицензиара (правообладателя) уведомления о готовности поставки исходных материалов фильма, суд первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявитель правомерно использовал установленный в абз. 2 п. 1 ст. 272 НК РФ порядок признания расходов.

Инспекцией не оспаривается, что расходы на уплату "Минимальных гарантий", как плату за право пользования авторскими правами заявитель учитывает единовременно в момент выплаты в соответствии с положениями п.п. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ.

Указывая на неправомерное завышение расходов заявителем инспекция в апелляционной жалобе ссылается на принцип равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов, установленного ст.272 НК РФ, в связи с чем, расходы ЗАО "Вест" в виде платы за приобретение права на демонстрацию кинофильмов и их тиражирование должны включаться в сослав текущего периода для целей налогообложения прибыли, ежемесячно равномерно в течении срока действия лицензионного соглашения начиная с месяца, в котором фильм выпущен в прокат, то есть с начала фактического использования приобретенных прав и получения дохода.

Данные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Принцип равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов установлен в абз. 1 и. 1 ст. 272 НК РФ. Согласно указанной норме, в случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Как следует из указанной нормы, содержащийся в ней специальный порядок признания расходов относится к договорам и сделкам, предусматривающим получение доходов от реализации, сдачи товаров (работ, услуг) и не может быть применен к договорам (соглашениям), предметом которых являются результаты интеллектуальной деятельности, в том числе, исключительные и неисключительные права на них (интеллектуальная собственность), права на результаты интеллектуальной деятельности.

Кроме того, согласно разъяснениям по указанному вопросу, данным в письме Федеральной налоговой службы РФ от 23 мая 2005 г. N 03-4-03844/28, согласно статье 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в той числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага. При этом в соответствии с вышеуказанными нормами Кодекса результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные и неисключительные права на них (интеллектуальная собственность), не являются имуществом. Кроме того, авторские и иные аналогичные права на объекты таких прав не связаны с правом собственности на материальный объект, в котором такой объект выражен, а передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо прав на указанные объекты, выраженные на материальном объекте.

Учитывая изложенное, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные и неисключительные права на них (интеллектуальная собственность), не могут признаваться товаром. Поэтому при налогообложении операций по передаче вышеуказанных прав не могут применяться нормы Кодекса, относящиеся к налогообложению операций по реализации товаров.

Кроме того суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что инспекцией не представлено надлежащих доказательств, обосновывающих произведенный ею расчет суммы завышенных расходов. Ни в акте проверки, ни в решении по нему не указано, на основании каких первичных и иных документов инспекцией сделаны соответствующие выводы по этому эпизоду.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о недействительности п. 1.1 оспариваемого решения инспекции в части признания неправомерным отражения в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль затрат ЗАО "Вест", связанных с приобретением прав на тиражирование, театральный и телевизионный показ кинофильмов по лицензионным соглашениям с иностранными правообладателями (лицензиарами), за 2003 год - 100 257 845 руб.; за 2004 год - 145 784 683 руб. и начисление в связи с этим недоимки по налогу на прибыль в размере 59 050 206,72 руб., из них: недоимка по налогу на прибыль за 2003 год - 24 061 882,80 руб. (в т.ч. в ФБ - 6 015 470,70 руб., в ГБ - 18 046 412,10 руб.), недоимка по налогу на прибыль за 2004 год - 34 988 323,92 руб. (в т.ч. в ФБ - 7 289 234,15 руб., в ГБ - 27 699 089,77 руб.); пени всего - 24 114 362,17 руб. (в т.ч. за 2003 год - 11 980 411,44 руб., за 2004 год - 12 133 950,73 руб.); штраф за 2004 год - 6 997 664,79 руб., (общая сумма начисленная по п. 1.1. решения составила 90 162 233,68 руб.).

