Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2008 г. N 09АП-11405/2007

город Москва

дело N А40-17556/07-4-104

20 августа 2008 г.

N 09АП-9742/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 14.08.2008.

полный текст постановления изготовлен 20.08.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Л.Г. Яковлевой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2008 по делу N А40-17556/07-4-104, принятое судьей Назарцом С.И.

по заявлению Закрытого акционерного общества Фирма "Черемушки"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

о признании частично недействительными решения, требований;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Брезговина И.О. по доверенности N 22-08/08 от 08.08.2008, Голиковой О.С. по доверенности N 05-02/08 от 27.02.2008, Фоминой В.А. по доверенности N 10-04/08 от 28.04.2008;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2008 признаны недействительными ненормативные правовые акты Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве, вынесенные в отношении Закрытого акционерного общества Фирма "Черемушки" по результатам выездной налоговой проверки по поставщику ООО "Амара": решение от 23.03.2007 N 13-120 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации - за неуплату налога на прибыль за 2005 в результате неправильного исчисления налога - в виде взыскания штрафа в размере 146.952 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость за 2005 в результате неправильного исчисления налога - в виде взыскания штрафа в размере 110.214 руб.; предложения уплаты налоговых санкций в части уплаты штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 257.166 руб.; предложения уплаты налога па прибыль организаций за 2005 в сумме 734.760 руб. и соответствующей части пени; предложения уплаты налога на добавленную стоимость за 2005 в сумме 551.070 руб. и соответствующей части пени; требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 02.04.2007 N 4494, N 4495, N 4497, в части предложения уплаты налогов, сборов, пеней и штрафов, перечисленных в пункте 1 настоящего решения.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы, по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения повторно проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что между ЗАО "Фирма "Черемушки" (заказчик) и ООО "Амара" (исполнитель) заключен договор N 32 от 24.03.2005, по условиям которого последним принято обязательство выполнить работы по изготовлению и распространению (включая безадресную рассылку) рекламных каталогов (3,5 млн. штук) в следующих регионах: Москва, Московская, Смоленская, Калужская, Тверская области.

Сумма договора составила 3.612.570 руб. (в том числе НДС 551.070 руб.).

В подтверждение исполнения указанного договора обществом представлены акт приема-сдачи работ от 30.06.2005, счет на оплату N 00231 от 30.06.2005 на сумму 3.612.570 руб., в том числе НДС 551.070 руб., счет-фактура от 30.06.2005 N 119 на сумму 3.612.570 руб., в том числе НДС 551.070 руб., платежные поручения: N 1660 от 27.09.2005 на сумму 1.800.000 руб., N 1702 от 30.09.2005 на сумму 1.812.570 руб.

Указанные документы подписаны генеральным директором ООО "Амара" -Стулиной К.В.

Как установлено в результате проведения встречной проверки данного поставщика, ООО "Амара" зарегистрировано в качестве юридического лица 16.05.2005, Стулина Е.В. назначена генеральным директором организации 16.05.2005 (т. 4 л.д. 41-43, 70-72).

Судом первой инстанции установлено, что на дату подписания договора на изготовление и распространение каталогов N 32 от 24.03.2005 ООО "Амара" и ее единоличный исполнительный орган в лице генерального директора Стулиной Е.В. не обладали соответствующими правоспособностью и полномочиями и не могли приобретать гражданские права и принимать на себя гражданские обязанности.

Последняя бухгалтерская отчётность представлена ООО "Амара" за 9 месяцев 2006, декларации по НДС за июнь 2005 и по налогу на имущество за 2005 представлены нулевые, за 2004 налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялись.

Последняя бухгалтерская отчетность сдана ООО "Амара" после завершения взаимоотношений с заявителем, что свидетельствует об осуществлении организацией деятельности в оспариваемых период.

Заявитель в обоснование своих доводов указывает на то обстоятельство, что указание в договоре N 32 и в тексте акта приема-сдачи работ от 30.06.2005 даты заключения договора - 24.03.2005 - является технической ошибкой, что подтверждено сопроводительным письмом ООО "Амара" от 24.05.2005 N 1/25, согласно которому в адрес заявителя направлен для подписания договор N 32 от 24.05.2005 (т. 1 л.д. 65, т. 5 л.д. 94); актом согласования каталога для распространения в регионах России с целью увеличения объёма продаж, согласованный заявителем 27.05.2005 (т. 4 л.д. 51-53); рекламным каталогом женского белья с указанием реквизитов заявителя (т. 4 л.д. 54-63).

