Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2008 г. N 09АП-6974/2008

г. Москва

Дело N А40-1727/08-116-4

"18" июля 2008 г.

N 09АП-6974/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" июля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" июля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Е.А. Солоповой и Н. О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания Новиковой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по N 21 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008

по делу N А40-1727/08-116-4, принятое судьей Терехиной А.П.

по заявлению ОАО "Металлсервис"

о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511 в части выводов по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость по эпизодам связанным с ООО "Строительный Мир", ООО "Стройресурс", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Некст Строй", ООО "Люкспрофи" (пункты 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 2.1 решения), по налогу на прибыль в части расходов на обязательную плату за невыполнение условий квотирования (пункт 2.2), по налогу на рекламу (пункт 3), по ЕСН (пункт 5), доначисление в связи с этими выводами налогов, пени и штрафных санкций,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Гнездилова А.В. по дов б/н от 10.01.2008, Удалкина В.А. по дов б/н от 10.01.2008 г.,

от заинтересованного лица - Салтыковой И.К. по дов N 2 от 18.12.2006г.,

УСТАНОВИЛ

Решением от 22.04.2008г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ОАО "Металлсервис" требования удовлетворил частично. Решение Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511 признано недействительным в части выводов по пунктам 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и пункта 2.1 (за исключением выводов в отношении ООО "Строительный Мир"), также признанны недействительными пункт 2.2, 3 и 5, связанные с этими выводами доначисления налогов, пени и штрафных аенкций. В части выводов по пунктам 1.5 и 2.1, касающиеся выводов по ООО "Строительный Мир" в удовлетворении требованиях отказано. Признаны недействительными требования Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций от 16.11.2007г. N 40963, N 40964, N 40966, N 40967, N 40968, N 40969 в части, соответствующей части признания недействительным решения от 30.10.2007г. N 28511. В удовлетворении остальной части требований отказано. При этом суд исходил из того, что решение Инспекции и требования об уплате налога, сбора, пени и штрафных санкций в указанной части не соответствуют требованиям налогового законодательства.

Инспекция ФНС России N 21 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Металлсервис" требований в полном объеме по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит изменению, поскольку в указанной части не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России N 21 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Металлсервис" по результатам которой составлен акта проверки от 12.09.2007г. N 26649 и с учетом возражений общества по указанному акту, налоговым органом вынесено решение от 30.10.2007г. N 28511.

По мнению суда апелляционной инстанции, решение Инспекции является действительным в части пунктов 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1, также являются действительными требования Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 16.11.2007 N 40963, 40964, 40966, 40967 в части сумм налогов, штрафов и пени, начисленных в связи с совершением ОАО "Металлсервис" налоговых правонарушений, изложенных в пунктах 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1 решения Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511.

Пункт 1.6 решения инспекции.

ОАО "Металлсервис" отразило в книгах покупок и налоговых декларациях за 2004 год сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 1 218 306 руб. в связи с выполнением ООО "Стройресурс" в интересах заявителя работ по ремонту зданий и сооружений.

Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц в 2004 году руководителем ООО "Стройресурс" являлась Колупаева Ольга Викторовна, от имени которой и подписаны договор, акты выполненных работ и счета-фактуры.

Между тем, из протокола допроса Колупаевой Ольги Викторовны от 16.02.2007г. N 16168, данным в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа следует, что она никогда не являлась руководителем каких-либо предприятий, в том числе ООО "Стройресурс", доверенности от имени указанного общества не выдавала, договоры не заключала, не подписывала никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройресурс" и не имеет к деятельности этой организации никакого отношения.

Колупаева О.В. была вызвана в суд апелляционной инстанции для дачи показаний в качестве свидетеля, однако от явки в суд уклонилась в связи с чем суд апелляционной инстанции исходит из собранных по делу доказательств и принимает в качестве доказательства показания упомянутого лица, данные в порядке статьи 90 Кодекса должностному лицу налогового органа. Доказательств, опровергающих показания Колупаевой О.В. заявитель не представил.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно писем МИФНС России N 8 по Ярославской области от 18.01.2007 г. N ОБ-13-17/141дсп, и от 09.02.2007 г. N ОБ-13-17/625дсп, провести встречную проверку с ООО "Стройресурс" не представляется возможным, поскольку документы по требованию о представлении документов не представлены, последняя отчетность представлена на 01.04.2004 г. "не нулевая".

