Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2008 г. N 09АП-3426/2008

г. Москва

Дело N А40-7961/07-102-80

"05" августа 2008 г.

N 09АП-3426/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "22" июля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" августа 2008 г

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В. Р. Валиева

судей Н. В. Лаврецкой, В. В. Попова

при ведении протокола судебного заседания Т.А. Глуховой

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-7961/07-102-80,

по иску ООО ЧОП "БЕЗОПОЛИС"

к ООО "Клуб-Кафе "Кокос"

о взыскании 922901,80 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца А. Я. Прохоренко - доверенность N б/н от 14.04.2008 г.

от ответчика - представитель не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО Частное Охранное Предприятие "БЕЗОПОЛИС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Клуб-Кафе "Кокос" о взыскании 305 161 руб. - долга за оказанные охранные услуги в октябре-ноябре 2006 г. по договору N 32 от 19.10.2006 г. и 108 124 руб. - неустойки .

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец увеличил требование о взыскании неустойки до 291 219,60 руб.(ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 01 июня 2007 г. с ответчика в пользу истца взыскано 305 161 руб. основного долга и 100 000 руб.- неустойки, в остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2007 г. решение суда от 01 июня 2007 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд.

При новом рассмотрении дела истец в порядке предусмотренном ст. 49 АПК РФ увеличил требование о взыскании неустойки до 617 740,80 руб. в виду изменения периода просрочки с 01.11.2006г. по 30.12.2007г.

Решением суда от 15 февраля 2008 г. исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 41935 руб. - основного долга и 88 063,50 руб.-неустойки, в остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2008 г. решение суда от 15 февраля 2008 г. отменено. Дело назначено к судебному разбирательству по правилам установленным для рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Заслушав доводы представителя истца, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, суд апелляционной инстанции установил:

Из материалов судебного дела следует, что 19 октября 2006 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 32 согласно которому истец, действующий на стороне "заказчика" поручает, а ответчик , именуемый "исполнителем" принимает на себя обязательство обеспечить вооруженную охрану имущества заказчика, в том числе при его транспортировке, находящееся по адресу: г. Москва ул. Петровка, д.34 стр.1 (п.1 договора, ст. 779 ГК РФ)

Пунктами 6.7,6.8 договора установлен срок его действия в 1 год с 19 октября 2006 г., с последующей пролонгацией по умолчанию сторон (ст.425 ГК РФ).

Истец в подтверждение исполнения обязательства обеспечить охрану в октябре 2006 г. представил акты N N 56 ; 63 от 31.10.2006г. на суммы 41935руб. и 48226руб. Акт N56 в размере 41935 руб. подписан генеральным директором ответчика (ст.53 ГК РФ), в связи с чем принимается судебной коллегией в качестве надлежащего доказательства оказания услуг. Из содержания указанного акта следует, что стоимость охранных услуг за октябрь определена сторонами в сумме 41935руб. Каких либо оговорок о перерасчете объема и цены оказанных в октябре 2006 г. услуг акт N56 не содержит.

Пункт 2.4. договора возможности оформления двух актов выполненных работ за один календарный месяц так же не предусматривает.

При таких обстоятельствах составление ответчиком еще одного акта N 63 за тот же самый отчетный период не основано на условиях договора соответственно в требовании истца о взыскании 48226 руб. по акту N 63 за октябрь 2006 г. следует отказать.

В подтверждение факта оказания услуг в ноябре 2006 г. истец представил в заседание 22.07.2008г. на обозрение судебной коллеги подлинную книгу приема и сдачи дежурств за 2006 г. и приобщил к материалам дела светокопии листов из указанной книги за ноябрь 2006 г., содержащие записи охранников о приемек-передаче дежурств в перид с 01 по30 ноября 2006 г. Доказательств, опровергающих наличие охраны в ноябре 2006 г. ответчиком не приведено (ст.65 АПК РФ).

На основании п.2.4. договора истцом составлен акт N 60 от 30.11.2006г. по услугам, оказанным в ноябре 2006 г. на сумму 215 000 руб. (п.3 Приложения N1 к договору). Данный акт передан ответчику 10.01.2007г. нарочно через охранника истца Дунаева В.В., что следует из представленных в суд объяснений от 07.05.2008г.(ст.75 АПК РФ). Ответчиком подписанный экземпляр акта N 60 от 30.11.2006г. не возвращен, мотивированный отказ от подписания не заявлен, что свидетельствует о уклонении ответчика от приемки оказанных услуг и не может устранять его обязанность по их оплате при доказанности факта их предоставления (ст. 781 ГК РФ).

Таким образом требование истца о взыскании 215 000 руб.-долга за ноябрь 2006 г. так же подлежит удовлетворению.

Пунктом 5.1 договора установлена неустойка в размере 0,5 % от договорной суммы за каждый день просрочки в случае несвоевременной оплаты услуг (ст. 330 ГК РФ).

Истцом представлен расчет неустойки в размере 617 740, 80 руб. за период с 01.11.2006 года по 31.12.2007 год принимаемый судебной коллегией к частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно п. 5.1 договора оплата производится заказчиком ежемесячно, но не позднее 5 дней после подписания акта выполненных работ.