По п.1.2 решения (подпункт 2.2.2 акта проверки) инспекция указывает на завышение ЗАО "Вест" расходов, связанных с производством и реализацией товаров (услуг), в результате неправомерного отражения налогоплательщиком затрат на ремонт арендуемого на длительный срок недвижимого имущества (зданий кинотеатров "Родина" и "Бумеранг") в составе прочих расходов на сумму 79 250 539 руб., в том числе: за 2003 год - 37 954 818 руб. (кинотеатр "Родина"), за 2004 год - 41 295 721 руб. (по к/т "Родина" в сумме 3 643 859 руб., по к/т "Бумеранг" в сумме 37 651 862 руб.). По мнению инспекции, затраты ЗАО "Вест" на ремонтные работы по договорам аренды с муниципальным предприятием кинотеатр "Родина" (договор от 30.12.2002 г. N 04-24) и предварительному договору аренды от 05.12.03 г. N 3-9 с ООО "Грандайс" являются затратами на реконструкцию и техническое перевооружение кинотеатра "Родина", достройку, модернизацию помещений МТДЦ "Варшавский", следовательно не могут относиться к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, так как не соответствуют условиям, установленным ст. 252 НК РФ. Налогоплательщиком осуществлены неотделимые улучшения арендованного имущества в виде реконструкции, технического перевооружения, достройки, модернизации, которые передаются МП кинотеатр "Родина", ООО "Грандайс" безвозмездно, в связи с чем, согласно п.п. 16 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются, как расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества и расходов, связанных с такой передачей.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Как усматривается из материалов дела, заявителем заключены следующие договоры аренды: с муниципальным предприятием кинотеатр "Родина" договор от 30.12.2002г. N 04-24 о передаче в аренду на 15 лет для эксплуатации в качестве кинотеатра нежилого помещения кинотеатра "Родина", находящегося в собственности г.Москвы и хозяйственном ведении указанного муниципального предприятия; с ООО "Грандайс" предварительный договор аренды от 05.12.03 г. N 3-9; долгосрочный договор (сроком на 15 лет) от 15.12.05 г. N 3-8/ОД аренды нежилого помещения в здании Многофункционального торгово-досугового центра на Варшавском шоссе г.Москвы для организации и эксплуатации кинотеатров, кино-баров, магазина аудио и видео продукции.

По условиям указанных договоров арендатор (ЗАО "Вест") принимал на себя обязательства по ремонту за свой счёт арендованных помещений, в том числе, обязался произвести улучшения отделки помещений, установить дополнительное инженерное оборудование, другие работы в течение всего срока аренды. Указанные работы выполнены в период времени, подлежащий проверке, и отражены налогоплательщиком в бухгалтерском учёте как текущие расходы по ремонту арендованного имущества. Как следует из таблиц произведенных работ по договорам ЗАО "Вест" с подрядными организациями ООО "Вентус-СК", ООО "МОЗЭТ", ООО "Проект Инфо", ООО "БизнесСтройАльянс", ООО "Экопроект+" (л.д. 6-8, 10-12 оспариваемого решения инспекции), выполнены изыскательские работы и подготовка технического заключения по состоянию помещений, отремонтированы вестибюли, коридоры, туалеты, выполнены электромонтажные работы, окрашен фасад, отремонтирована кровля, произведены другие отделочные работы, установлены окна и двери, поставлены и установлены кресла для зрителей, другое дополнительное оборудование, представляющее собой движимое имущество.

ЗАО "Вест" заключен договор N 04-24 от 31.12.02 г. с Муниципальным предприятием кинотеатр "Родина" о передаче в аренду нежилого помещения, являющегося собственностью г.Москвы и находящегося в хозяйственном ведении Предприятия. Арендуемые помещения используются заявителем для публичного показа аудиовизуальных произведений, осуществляемому в кинозалах, проведения концертов и презентаций, оказания услуг общественного питания и установки игровых автоматов в фойе кинотеатра. Срок действия договора аренды 15 лет.

Согласно условиям договора арендатор (ЗАО "Вест") обязан за свой счет производить ремонт полученных в аренду нежилых помещений, связанных с улучшением их отделки (п. 4.2.3 договора); содержать арендуемые помещения в полной исправности (проводить текущий ремонт) (п.4.2.8 договора). Во исполнение указанных пунктов договора заявителем заключено соглашение с арендодателем о проведении ремонтных работ арендуемых помещений (приложение N 3 к договору аренды N 04-24 от 30.12.2002 года).

Согласно ст.616 ГК РФ арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества.

ЗАО "Вест" производило за свой счет ремонтные работы в к/т "Родина". Для проведения работ заключен договор с ООО "Вентус-СК" N 318-р от 07.03.03г. на проведение ремонтных работ в помещении к/т "Родина". В соответствии с указанным договором производились следующие виды работ: демонтаж пола из керамической плитки, демонтаж мраморных плит пола, демонтаж паркетного пола, ремонт цементной стяжки, устройство пола из керамогранита, устройство паркетного пола, расчистка стен, потолков от старой краски, шпатлевки, с ремонтом штукатурки потолка, грунтовка и окраска стен и потолков, колонн, облицовка стен плиткой, замена чугунных радиаторов на стальные панели, замена труб, запорной арматуры, замена электрических трубопроводов, электромонтажные работы, уборка мусора от разборки с выносом из помещения, ремонт кровли. По договору N 412-р от 03.11.03г., также заключенному заявителем с ООО "Вентус-СК" были проведены следующие работы: разборка полов из плит, разборка облицовки стен из плитки, снятие дверных коробок, демонтаж дверных коробок в каменных (бетонных) стенах, демонтаж электропроводки, вывоз мусора, расчистка стен от штукатурки и краски, облицовка стен плиткой, выравнивание стен, штукатурка, окраска водоэмульсионным составом, облицовка отделочными панелями.

Данные затраты учитывались заявителем при формировании налоговой базы по налогу на прибыль за 2003 и 2004 год единовременно в момент подписания актов выполненных работ (в бухгалтерском учете относились в дебет счета 26 "Общехозяйственные расходы").