Согласно приказу генерального директора ЗЛО "Фирма "Черемушки" от 18.01.2005 N 2-а "О мерах по увеличению объёма продаж" разработан план мероприятий на 2005 год, которым предусмотрено проведение рекламной компании (т. 5 л.д. 95-96).

В ходе реализации плана заключены договоры на рекламу, в том числе договор N 32, заключенный с ООО "Амара".

Анализ представленных в материалы дела договоров и аналитической карточки по счету N 4400 "издержки обращения" за 2005 год позволяет констатировать, что из всех договоров, заключенных на проведение рекламной компании с различными организациями, договор на работы по изготовлению и распространению (включая безадресную рассылку) рекламных каталогов заключен только с ООО "Амара", договоры с иными организациями имели другой предмет (т. 7 л.д. 46-85).

В соответствии с финансовой справкой заявителя, реализация корсетных изделий составила: в 2003 - 116.2 %, в 2004 - 111,7 %, в 2005 - 103.1 %, в 2006 - 121.4 %.

Заявителем в материалы дела представлены договоры с покупателями, заключенные в 2005-2006 и сводная ведомость отгрузки за период с 01.07.2005 по 31.12.2006, при этом покупателями являются юридические лица и индивидуальные предприниматели из тех регионов, в которые осуществлялась рассылка каталогов по договору N 32, заключенному с ООО "Амара" (т. 6 л.д. 110-149, т. 7 л.д. 1-39, 86-98).

Обсудив доводы жалобы, выслушав объяснения представителей заявителя, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Доводы налогового органа о наличии признаков недобросовестности судом первой инстанции при новом рассмотрении дела по данному эпизоду правомерно не приняты во внимание, поскольку при отсутствии доказательств наличия признаков недобросовестности в действиях общества предположительность не имеет правового значения для целей рассмотрения настоящего спора, с учетом того обстоятельства, что сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика можно только в том случае, если его действия направлены на ущемление публичных интересов.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии признаков недобросовестности, инспекцией не представлено, тем более, что инспекцией эти признаки и не конкретизируются в спорной ситуации.

Довод о том, что инспекцией произведен опрос гражданки Стулиной Е.В., которая отрицает какое либо отношение к деятельности ООО "Амара", судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку Стулина Е.В. не была допрошена инспекцией в качестве свидетеля в соответствии с положениями ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, объяснения получены после проведения выездной налоговой проверки и после принятия судом решения.

Судом принято решение 16.06.008, свидетель Стулина Е.В. допрошена 17.06.2008.

Кроме того, свидетельские показания Стулиной Е.В. опровергаются имеющимися в материалах дела первичными документами, а также при проведении выездной проверки налоговым органом не проводилась в соответствии со ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза подписи генерального директора ООО "Амара" на документах.

В ходе рассмотрения дела в суде ходатайство о проведении экспертизы подлинности подписи Стулиной Е.В. инспекцией не заявлено.

Вместе с тем, суд первой инстанции счел необходимым вызвать в судебное заседание гражданку Стулину Е.В. для дачи свидетельских показаний, которая в судебное заседание не являлась, следовательно, суд не смог получить свидетельские показания в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по причинам, независящим от суда.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что отсутствует механизм обеспечения привода свидетеля, принимая во внимание, что допрос свидетеля в суде не состоялся, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что налогоплательщиком представлены все предусмотренные законодательством о налогах и сборах документы по взаимоотношениям с ООО "Амара".

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у налогового органа оснований для отказа заявителю, во включении в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу па прибыль затрат по договору N 32 с ООО "Амара" и в принятии к вычету НДС по данному договору в 2005, являются правильными.

Судом первой инстанции установлено, что к рассматриваемому эпизоду относятся оспариваемые требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 02.04.2007 N 4494, N 4495, N 4497, которыми предложены к уплате налоги, пени и штрафы, доначисленные заявителю по поставщику ООО "Амара".

В связи с тем, что решение налогового органа в данной части признано недействительным, вынесенные на его основании требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа также являются недействительными в этой части.

Выводы суда первой инстанции основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям ст. ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют положениям ст. ст. 247, 252, 171, 166, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы налогового органа не имеющие ссылок на не исследованные и не оцененные судом доказательства, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина.

Учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика), с инспекции подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2008 по делу А40-17556/07-4-104 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1.000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Л.Г. Яковлева Р.Г. Нагаев