Следовательно, указанные документы: договор от 16.02.2004 N 5, (т.2, л.д.72-73), акты о приемке выполненных работ (т. 2, л.д. 81-131), счета-фактуры (т.2.л.д.132-151) являются дефектными и не могут служить основанием для права налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и отнесение на затраты сумм расходов по оплате ремонтных работ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что документы, обосновывающие затраты, учитываемые при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и документы, представленные заявителем в обоснование права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость подписаны не должностным лицом ООО "Стройресурс" а иным, неустановленным лицом.

Пункт 1.7 решения инспекции.

ОАО "Металлсервис" отразило в книгах покупок и налоговых декларациях за 2004 год сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по счету-фактуре N 78 от 30.09.04 г. в размере 426 013,93 руб. в связи с выполнением с ООО "КонтинентСтрой" в интересах заявителя работ по ремонту зданий и сооружений, ремонт дорог. Договор, акты выполненных работ и счета-фактуры подписаны руководителем ООО "КонтинентСтрой" - Катковым Александром Адольфовичем.

Допрошенный в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа (протокол допроса от 19.06.2007 г. N 22876) Катков Александр Адальфович пояснил, что руководителем ООО "КонтинентСтрой" никогда не являлся, на руководящие и иные должности никого не назначал, доверенности не выдавал, договоров не заключал, не подписывал никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "КонтинентСтрой", не имеет к деятельности этой организации никакого отношения. Данные показания подтверждены Катковым А.А. в суде апелляционной инстанции при рассмотрении дела А40-67471/07-129-400 (09АП-588/2008-АК). Доказательств, опровергающих показания Каткова А.А. заявитель не представил.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно письму Инспекции ФНС России N 33 по г. Москве от 07.02.2007г. N 23-22/01094, провести встречную проверку ООО "КонтинентСтрой" не представляется возможным, поскольку по направленному в адрес общества требованию документы не представлены, последняя отчетность представлена на 01.10.2004 г. "нулевая". Из анализа банковских выписок, представленных ООО КБ "Ифко-Банк" по запросу от 10.01.2007 г. N 10-09/270 о представлении расширенных выписок по расчетному счету ООО "КонтинентСтрой" за 2004 год на расчетный счет общества в 2004 году от различных организаций поступило 278 664 356 руб., из них от ОАО "Металлсервис" - 2 792 758 руб., при этом в форме N 2 "Отчет о прибылях и убытках", в декларациях по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость за 2004 год налогоплательщиком не отражены обороты по реализации, суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость не исчислены и не уплачены в бюджет.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что документы, обосновывающие затраты, учитываемые при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и документы, представленные заявителем в обоснование права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость подписаны не должностным лицом ООО "КонтинентСтрой" а иным, неустановленным лицом.

Следовательно, указанные документы: договор от 17.08.2004 N 38, (т.3, л.д.1-2), акты о приемке выполненных работ (т. 3, л.д. 6-28), счет-фактура N 78 от 30.09.04 г (т.3, л.д.5) являются дефектными и не могут служить основанием для права налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и отнесение на затраты сумм расходов по оплате ремонтных работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что с расчетного счета ООО "Континент Строй" не производились и такие обязательные при любой финансово-хозяйственной деятельности платежи, как уплата налогов и сборов, связанных с выплатой доходов физическим лицам, в частности НДФЛ, ЕСН, страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации, как не было и снятия наличных денежных средств на выплату заработной платы, что подтверждается отсутствием у организации трудовых ресурсов. Декларации по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2004 г. представлены в налоговый орган "нулевые", что является еще одним подтверждением отсутствия у организации трудовых ресурсов.

Кроме того, материалы дела налоговым органом была представлена расширенная выписка по расчетному счету ООО "КонтинентСтрой" за 2004 год. Из которой также следует, что на расчетный счет ООО "КонтинентСтрой" в 2004 году от различных организаций поступило 278 664 356 руб., из них от ОАО "Металлсервис" - 2 792 758 руб., при этом в форме N 2 "Отчет о прибылях и убытках", в декларациях по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость за 2004 год налогоплательщиком не отражены обороты по реализации, суммы налога на прибыль, налога на добавленную стоимость не исчислены и не уплачены в бюджет.