В соответствии с п. 1 ст. 260 НК РФ произведенные налогоплательщиком расходы на ремонт основных средств рассматриваются как прочие расходы, т.е. как расходы, связанные с производством и (или) реализацией, указанные в п.п. 4 п. 2 ст. 253 НК РФ. В п.п. 2 п.1 ст. 253 НК РФ в качестве самостоятельного вида расходов, связанных с производством и реализацией, предусмотрены расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном состоянии.

Расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Согласно п. 2 ст. 260 НК РФ, ее положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

Судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка инспекции на п. 2 ст. 253 НК РФ, поскольку налогоплательщик понес расходы в связи с ремонтом арендованного, а не собственного имущества.

Характер выполненных работ не свидетельствует о том, что этими работами произведена реконструкция, достройка, техническое перевооружение, модернизация поскольку не наступили последствия в виде изменения технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения и не было изменено функциональное назначение отремонтированных помещений. Помещения кинотеатров "Родина" и "Бумеранг" до и после ремонта используются заявителем в качестве кинотеатров. В помещениях этих кинотеатров как до, так и после ремонта, были и остаются помещения, используемые под зрительный зал, бары, кафе, фойе, аппаратные, билетные кассы и т.п.

Как следует из анализа видов ремонтных работ, указанных в актах сдачи-приемки работ, произведённых по договорам ЗАО "Вест" с подрядными организациями ООО "Вентус-СК", ООО "МОЗЭТ", ООО "Проект Инфо", ООО "БизнесСтройАльянс", ООО "Экопроект+", эти ремонтные работы соответствуют понятию капитальный ремонт и перечню работ по капитальному ремонту, указанному в Приложении 8 к Положению о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденному Постановлением Госстроя СССР от 29.12.1973г. N 279 и не являются реконструкцией или достройкой, вопреки доводом инспекции об обратном (т. 16, л.д. 1-103).

Указанные акты выполненных ремонтных работ также подтверждают выполнение заявителем требований ст. 252 НК РФ и экономическую оправданность затрат на оплату ремонтных работ, их связь с производственной деятельностью заявителя, в связи с чем они обоснованно отнесены Обществом на уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Правомерность отнесения заявителем работ, произведенных на основании договоров ЗАО "Вест" с подрядными организациями ООО "Вентус-СК", ООО "МОЗЭТ", ООО "Творческая мастерская Владимира Иванова", ООО "Проект Инфо", ООО "БизнесСтройАльянс", ООО "Экопроект+" к ремонтно-строительным работам, а не работами по реконструкции объекта, следует также из анализа предмета заключенных договоров и смет на выполнение работ.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что все указанные выше работы, проведенные ЗАО "Вест", по своему виду относятся к текущему, среднему и капитальному ремонту, затраты на которые были правомерно учтены налогоплательщиком при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

Ссылка инспекции на п.п. 16 ст. 270 НК РФ, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества и расходов, связанных с такой передачей, правомерно признана судом первой инстанции необоснованной поскольку, как следует из анализа осуществленных заявителем ремонтных работ и расходов, они не являются капитальными вложениями в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя.

Неотделимыми улучшениями арендованного имущества для целей налогообложения могут признаваться только затраты, понесенные на создание таких улучшений, которые увеличили первоначальную стоимость объекта основных средств и осуществлены согласно п.1 ст. 256 НК РФ в виде капитальных вложений.

Как следует из пояснений налогоплательщика в судебных заседаниях, весь указанный комплекс работ не увеличил первоначальной стоимости кинотеатра "Родина" и Многофункционального торгово-досугового центра "Варшавский", так как замены существенных конструкций здания, изменяющих его внешний облик, размеры и безвозвратно изменяющих характер его использования, не проводилось. Утверждение Инспекции об увеличении первоначальной стоимости арендованного имущества основано на предположениях и документально не подтверждено. В частности, инспекция, не обладая специальными познаниями в области строительства и капитального ремонта, не может самостоятельно квалифицировать те или иные строительные работы как ремонтные или реконструкционные. Для этого необходимо предоставление соответствующего заключения специалистов компетентных органов, заключения независимых оценщиков, как это предусмотрено ст. 95 НК РФ. В противном случае утверждение налогового органа не может быть признано правомерным, в связи с чем, оспариваемое решение в части пункта 1.2. является недействительным.