Таким образом, началом периода просрочки за октябрь 2006 года является 06.11.2006 год. Кроме того, начисления неустойки на сумму 48 226 руб. по акту N 63 за октябрь 2006 года произведено истцом не правомерно.

Соответственно размер взыскиваемой за октябрь 2006 года неустойки за период с 06.11.2006 года по 31.12.2007 год составляет 86 807, 52 руб. (41 935 руб.:0,5%=209,68 руб. 1 день х 414 дней).

Поскольку акт N 60 от 30.11.2006 года на сумму 215 000 руб. вручены ответчику только 10.01.2007 года началом периода просрочки следует считать 16.01.2007 год.

Размер неустойки за ноябрь 2006 года равен 370 875 руб. (215 000 руб.:0,5%=1075 руб. 1 день х 345 дней).

Итого: 370 875 руб.+86 807,52 руб.=457 682,52 руб. - сумма обоснованно заявленной неустойки.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить неустойку в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Конституционно-правовой смысл указанного положения ст. 333 ГК РФ разъяснен в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 года N 263-0, устанавливающего, что в ч.1 ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

На обязанность суда применить ст. 333 ГК РФ независимо от того заявлялось ли такое ходатайство ответчиком указывает и ВАС РФ в п. 1 Информационного Письма от 14.07.1997 года N 17.

Критерием для установления несоразмерности может являться в том числе чрезмерно высокий процент (п.2 Информационного Письма от 14.07.97 года N 17).

При таких обстоятельствах, учитывая компенсационный характер любых мер ответственности и способов обеспечения исполнения обязательств, судебная коллегия считает необходимым снизить размер подлежащий взысканию с ответчика неустойки до суммы основного долга, то есть 256 935 руб.

Госпошлина за увеличенные до 922 901, 80 руб. исковые требования и расходы истца по госпошлине за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований без учета применения ст. 333 ГК РФ по инициативе суда (ст. ст. 333.22, 333.18 НК РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.03.97 г. N 6) и рассчитываются следующим образом: 15 729, 02 руб. - (сумма подлежащей оплате госпошлины за 922 901, 80 руб.) х 74 617, 52 руб. (сумма правомерно заявленных исковых требований без учета ст. 333 ГК РФ) : 922 901, 80 руб. = 12179, 23 руб. - сумма госпошлины подлежащая отнесению на ответчика.

Поскольку истец пи рассмотрении дела в суде первой инстанции оплатил госпошлину в размере 11 990, 81 руб. (т.1 л.д. 28, 56, 57) взысканию с ответчика в возмещение расходов истца по оплате госпошлины подлежит 11 990, 81 руб. в части 188, 42 руб. (12 179, 23 - 11 990, 81 руб.) госпошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

В остальном госпошлина за рассмотрение иска в суде первой инстанции относится на истца в размере 3 549, 79 руб. (15 729, 02 руб. - 11 990, 81 руб. -188, 42 руб.).

Расходы ответчика по оплате госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на истца пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований без учета применения ст. 333 ГК РФ по инициативе суда (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 24.09.1999 г. N 13) в сумме 225, 68 руб. (922 901, 80 руб. - 714 617, 52 руб. = 208 284, 28 руб.- сумма исковых требований в удовлетворении которой отказано без учета применения ст. 333 ГК РФ по инициативе суда х 1000 руб. : 922 901, 80 руб.).

Расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований без учета применения ст. 333 ГК РФ в сумме 774,32 руб.(714 617, 52 руб. х 1000 руб.: 922 901, 80 руб.).

Таким образом, возмещению ответчиком в пользу истца подлежат расходы по оплате госпошлины в общей сумме 12 539, 45 руб. (11 990, 81 руб. + 774, 32 руб. - 225, 68 руб.).

Заявление истца о взыскании с ответчика 412 руб. уплаченных за получение выписки из ЕГРЮЛ по ответчику подлежит удовлетворению в силу ст. 106 АПК РФ, относящей к судебным издержкам в том числе и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле в связи с рассмотрением дела в суде.

Необходимость запроса информации из ЕГРЮЛ следует из определения суда от 09.04.2007 года, которым на истца возложена процессуальная обязанность документально подтвердить адрес местонахождения ответчика.

В доказательство наличия расходов по получению выписки из ЕГРЮЛ в дело приобщена квитанция СБ 7981/1463 от 17.04.2007 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, ч.5 ст.270, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

Взыскать с ООО "Клуб -кафе "Кокос" в пользу ООО Частное Охранное Предприятие "БЕЗОПОЛИС" 256 935 руб. - основного долга, 256 935 руб. - пени, 12 539, 45 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины, 412 руб. в возмещение расходов связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде и 188, 42 руб. госпошлины в доход федерального бюджета, в остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО Частное Охранное Предприятие "БЕЗОПОЛИС" 3 549, 79 руб. госпошлины в доход федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В. Р. Валиев

Судьи

Н. В. Лаврецкая В.В. Попов