Пункт 1.8 решения инспекции.

ОАО "Металлсервис" отразило в книгах покупок и налоговых декларациях за 2004 год сумму налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 1 525 225 руб. по договору N 27 от 17.10.2003 г., заключенному с ООО "Некст Строй" на выполнение ремонтно - строительных работ. Договор, акты выполненных работ и счета-фактуры подписаны руководителем ООО "Некст Строй" - Рассказова Раиса Михайловна.

Допрошенная в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа (протокол допроса от 15.12.2006 г. N 14121) пояснила, что руководителем ООО "Некст Строй" или иной организации (общества) никогда не являлась, на руководящие и иные должности никого не назначала, доверенности не выдавала, договоров не заключала, не подписывал никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Некст Строй", не имеет к деятельности этой организации никакого отношения. В период с 1985-2008 годы Рассказова Р.М. работает воспитателем в детском саду. В суде апелляционной инстанции Рассказова Р.М. подтвердила данные показания, также ей были предъявлены для осмотра имеющиеся в материалах дела договора, счета - фактуры, акты выполненных работ (т.3.л.д. 37,39, 49, 54, 61-93, т. 11 л.д. 63, 64). Как показала свидетель, указанные документы она не подписывала, имеющаяся подпись выполнена от ее имени неустановленным лицом.

Согласно письму Инспекции ФНС России N 17 по г. Москве от 17.11.2006 г. N 04/2-11/15247, в котором сообщалось следующее: провести встречную проверку ООО "Некст Строй" не представляется возможным, поскольку документы по направленному требованию о представлении документов не представлены, последняя отчетность представлена за 2003 год.

Из выписок по расчетному счету ООО "Некст Строй" видно, что уплата налогов и сборов, связанных с выплатой доходов физическим лицам, в частности подоходный налог, ЕСН, страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации произведены в размере 415 руб. за январь 2004 года. Данный размер платежей соответствует заработной плате 853 руб. в месяц. При этом не было снятия с расчетного счета наличных денежных средств на выплату заработной платы. Указанное подтверждает отсутствие минимальных трудовых ресурсов у организации.

Пункт 1.9 решения Инспекции.

В проверяемом периоде в бухгалтерском учете и отчетности ОАО "Металлсервис" отразило расходы на приобретение товара по договору поставки металлопродукции N ЛП-56 от 28.05.2004 г. с ООО "ЛюксПрофи". В книгах покупок и налоговых декларациях сумма налога на добавленную стоимость в размере 5 060 121 руб. включена налогоплательщиком в налоговые вычеты. Договор N ЛП-56 от 28.05.2004 г. и счета-фактуры подписаны генеральным директором ООО "ЛюксПрофи" Поляковой Светланой Петровной, которая согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц в проверяемом периоде одновременно являлась руководителем и учредителем ООО "ЛюксПрофи".

Допрошенная в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации должностным лицом налогового органа (протокол допроса от 05.04.2007 г. N 17794) Полякова С.П. пояснила, что руководителем ООО "ЛюксПрофи" или иной организации (общества) никогда не являлась, на руководящие и иные должности никого не назначала, доверенности не выдавала, договоров не заключала, не подписывал никаких документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЛюксПрофи", не имеет к деятельности этой организации никакого отношения.

Полякова С.П. была вызвана в суд апелляционной инстанции для дачи показаний в качестве свидетеля, однако от явки в суд уклонилась в связи с чем суд апелляционной инстанции исходит из собранных по делу доказательств и принимает в качестве доказательства показания упомянутого лица, данные в порядке статьи 90 Кодекса должностному лицу налогового органа. Доказательств, опровергающих показания Полякова С.П. заявитель не представил.

Следовательно, подписанные от имени Поляковой С.П. договоры, акты о приемке выполненных работ, счет-фактура, товарные накладные (т. 3, л.д. 94-149, т.4.л.д. 1-150, т. 5, л.д.12-70, т. 7, л.д. 72-92) являются дефектными и не могут служить основанием для права налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость и отнесение на затраты сумм расходов по оплате ремонтных работ.