Также судом первой инстанции обоснованно отклонен довод инспекции о противоречии условиям, установленным ст. 252 НК РФ и п. 1 ст. 272 НК РФ, отнесения ЗАО "Вест" затрат на ремонт арендованных помещений МТДЦ "Варшавский" под кинотеатр "Бумеранг" к расходам при определении налоговой базы по налогу на прибыль 2004 года в полном объеме и ранее даты ввода в эксплуатацию помещений и начала получения доходов от деятельности, обусловленной этими улучшениями.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает налогооблагаемую базу на сумму произведенных расходов, которыми признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они были произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Истец утверждает, что без производства работ в рамках предварительных договоров аренды ЗАО "Вест" не имел бы возможности осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Как усматривается из материалов дела, указанным правом воспользовались ЗАО "Вест" и ООО "Грандайс" при исполнении обязательств по предварительным, краткосрочным и основному договорам аренды.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Вест" заключен предварительный договор аренды N 3-9 от 05.12.03 г. нежилого помещения с ООО "Грандайс". В соответствии с указанным договором стороны обязались заключить в будущем договор аренды ("Основной договор") нежилого помещения. В разделе 5 договора закреплены условия и порядок работ, которые должно произвести ЗАО "Вест". Расходы, связанные с производством работ, не возмещаются ООО "Грандайс".

ЗАО "Вест" и ООО "Грандайс" заключены договоры аренды N 3-8/КД, N 3-9/КД от 01.03.2005 г. нежилых помещений. В соответствии с п.п. 5.4.2. договоров аренды ЗАО "Вест" обязано провести за свой счет работы по отделке помещения, прокладке инженерных сетей и коммуникаций с надлежащим качеством. При этом возмещение затрат ЗАО "Вест" на ремонт помещения ООО "Граидайс" не производится. (Приложение 7 к договору).

Впоследствии ЗАО "Вест" и ООО "Грандайс" заключен договор аренды N 3-8/ОД от 15.12.2005г. нежилого помещения. В соответствии с п.п. 6.4.2. договора аренды ЗАО "Вест" обязано провести за свой счет работы по отделке помещения, прокладке инженерных сетей и коммуникаций с надлежащим качеством.

Таким образом, стороны в каждом из договоров аренды закрепляли обязанность арендатора произвести ремонтные работы, как необходимое условие осуществления им своей предпринимательской деятельности, распространяя условия основного и краткосрочных договоров на отношения, возникшие в связи с заключением предварительного договора.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что ЗАО "Вест" правомерно отражало в учёте указанные затраты, связанные с ремонтом арендованных помещений в кинотеатре "Родина" и Многофункциональном торгово-досуговогом центре "Варшавский", и не допустило завышения расходов на сумму 79 250 539 руб. при формировании налоговой базы по налогу на прибыль. Указанные расходы были осуществлены ЗАО "Вест" при соблюдении положений действующего законодательства и объективной потребности, направленности на получения дохода, рациональности, оптимальности и разумности. Понесенные организацией затраты отвечают требованиям статьи 252 НК РФ, поскольку экономически обоснованны и документально подтверждены.

По п.1.3 решения (подпункт 2.2.3 акта проверки) инспекция указывает на неподтвержденность обоснованности произведенных налогоплательщиком расходов применительно к контрагентам: ООО "Прокс", ООО "Алкон", ООО "Глория", ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Медиа Паблишинг Инк", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Дальпина", ООО "МП Бизнес Сервис Груп". По мнению инспекции, заключенные договоры ЗАО "Вест" с указанными организациями являются агентскими, то есть средства, перечисленные ЗАО "Вест" в адрес указанных организаций подлежали перечислению со счетов данных организаций на счета телекомпаний и радиостанций. Однако в ходе анализа выписок по счетам указанных организаций, инспекцией установлено, что средства, перечисленные ЗАО "Вест" в качестве оплаты рекламы на радио и телевидении, перечислялись не на счета телекомпаний и радиостанций, а на счета различных организаций за широкий перечень товаров (работ, услуг), не соответствующий деятельности рекламных компаний (агентов). Кроме того, инспекция указывает, что в ходе анализа актов выполненных работ, товарных накладных и платежных поручений установлено, что оплата ООО Алкон" (частично), ООО "Рисок", ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Медиа ПаблишингИнк.", ООО "Прокс", ООО "Глория", ООО "Триа Софт", ООО "Дальпина", ООО "МП Бизнес Сервис Групп", ООО "Копрес" производилась до подписания актов выполненных работ, поставки материальных ценностей. То есть расчеты между указанными организациями и ЗАО "Вест" производились с использованием авансовых платежей, в связи с чем, по мнению ответчика, при использовании такой формы расчетов заявителю необходимо было проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов и оформлении сделок (первичных документов) с такими контрагентами.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Согласно ст. 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Инспекцией не оспаривается, что агентские договоры по размещению рекламы заявителя в программах вещания электронных СМИ и другие договора с контрагентами ООО "Прокс", ООО "Алкон", ООО "Глория", ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Медиа Паблишинг Инк", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Далыпина", ООО "МП Бизнес Сервис Груп" фактически исполнены, что подтверждается эфирными справками, представленными налогоплательщиком в материалы дела.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, данные контрагенты зарегистрированы в установленном порядке и поставлены на учет в налоговых органах.

