Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2008 г. N 09АП-12013/2007

город Москва

13 августа 2008 г.

дело N А40-11233/07-14-50

резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2008 года.

полный текст постановления изготовлен 13 августа 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т.Марковой,

судей П.В.Румянцева Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А.Дашиевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Фаберлик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2008 по делу N А40-11233/07-14-50, принятое судьей Р.А.Коноваловой

по заявлению ОАО "Фаберлик"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

о признании частично недействительным решения и обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ю.В.Кудиной по доверенности от 11.09.2006 N 129;

от заинтересованного лица - М.Е.Архиповой по доверенности от 10.10.2007 N 01/57468;

установил:

Открытое акционерное общество "Фаберлик" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 37 по г. Москве от 19.01.2007 N 4/Э о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение нарушения законодательства о налогах и сборах и частичном отказе в возмещении сумм налога на добавленную стоимость в части поставки товара на экспорт по контракту N 25 от 27.12.2005 с ИООО "Фаберлик-РБ" и вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "Химолимер".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2007 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

При этом суд исходил из того, что в отношении товара, поставленного по товарной накладной (ТН) N 1805-06-32 от 22.06.2006, заявителем представлен пакет документов, не отвечающий требованиям ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации; общество не подтвердило право на применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленному ООО "ХимПолимер".

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права и неполно выяснены обстоятельства по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что обществом в подтверждение права на применение ставки 0 процентов по НДС и налоговых вычетов в связи с экспортом товаров по ТН N 1805-06-32 от 22.06.2006 (контракт от. 27.12.2005 N 25 с ИООО "Фаберлик-РБ"), представлены к налоговой проверке документы, предусмотренные п. 2 раздела 2 Положения о порядке взимания косвенных налогов и механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерацией и Республикой Беларусь, являющегося Приложением к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг от 15.09.2004 (ратифицировано Федеральным законом от 28.12.2004 N 181-ФЗ).

Налоговым органом в ходе налоговой проверки установлено, что товар, экспортируемый по вышеназванной ТН в Республику Беларусь, произведен во Франции и Швейцарии; вывоз товара по указанному контракту состоялся в 2006 году.

В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2004 N 181-ФЗ о ратификации названного Соглашения от 15.09.2004, под термином "товары" в указанном Соглашении понимаются товары, происходящие из территории государств Сторон, в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о свободной торговле от 13 ноября 1992 года.

Пунктом 2 ст. 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о свободной торговле от 13.11.1992 определено, что для целей настоящего Соглашения и на период его действия под товарами, происходящими из территории Договаривающихся сторон, понимаются товары: а) полностью произведенные на территории Договаривающейся стороны; или б) подвергшиеся обработке на территории Договаривающейся стороны с использованием сырья, материалов и комплектующих изделий происхождением из третьих стран, и изменившие в связи с этим принадлежность по классификации Гармонизированной системы описания и кодирования товаров хотя бы по одному из четырех первых знаков; в) произведенные с использованием указанных в пункте "б" сырья, материалов и комплектующих изделий при условии, что их совокупная стоимость не превышает фиксированной доли экспортной цены реализуемых товаров.

Таким образом, нормы Соглашения от 15.09.2004, предусматривающие право налогоплательщиков на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС при экспорте в Республику Беларусь товаров, не происходящих с территории Российской Федерации, не подлежат применению в рассматриваемом случае, на что правильно указал суд первой инстанции.

Следовательно, налогообложение НДС таких операций производится в соответствии с нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности подп. 1 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, при условии представления в налоговый орган документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

Вывоз товара по ТН N 1805-06-32 от 22.06.2006 по рассматриваемому контракту состоялся в 2006 году.

С 01.01.2006 в соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по НДС при вывозе товаров, не происходящих с территории Российской Федерации, в таможенном режиме экспорта на территорию государства - участника Таможенного союза, на границе с которым таможенный контроль отменен, в налоговые органы представляются следующие документы:

- таможенная декларация (ее копия) с отметкой российского таможенного органа, подтверждающей факт помещения товаров под таможенный режим экспорта;

- копия заявления об уплате налога при ввозе товаров на территорию государства - участника Таможенного союза, на границе с которым таможенный контроль отменен, с отметкой налогового органа этого государства, подтверждающей факт уплаты налога.

В соответствии с Соглашением о Таможенном союзе между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 06.01.1995, Указом Президента Российской Федерации от 25.05.1995 N 525 "Об отмене таможенного контроля на границе Российской Федерации с Республикой Беларусь", постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.1995 N 583, на которые ссылается заявитель, таможенный контроль на границе между Российской Федерацией и Республикой Беларусь отменен в отношении товаров, происходящих из Российской Федерации или Республики Беларусь. При этом таможенное оформление в отношении товаров, происходящих из третьих стран, не отменено.

В связи с этим, в письме от 09.02.2006 N 01-06/4153 Федеральная таможенная служба указала, что таможенный контроль на границе Российской Федерации с Республикой Беларусь отменен в отношении только двух категорий товаров: происходящих из Российской Федерации и происходящих из Республики Беларусь. Таможенное оформление иностранных товаров, выпущенных в свободное обращение на территории указанных государств, производится в общеустановленном порядке.

Доказательств того, что заявитель оформлял таможенные декларации, но таможенные органы по месту оформления и пограничные таможенные органы отказались провести таможенное оформление, не представлено, доказательств того, что заявитель обращался за оформлением таможенных деклараций по данной поставке не представлено.