Согласно письму ОНП УВД ЮВАО г. Москвы от 06.04.2007 г. N 1172 по указанным в учредительных документах адресам ООО "ЛюксПрофи" не располагается и финансово-хозяйственной деятельности не ведет, установить фактическое местонахождение организации не представляется возможным. Из письма Инспекции ФНС России N 23 по г. Москве от 31.01.2007 N 24-09/004711@ следует, что операции по расчетному счету ООО "ЛюксПрофи" приостановлены, общество зарегистрировано на утраченный паспорт.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что по сведениям налогового органа ООО "ЛюксПрофи" в налоговых декларациях по НДС за 2004 год отразило выручку в размере 96 525 000 руб. налога на добавленную стоимость, исчисленный от реализации, в сумме 17 374 500 руб., НДС, подлежащий уплате в бюджет - 4 342 руб. По налогу на прибыль отразило выручку в размере 96 525 000 руб., прибыль- 23 277 руб., налог на прибыль 5 563 руб. В соответствии с выписками по движению денежных средств, полученными из ОАО "Национальный банк развития" и АКБ "Московский индустриальный банк" за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. на расчетный счет организации поступило 107 662 200 руб. Таким образом, обороты по реализации, отраженные в налоговых декларациях за 2004 год сопоставимы с оборотами по реализации, поступившими на расчетный счет, однако сумма налогов, подлежащих уплате за 2004 год по данным налогоплательщика составляет в общей сложности 9 905 руб., что является мизерной суммой при большой объеме полученной выручки. С 2006 года ООО "ЛюксПрофи" представляет в налоговый орган "нулевые" декларации и не уплачивает налоги. Таким образом, приведенные данные свидетельствуют о том, что ООО "ЛюксПрофи" не исполняет свои налоговые обязательства. Декларации по ЕСН и страховым взносам на ОПС за 2004 г. представлены в налоговый орган "нулевые", что является еще одним подтверждением отсутствия у организации трудовых ресурсов.

Пункт 2.1 решения Инспекции.

В проверяемом периоде ОАО "Металлсервис" отразило в бухгалтерском и налоговом учете расходы на ремонт помещений и других объектов по договорам с ООО "Стройресурс", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Некст Строй", а также расходы на приобретение товара по договору поставки с ООО "Люкспрофи". Затраты заявителя, связанные с исполнением договоров с указанными лицами, не подлежат включению в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль в связи с тем, что представленные в материалы дела упомянутые затратные документы подписаны не установленными лицами, что свидетелсьвтует об их дефектности.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий. Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике. При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; а также личных подписей указанных лиц. Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Кодекса документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 указанной статьи Кодекса, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В данном случае материалами дела подтверждается, что должностные лица ООО "Европроект" - Данилова Е.Ф., ООО "Новотрейд" - Голуб В.Н., ООО "Лантра" - Шуваев А.И. (т.9, л.д. 15, 20, 22) никогда не являлись руководителями и учредителями указанных организаций, никаких бухгалтерских документов, договоров и счетов-фактур от имени этих организаций не подписывали. То обстоятельство, что часть упомянутых физических лиц не утрачивала паспорта, не опровергает данных этими лицами объяснений.

Следовательно, счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, в связи с чем не могут являться основанием для включения производственных расходов в состав затрат и налоговых вычетов.

Таким образом, вывод налогового органа в оспариваемом решении о документальной неподтвержденности включения расходов в состав затрат в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации и несоответствии счетов-фактур, выставленных контрагентами требованиям статьи 169 Кодекса по поставщикам товаров, работ, услуг ООО "Стройресурс", ООО "КонтинентСтрой", ООО "Некст Строй", ООО "Люкспрофи", является правомерным. Поскольку факт совершения заявителем налогового правонарушения установлен изложенными обстоятельствами, является обоснованным привлечение ОАО "Металлсервис" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в указанной части.

Доводы заявителя, приведённые суду апелляционной инстанции о том, что спорные сделки реально осуществлены заявителем и оплачены не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В силу норм статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

В силу п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку договоры, счета-фактуры и акты выполненных работ контрагентов заявителя подписывали неустановленные лица и заявителем не представлено данных о том, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени поставщиков заявителя и полномочны выступать представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС по спорным счетам-фактурам упомянутых контрагентов заявителя в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

В остальной части решение суда является обоснованным и правомерным по следующим основаниям.