В данном случае инспекцией не представлено доказательств, что названные контрагенты не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Также инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что средства, перечисленные ЗАО "Вест" в качестве оплаты рекламы на радио и телевидении, перечислялись, указанных контрагентов не на счета телекомпаний и радиостанций, а на счета различных организаций за широкий перечень товаров (работ, услуг), не соответствующий деятельности рекламных компаний (агентов).

Таким образом, вывод налогового органа в оспариваемом решении о документальной неподтвержденности обоснованности произведенных налогоплательщиком расходов применительно к контрагентам: ООО "Прокс", ООО "Алкон", ООО "Глория", ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Медиа Паблишинг Инк", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Дальпина", ООО "МП Бизнес Сервис Груп" является необоснованным.

Судом первой инстанции правомерно признаны обоснованными выводы инспекции о неправомерности применения заявителем налогового вычета по НДС по контрагентам ООО "Прокс", ООО "Алкон", ООО "Глория", ООО "Медиа Паблишинг Инк." ООО "Вентус Стайл", ООО "Евромир", ООО "Эльгат", поскольку счета-фактуры, выставленные указанными контрагентами не соответствуют требованиями п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ. Возражений в части отказа требований по данному эпизоду заявитель не имеет.

Вместе с тем, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы инспекции о правомерности доначислений, произведенных оспариваемым решением налогового органа по налогу на добавленную стоимость по контрагентам ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Дальпина" правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Доказательств о том, что счета-фактуры ООО "РусМедиаКонсалт", ООО "Копрес", ООО "Информ Плюс", ООО "Форэстер", ООО "ТриаСофт", ООО "Проф-Мастер", ООО "Рисок", ООО "Дальпина" подписаны неуполномоченными лицами в материалы дела и суду инспекцией не представлено.

По п.3.2. решения (пункт 2.4.2 акта проверки) инспекция указывает что ЗАО "Вест" при отсутствии раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, которые были использованы для осуществления всех видов деятельности, перечисленных в п.п. 1-8, 3.2. оспариваемого решения (производственные, общехозяйственные расходы, расходы на содержание и эксплуатацию к/т Родина) неправомерно в нарушение положений п.4 ст. 149 , ст. 170 НК РФ предъявил к вычету суммы НДС по таким товарам (работам, услугам).

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Материалами дела установлено, что в проверяемом периоде ЗАО "Вест" осуществлялись как облагаемые, так и не облагаемые НДС операции.

В соответствии с п. 4 ст. 149 НК РФ, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями указанной статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Согласно п.4 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п.2 упомянутой статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Организация обязана вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у организации раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включается.

Порядок ведения раздельного учета должен быть отражен в учетной политике организации для целей налогообложения.

В то же время абз.9 п.4 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что организация имеет право не применять положения п.4 ст. 170 НК РФ к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, не превышает 5% от общей величины совокупных расходов на производство. Все суммы НДС, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 НК РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, доля расходов ЗАО "Вест" в ряде налоговых периодов 2003 и 2004 годов на производство работ и услуг, операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, не превышала 5% от общей величины совокупных расходов на производство. Заявитель в соответствии с абз.9 п.4 ст. 170 НК РФ не осуществлял раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, которые были использованы для осуществления всех видов деятельности, в обоснование чего налогоплательщиком в материалы дела представлена справка-расчет о распределении величины совокупных расходов на производство и расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению НДС, по соответствующим налоговым периодам. В справке указана величина расходов на производство работ и услуг, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, указано отношение этих расходов к общей величине расходов в пропорции 1/3 - по расходам, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в соответствии со ст. 149 НК РФ, 2/10 - по расходам, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в соответствии со ст. 148 НК РФ.

Ссылка инспекции на то, что заявитель не определял стоимость совокупных расходов на производство услуг (товаров), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на производство правомерно признана судом первой инстанции ошибочной.

Как следует из материалов дела, исходная информация для бухгалтерского и налогового учета содержалась в первичной документации по учету затрат, которая оформлялась по каждой операции отдельно, что обеспечивало дальнейший раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций.

Инспекцией не оспаривается наличие счетов-фактур, актов выполненных работ, товарных накладных по каждой хозяйственной операции, составленных в соответствии с требованиями налогового законодательства. То есть раздельный учет сумм налога, начинался на этапе составления первичной документации, в которой отдельной строкой выделялись ставки и суммы налога.

ЗАО "Вест" составляло регистры раздельного аналитического учета сумм НДС по субсчетам счета 19 по приобретенным товарам, работам, услугам, используемым для осуществления операций, облагаемых по различным налоговым ставкам. Эти регистры представляют аналог книг покупок, содержат перечень товаров (работ, услуг) с указанием ставок НДС, по которым облагается реализация приобретенного товара (работ, услуг), содержат методику определения расходов по операциям, облагаемым по различным ставкам.