При рассмотрении данного эпизода судом первой инстанции правильно применены нормы материального права и сделан правильный вывод о неприменении Соглашения от 15.09.2004, п. 11 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации и применении подп. 3 п. 1 ст. 165 Кодекса.

Положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе ст. ст. 165, 176 Кодекса, устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на возмещение НДС в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых названным налогом по ставке 0 процентов.

Согласно этому порядку рассмотрение заявлений налогоплательщиков о возмещении НДС и принятие по ним решений отнесены к компетенции налоговых органов, которые принимают такие решения по результатам проверки представленной налогоплательщиком налоговой декларации и приложенных к ней документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса, а также дополнительно истребованных на основании п. 8 ст. 88 Кодекса документов, подтверждающих в соответствии со ст. 172 Кодекса правомерность применения налоговых вычетов.

В соответствии с. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд налогоплательщик может обратиться только в случае нарушения его права на возмещение НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Под несоблюдением налогоплательщиком установленной Налоговым кодексом Российской Федерации внесудебной процедуры возмещения НДС следует понимать не только его непосредственное обращение в суд, минуя налоговый орган, но и представление в налоговый орган вместе с соответствующей налоговой декларацией неполного комплекта документов, предусмотренных ст. 165 Кодекса.

Следовательно, несоблюдение указанной процедуры является основанием для отказа в удовлетворении такого заявления, что и сделано налоговым органом.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов".

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что страной происхождения экспортируемого по ТН N 1805-06-32 от 22.06.2006 товара является Российская Федерация, не основана на материалах дела.

Иных доказательств в опровержение выводов налогового органа и суда первой инстанции, включая сертификаты, на которые заявитель ссылается в жалобе, обществом в материалы дела не представлено, хотя обязанность представить документы, подтверждающие наличие условий для применения ставки 0 процентов по НДС (включая страну происхождения товара), как в соответствии с Соглашением от 15.09.2004, так и в силу ст. 165 НК РФ, возложена на налогоплательщика-экспортера.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает рассмотрение Федеральным арбитражным судом Московского округа аналогичных дел с участием тех же сторон.

В обоснование доводов в части отказа в применении налоговых вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "ХимПолимер", заявитель ссылается на то, что протокол опроса свидетеля от 23.11.2006 является недопустимым доказательством; поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым к протоколам, в протоколе отсутствует отметка о разъяснении Слисарчуку В.В. положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, налоговый орган не приводит доказательств недобросовестности самого заявителя.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы заявителя как не основанные на материалах дела и нормах закона.

Согласно учредительным документам и выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "ХимПолимер" учредителем и генеральным директором является Слисарчук В.В.

В оспариваемых счетах-фактурах в расшифровке подписи указано Слисарчук однако, вызванный и опрошенный в суде первой инстанции в качестве свидетеля Слисарчук В.В. показал, что реально никакого отношения к ООО "ХимПолимер" не имеет; финансово-хозяйственной деятельности от имени руководителя указанной организации никогда не осуществлял; никаких документов, в том числе счетов-фактур, никогда не подписывал.

Порядок применения налоговых вычетов определен в ст. 172 Кодекса.

Согласно п. п. 1, 2 этой статьи налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия их на учет при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 5 ст. 169 Кодекса указаны обязательные для счета-фактуры реквизиты, а пунктом 6 этой статьи предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иным лицом, уполномоченным на то приказом по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В рассматриваемом случае налоговым органом поставлена под сомнение действительность счетов-фактур, а, следовательно, правомерность применения обществом налоговых вычетов.

Принимая счета-фактуры, которые подписаны неустановленным лицом, общество, зная о том, что счета-фактуры будут основанием для применения налоговых вычетов и дальнейшего возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, должен удостовериться в их подлинности (достоверности).

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении указанных сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лица, действовавшего от имени контрагента, не идентифицировало лицо, подписывавшее документы от имени руководителя.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки, и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагента организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований законодательства о налогах и сборах она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Судом первой инстанции установлено, что документы от ООО "ХимПолимер" подписывало неустановленное лицо.

Доводы общества относительно сомнений в достоверности показаний свидетеля и соответствия протокола опроса судом апелляционной инстанции отклоняются.

В соответствии с гл. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в данном случае судом первой инстанции дана оценка как достоверным, допустимым, относимым доказательствам.

Доводы общества в этой части не свидетельствуют о проявлении им достаточной осмотрительности при заключении сделки, представленные счета-фактуры содержат недостоверные сведения; установление налоговым органом отсутствия оснований для предоставления налогового вычета вследствие ненадлежащего оформления документов, которыми вычет должен подтверждаться в силу закона, не свидетельствует о переквалификации сделки.

Суд первой инстанции, правильно применив положения ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем спорные счет-фактура в подтверждение применения налоговых вычетов по указанному контрагенту содержит недостоверные сведения, а поэтому решение налогового органа в этой части является законным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что по вопросу взаимоотношений заявителя с ООО "ХимПолимер" рассмотрены споры в Арбитражном суде г. Москвы по делам N А40-1813/07-126-14 (постановление ФАС МО от 06.11.2007 N КА-А40/11278-07), N А40-16840/07-142-103 (постановление ФАС МО от 12.02.2008 N КА-А40/218-08), где счета-фактуры также были подписаны от имени Слисарчука В.В.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2008 по делу N А40-11233/07-14-50 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т.Маркова

Судьи

Р.Г.Нагаев П.В.Румянцев