Является обоснованным вывод суда первой инстанции в части договора с ООО "Строительный Мир", поскольку в ходе проверки инспекцией было установлено, что лицо подписавшее договор подряда N 21 от 17.05.2004г. ( л.д. 105 т. 1) и соответственно счета-фактуры , акты выполненных работ - Крысанов В.А., умер 07.10.2003года (л.д. 111-119т.7, л.д.144-145 т.10) и соответственно не мог физически подписать договор и иные документы в 2004 году от имени ООО "Строительный Мир" (л.д. 105-150 т.1). Таким образом, выводы по пункту 1.5 решения по налогу на добавленную стоимость и по пункту 2.1 по налогу на прибыль в части ООО " Строительный Мир" являются обоснованными.

По пункту 2.2 решения Инспекции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами для целей налогообложения, уменьшающими полученные доходы, признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В данном случае заявитель в течение 2004 года в расходы, связанные с производством и реализацией, включал расходы на обязательную плату за невыполнение условий квотирования в сумме 545 939 руб. (л.д. 78-98 т.5).

В целях обеспечения дополнительных гарантий занятости гражданам, особо нуждающимся в социальной защите (в том числе инвалидам), был принят Закон г. Москвы от 12.11.1997г. N 47 "О квотировании рабочих мест в городе Москве" который регламентировал порядок квотирования рабочих мест в городе Москве.

В соответствии с данным законом организации г. Москвы всех форм собственности и организационно-правовых форм обязаны выделять рабочие места для граждан, нуждающихся в социальной защите, в том числе инвалидов. В случае невозможности выделения или создания на своем производстве рабочих мест для использования труда инвалидов или других категории граждан в счет установленных для данной организации квот, работодатели обязаны произвести перечисление средств на специальный счет. Обязательная плата за каждого нетрудоспособного инвалида взимается при невыполнении установленных законом требований (обязанностей) и рассматривается как плата за их несоблюдение.

Факт перечисления денежных средств и их размер не оспаривается налоговым органом.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 16.06.2004г. N 03-02-05/1/55 (л.д. 98 т. 10) разъяснено, что учитывая требования статьи 252 Кодекса, возможно в целях налогообложения прибыли учитывать расходы организации, связанные с обязательной платой за каждого нетрудоспособного инвалида, в составе расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии со статьей 264 Кодекса.

Письмами ФНС России от 28.07.06г. N 02-01-07/65, от 05.09.2006г N 02-01-08/182 @, УФНС России по г. Москве от 21.12.2006г. N20-12/115154 разъяснено, что указанные расходы не могут быть учтены в целях налогообложения прибыли с 01.01.2005г. в связи с признанием утратившей силу ч.4 ст. 21 Закона N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (л.д. 99-101 т.10).

В рассматриваемой ситуации, проверяемый период 2004 год. Указанные расходы связаны с производством и реализацией, являлись обязательными для заявителя, экономически оправданы и обоснованны. Таким образом, заявитель правомерно отнес в состав расходов, расходы связанные с обязательной платой за невыполнение условий квотирования. Выводы инспекции по данному эпизоду суд считает неправомерными и решение в этой части подлежащим признанию недействительным.

По пункту 3 решения Инспекции.

Согласно приказа Голобоков С.М. был командирован для участия в выставке "металлы-2004", ему выдано командировочное удостоверение. Участие в выставке подтверждается авансовым отчетом, служебной запиской, в которой указывается о проведении переговоров о поставке продукции завода с рядом крупных предприятий, расходами на проживание в гостинице, проездными билетами. ( л.д. 99-105 т.5)

Налоговый орган указывает, что поскольку в служебной записке Голобоков С.М. указывает, что проведена рекламная кампания, то указанные выше расходы должны быть отнесены в объект налогообложения по налогу на рекламу.

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона г.Москвы "О налоге на рекламу" от 21.11.01 N 59 объектом налогообложения признаются:

- приобретение организацией или индивидуальным предпринимателем рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью (в интересах экономической деятельности рекламодателя) информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг (работ);

- рекламные работы, выполняемые рекламодателем самостоятельно, в том числе с привлечением рекламопроизводителя.

Иных оснований возникновения объекта налогообложения налогом на рекламу налоговое законодательство Российской Федерации не устанавливало.