Инспекцией не оспаривается, что НДС, уплаченный заявителем поставщикам товаров (работ, услуг), относящийся к операциям как подлежащим налогообложению (предоставление прав на территории РФ, тиражирование, общественное питание, зал игровых автоматов), так и не облагаемых НДС (предоставление прав не на территории РФ, реализация билетов кинотеатром), отражался сначала по дебету счета 19, затем с кредита счета 19 относился в дебет счета 68/НДС, и отражался в книге покупок и налоговой декларации по НДС в составе налоговых вычетов.

Рабочим планом счетов предусмотрены счета, на которых следует учитывать налог, связанный с облагаемыми и необлагаемыми операциями. На счетах (субсчетах) ЗАО "Вест" отражались раздельно стоимость приобретения товаров (работ, услуг), облагаемым по различным ставкам, в связи с чем довод инспекции, что единственным показателем, характеризующим соотношение расходов на производство услуг (товаров), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, в общей величине совокупных расходов на производство услуг (товаров) является соотношение выручки от реализации таких услуг (товаров), правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным

Инспекция не представила доказательств того, что используемая ЗАО "Вест" методика расчета налога на добавленную стоимость, предъявляемого к вычету, противоречит требованиям законодательства о налогах и сборах и не позволяет рассчитывать суммы налога, распределяемого по соответствующим операциям. Не доказана инспекцией и правильность примененного в ходе проверки собственного метода расчета налога.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что п. 3.2. оспариваемого решения инспекции в части признания установленным завышения налоговых вычетов по НДС на сумму 44 220 612 руб., что повлекло неполную уплату НДС на сумму 39 189 365 руб., а также завышение налоговых вычетов сумм НДС, начисленных к уменьшению на основании налоговых деклараций по НДС в сумме 5 031 247 руб., в том числе: за июнь 2003 г. -4 378 108 руб.; за июль 2003 г. - 653 139 руб. и начисление в связи с этим недоимки по НДС в размере 22 004 924 руб., из них: недоимка по НДС за 2003 год - 10 643 931 руб., недоимка по НДС за 2004 год - 11 360 993 руб.; штраф за 2004 год - 2 272 199 руб., а также пени, является недействительным.

Налогоплательщиком представлены в материалы дела расчеты, подтверждающие факт не превышения им пятипроцентного барьера в соответствующих налоговых периодах, претензий к названным документам налоговый орган не предъявил.

По пункту 3.3. оспариваемого решения (пункт 2.4.3. акта налоговой проверки) инспекция указывает, что в 2004 г. заявителем необоснованно завышены налоговые вычеты на сумму 8 869 218 руб., что повлекло неполную уплату НДС на сумму 8 869 218 руб. По мнению инспекции, указанные вычеты сумм НДС могли применяться налогоплательщиком не ранее апреля 2005 г. (месяц, следующий за вводом в эксплуатацию объектов основных средств и осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения), и только с учетом положений ст.ст. 170, 171 НК РФ, то есть в пропорции облагаемых НДС операций к необлагаемым. При этом основные средства, приобретенные заявителем у ЗАО "БРЕМИЯ АГ", ЗАО "УЛЬТРА корпорэйтив сэйлз АГ", ООО "Амброна", предназначены для осуществления деятельности по публичному показу кинофильмов кинотеатром (операции, необлагаемые НДС) и в соответствии со ст.ст. 170, 171 НК РФ не могут приниматься к вычету. Вычеты сумм НДС по указанным основным средствам приняты ЗАО "Вест" в 2004 г. в сумме 1 025 496,85 руб., в том числе: в октябре 2004 г. в сумме 928 386,99 руб., в декабре 2004 г. в сумме 97 109,86 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Материалам дела установлено, что в соответствии с предварительными договорами аренды нежилого помещения N 3-9 от 05.12.03 г., заключенными между ЗАО "Вест" и ООО "Грандайс", произведены ремонтные и подготовительные работы, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности ООО "Вест".

Как правильно установлено судом первой инстанции, произведенные работы не являлись капитальными вложениями в арендованные объекты основных средств, не являются собственностью ЗАО "Вест", а потому и не могли быть учтены арендатором как отдельный инвентарный объект в соответствии с требованиями ПБУ 6/01 "Учет основных средств".

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

В соответствии с п.1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Каких-либо иных условий для применения налоговых вычетов НК РФ не предусматривает.

Налоговым органом не оспаривается факт выполнения работ, уплаты сумм НДС подрядчикам и поставщикам, выполнившим налоговые обязательства пред бюджетом, счета-фактуры оформлены в соответствии с налоговым законодательством.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что п. 3.3 оспариваемого решения инспекции в части необоснованности завышения ЗАО "Вест" в 2004 г. налоговых вычетов на сумму 8 869 218 руб., повлекшее неполную уплату НДС на сумму 8 869 218 руб. и начисление в связи с этим недоимки по НДС за 2004 год - 8 869 218 руб.; штрафа за 2004 год - 1 773 844 руб., а также пени за 2004 год является необоснованным.