В силу Закона предметом действий налогоплательщика, влекущих возникновение объекта налогообложения налогом на рекламу, является приобретение работ (услуг), связанных с изготовлением и распространением информации или же выполнение данных работ "самостоятельно" (т.е. собственными силами).

Налоговое законодательство Российской Федерации не раскрывает содержание термина "информация", в связи с чем, для целей налогообложения используется определение этого термина из действовавшего в 2004 году Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.95 N 24-ФЗ. В силу ст.1 названного Федерального закона, "информация" - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.

Проведенные Голобоковым СМ. переговоры на предмет возможного заключения договоров с контрагентами не имеют отношения к изготовлению и распространению сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах. Обратного суду ответчиком не доказано. В должностные обязанности Голобокова СМ., как руководителя проекта "Очаково" не входит осуществление рекламных функций. Как следует из материалов дела в ОАО "металлсервис" существует коммерческий отдел , в функции которого включены организация рекламы и сбыта продукции (копия положения о коммерческом отделе N 8/11 от 19.06.03г. в деле т. 11). Однако, Голобоков СМ. не является сотрудником данного отдела . Таким образом, ответчиком не доказано наличие объекта налогообложения по налогу на рекламу в связи с командировкой Голобокова СМ.

При отсутствии объекта налогообложения исчисление налоговой базы не основано на законе и не имеет смысла. В связи с чем , доначисление налога , пени, сумм штрафа по данному эпизоду произведено налоговым органом с нарушением налогового законодательства.

По пункту 5 решения Инспекции.

В соответствии со статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата состоит из двух частей: вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. Компенсации в смысле статьи 129 Кодекса являются элементом оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам затраты, связанные с выполнением трудовых обязанностей. Установленные статьей 129 Кодекса компенсации на основании статьи 209 и пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации образуют объект обложения ЕСН.

Как следует из трудовых договоров ( л.д.91-97 т. 10) п.9 предусмотрено, что работнику устанавливается оклад, и надбавка в размере из фонда материального поощрения, образуемого за счет прибыли Предприятия , которая выплачивается при наличии на предприятии прибыли, оставшейся после выплаты налогов. Работнику также выплачивается премия, вознаграждения и иные поощрительные выплаты .

Указанная надбавка выплачивается из фонда материального поощрения, образуемого за счет чистой прибыли предприятия, т.е. оставшейся после выплаты налогов , не является компенсационной выплатой в смысле ст. 129 ТК РФ и напрямую не связана с результатами трудовой деятельности. Указанные выплаты выплачивались из ФМП, источником формирования которого была чистая прибыль. Поэтому ссылки налоговой инспекции на то, что надбавки включены в систему оплаты труда на основании п.п.2 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации и образуют объект обложения ЕНС, отклоняются.

В Трудовом Кодексе Российской Федерации не установлена безусловная обязанность работодателя выплачивать работникам указанные надбавки. Ссылки инспекции на то, что надбавки выплачивались ежемесячно, не изменяют характер данной выплаты, которые производились из фонда материального поощрения и за счет чистой прибыли предприятия.

Пункт 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Пунктом 3 статьи 236 Кодекса установлено, что указанные в пункте 1 статьи 236 кодекса выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщика-организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях налогоплательщика нарушений налогового законодательства при исчислении и уплате ЕСН. Следовательно, доначисление ЕНС, пени и сумм штрафа произведено Инспекцией в решении необоснованно. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа в указанной части.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008г. по делу N А40-1727/08-116-4 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требований ОАО "Металлсервис" о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511 в части пунктов 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1, а также в части признания недействительными требований Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 16.11.2007 N 40963, 40964, 40966, 40967 в части сумм налогов, штрафов и пени, начисленных в связи с совершением ОАО "Металлсервис" налоговых правонарушений, изложенных в пунктах 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1 решения Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511

Отказать ОАО "Металлсервис" в удовлетворения требований о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511 в части пунктов 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1, а также в части признания недействительными требований Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от16.11.2007 N 40963, 40964, 40966, 40967 в части сумм налогов, штрафов и пени, начисленных в связи с совершением ОАО "Металлсервис" налоговых правонарушений, изложенных в пунктах 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1 решения Инспекции ФНС России N 21 по г. Москве от 30.10.2007г. N 28511.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н.О. Окулова