По пункту 3.7. оспариваемого решения (пункт 2.4.7. акта проверки) инспекция указывает на завышение заявителем сумм налоговых вычетов на 3 247 340 руб., что повлекло неполную уплату НДС на сумму 3 247 340 руб., в том числе: за январь 2004 г. - 2 450 170 руб.; за апрель 2004 г. - 797 170 руб. По мнению инспекции, ЗАО "Вест" в 2004 г. (в порядке, установленном ст.ст. 161, 162 НК РФ в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. N 57-ФЗ) в качестве налогового агента производилось исчисление, удержание и перечисление в бюджет НДС с сумм задатков, уплаченных иностранным организациям - правообладателям (лицензиарам) аудиовизуальных произведений. ЗАО "Вест" были предъявлены налоговые вычеты НДС с сумм уплаченных задатков: в январе 2004 г. - 2 450 170 руб., в апреле 2004 г. -797 170 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

В соответствии со ст. 161 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. N 57-ФЗ) при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога. Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом положений главы 21 НК РФ.

В указанном случае налоговая база определяется налоговыми агентами. При этом, налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в п. 1 ст. 161 НК РФ иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога.

В соответствии с п. 1 ст. 162 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. N 57-ФЗ) налоговая база увеличивается на суммы авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Как правильно установлено судом первой инстанции, налогоплательщик в соответствии с положениями ст. 161, 162 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. N 57-ФЗ) исчислил, удержал у налогоплательщиков - иностранных организаций, не состоящих на учете в налоговых органах РФ, и перечислил в бюджет НДС с сумм выплаченных в 2004 г. иностранным организациям лицензиарам (правообладателям) платежей.

Указанные выплаты производились в соответствии с заключенными истцом лицензионными соглашениями. Указанные лицензионные соглашения являются авторскими договорами и предусматривают выплату в пользу лицензиара (правообладателя) за полученные исключительные права суммы "Минимальной гарантии" до даты получения исходных материалов фильмов и выпуска их в прокат. Согласно условиям лицензионных соглашений заявитель начинает пользоваться указанными в соглашениях исключительными имущественными правами с момента подписания соглашения и выплаты правообладателю суммы "Минимальной гарантии".

Выплаты "Минимальной гарантии" осуществлялись двумя частями: 20 % - в течение 10 дней с момента подписания соглашения, 80 % - через 10 дней с даты получения от лицензиара (правообладателя) уведомления о готовности поставки исходных материалов фильма.

По своей правовой природе такие платежи являются платой за приобретаемые имущественные права, за предоставление заявителю исключительных прав на использование кинофильмов в коммерческих целях.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно отклонен довод инспекции о том, что расчет сумм вознаграждений, причитающихся лицензиарам за использование аудиовизуальных произведений не производился, то есть факт приобретения услуг ЗАО "Вест" не определялся, расчет их стоимости в соответствии с предусмотренным лицензионными соглашениями порядком не производился.

В соответствии с п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со статьей 173 НК РФ покупателями - налоговыми агентами. Положения настоящего пункта применяются при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в пункте 2 ст. 171 НК РФ, и при их приобретении он удержал и уплатил налог из доходов налогоплательщика.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что п. 3.7 оспариваемого решения инспекции в части признания необоснованным завышения ЗАО "Вест" в 2004 г. налоговых вычетов на сумму 3 247 340 руб., что повлекло неполную уплату НДС на сумму 3 247 340 руб., в том числе: за январь 2004 г. - 2 450 170 руб.; за апрель 2004 г. - 797 170 руб. и начисление в связи с этим недоимки по НДС за 2004 год в размере 3 247 340 руб., штрафа за 2004 год - 649 468 руб., а также пени является недействительным.

По п.4 оспариваемого решения (подпункт 2.5. акта проверки) инспекция указывает на неисчисление, неудержание и неперечисление налога на доходы иностранных организаций, полученных от источников в Российской Федерации, подлежавших исчислению, удержанию и перечислению ЗАО "Вест" в качестве налогового агента в сумме 50 010 710 руб., в том числе в 2003 г. 20 441 157 руб., в 2004 году 29 569 553 руб. По мнению инспекции, доходы, выплаченные ЗАО "Вест" в соответствии с условиями лицензионных соглашений правообладателям аудиовизуальных произведений - иностранным организациям, подлежат налогообложению в соответствии с налоговым законодательством Российской Федерации в связи с отсутствием должным образом оформленных подтверждений постоянного местопребывания иностранных организаций - получателей указанных доходов.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Инспекцией не оспаривается, что ЗАО "Вест" заключались лицензионные соглашения с правообладателями аудиовизуальных произведений.

ЗАО "Вест" в соответствии с заключенными соглашениями с правообладателями аудиовизуальных произведений (лицензиарами) приобретались эксклюзивные права дистрибуции на публичный (театральный) показ аудиовизуальных произведений, тиражирование экземпляров аудиовизуальных произведений на видеокассетах, DVD и других носителях, телевизионный показ по каналам платного и бесплатного телевидения - на территории Российской Федерации, стран СНГ и Латвии, Литвы, Эстонии.

Согласно ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций наряду с российскими организациями являются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в России через постоянное представительство и (или) получающие доходы от источников в РФ.

Ст. 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

При этом прибылью для целей главы 25 НК РФ для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в России через постоянное представительство, признаются доходы, полученные от источников в России. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ. К доходам иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации, перечисленным в пункте 1 статьи 309 НК РФ, применяются ставки, установленные ст.ст. 284 и 310 НК РФ.

В соответствии с п.п. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы иностранной организации от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов по ставке 20 процентов. К таким доходам, в частности, относятся платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса, либо использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта.

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов.

Статья 312 НК РФ определяет, что для целей применения порядка налогообложения, установленного международным соглашением об избежании двойного налогообложения, иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. При этом указанное подтверждение должно быть заверено компетентным, в смысле соответствующего соглашения, органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 июня 2005 г. N 990/05, на документах, подтверждающих постоянное местопребывание иностранной организации, должен быть поставлен апостиль, в противном случае такой документ не дает права организации воспользоваться льготами и избежать двойного налогообложения.

Налоговое законодательство РФ не устанавливает обязательной формы документов, подтверждающих пocтоянное местопребывание в иностранном государстве.

В материалы дела заявителем представлены справки, подтверждающие постоянное местопребывание иностранных организаций - получателей доходов от ЗАО "Вест" по лицензионным соглашениям с правообладателями аудиовизуальных произведений, исходящие от налоговых органов соответствующих государств, соответствующие требованиям Гаагской конвенции 1961 г. и содержащие апостиль.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что п. 4. оспариваемого решения в части признания установленным неисчисление, неудержание и неперечисление налога на доходы иностранных организаций, получаемые от источников в Российской Федерации, подлежавшие исчислению, удержанию и перечислению ЗАО "Вест" в качестве налогового агента в сумме 49 276 990 руб., в том числе в 2003 году 20 379 518 руб., в 2004 году 28 897 472 руб. и начисление в связи с этим недоимки по налогу на доходы иностранных организаций в размере 49 276 990 руб., штрафа за 2004 год - 5 779 495 руб., соответствующих пеней являются недействительным.

В п.п 2 п. 5 и п.п. 2 п.6 инспекция указывает ЗАО "Вест" не отражало в составе основных средств капитальные вложения в арендованные объекты основных средств, что привело к неполной уплате налога на имущество организаций за 2004 г. в сумме 814 430 руб., однако с учетом установленной излишней уплаты налога (п.п. 1) п. 6. настоящего решения) подлежит оплате 471 174 руб.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные.

Что касается доводов инспекции, изложенным в п. 1.2 оспариваемого решения и приведенного судом анализа осуществленных заявителем ремонтных работ и расходов в к/т Родина, установлено, что они не являются капитальными вложениями в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя.

Неотделимыми улучшениями арендованного имущества для целей налогообложения могут признаваться только затраты, которые были понесены на создание таких улучшений и которые увеличили первоначальную стоимость объекта основных средств и осуществлены согласно п.1 ст. 256 НК РФ в виде капитальных вложений.

Весь комплекс проведенных заявителем работ не увеличил первоначальной стоимости кинотеатра "Родина", так как замены существенных конструкций здания, изменяющих его внешний облик, размеры и безвозвратно изменяющих характер его использования, не проводилось.

Ссылка инспекциина увеличение первоначальной стоимости арендованного имущества основана на предположениях и документально налоговым органом не подтверждена.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ЗАО "Вест" в полном соответствии с действующим налоговым законодательством относило затраты на ремонтные, ремонтно-реставрационные, подготовительные работы арендованных объектов основных средств на счет 26 "Общехозяйственные расходы" по дате подписания актов выполненных работ. Налоговая база по налогу на имущество в данном случае не менялась, так как никаких основных средств, нематериальных активов, запасов и затрат в результате выполнения указанных работ ЗАО "Вест" не приобретало и во исполнение требований законодательства отражать их в балансе предприятия, учитывать как базу для налогообложения налогом на имущество не имело правовых оснований.

Таким образом, доводы инспекции, изложенные в п.п 2 п. 5 и п.п. 2 п.6 оспариваемого решения в части выводов о неполной уплате налога на имущество организаций за 2003 г. - 370 835 руб., за 2004 г.- 471 174 руб., и начисление в связи с этим недоимки по налогу на имущество организаций 842 009руб., в том числе за 2003 г. в размере 370 835 руб., недоимки по налогу на имущество организаций за 2004 г. в размере 471 174 руб., штраф за 2004 год 94 235 руб. правомерно признаны судом первой инстанции недействительными.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 7 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2008г. по делу N А40-63062/07-141-358 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 7 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета по апелляционной жалобе

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Т.Т. Маркова В.Я. Голобородько