Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2008 г. N 09АП-10126/2008

г. Москва

Дело N А40-25435/08-154-287

N 09АП-10126/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Демидовой О.В.

судей Цымбаренко И.Б., Захарова С.Л.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Летяго А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Балтийской таможни

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008

по делу N А40-25435/08-154-287, принятое судьей Твердохлебовой Л.Д.

по заявлению ООО "Промконструкция"

к Балтийской таможне

о признании незаконным и отмене постановления от 08.04.2008 N 10216000-2373/2007

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Богданов М.М. по дов. от 07.04.2008 б/н, паспорт 45 00 326518

от ответчика (заинтересованного лица) Першин А.С. по дов. от 02.06.2008 N 04-19/591, уд.ГС N 173181

УСТАНОВИЛ

ООО "Промконструкция" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Балтийской таможни от 08.04.2008г. по делу об административном правонарушении N 10216000-2373/2007 о привлечении ООО "Промконструкция" к административной ответственности, предусмотренной ч.2 и ч.3 ст. 16.2 КоАП РФ.

Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что в действиях Общества отсутствуют составы вменяемых ему административных правонарушений, о чем свидетельствует решение от 03.07.2008 года.

Не согласившись с принятым решением, Балтийская таможня обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение норм материального права. Считает, что вина Общества в совершении вменяемого правонарушения по ч.2 и ч.3 ст.16.2 КоАП РФ доказана материалами дела.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что Обществом был заявлен неверный код ТН ВЭД России.

Указал, что товар должен классифицироваться по коду 7204 49 000 0 ТН ВЭД России, поскольку установлено, что при таможенном досмотре и в результате проведения фактически установлен товар- бывшие в употреблении трубы из черных металлов.

Представитель Общества поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях.

Считает, что вина Общества в совершении административного правонарушения отсутствует. Пояснил, что трубы могут использоваться и в качестве металлоконструкций, а не только по их прямому назначению. Пояснил, что санитарно-эпидемиологическое заключение на лом "черных металлов" представляться не должно.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.08.2007 ООО "Промконструкция" представила Балтийской таможне ГТД N 10216080/160807/0120333 с целью таможенного оформления товара "трубы сварные из черных металлов (для металлоконструкции для причальных сооружений порта)" в таможенном режиме "экспорт".

Согласно сведений, заявленных в ГТД N 10216080/160807/0120333: отправитель и декларант: ООО "Промконструкция", получатель: "Ван Дер Влист Терминал Бв", товар: N1 - "трубы сварные из черных металлов (для металлоконструкции для причальных сооружений порта)", заявлен код в соответствии с ТН ВЭД РФ-7305 39 000 0, т.е. "трубы и трубки прочим (сварные, клепаные или соединенные аналогичным способом), с круглым сечением, наружный диаметр которых более 406,4 мм, из черных металлов".

В процессе таможенного оформления вышеуказанного таможенным органом произведен таможенный досмотр N 10216070/170807/024117 (л.д.28-35 материалов административного дела) и составлен акт взятия проб и образцов N 01/230807/00844 (л.д.36-л.д.37-материалов административного дела) для проведения идентификационной экспертизы.

Из акта таможенного досмотра следует, что предъявлена партия товара - трубы прямошовные стальные 2-х типоразмеров, заявленного диаметра -1220 мм и 508 мм. Наружные стенки труб имеют истертое битумное покрытие и налет ржавчины, осыпавшейся ржавчиной. Торцы осмотренных труб неровно обрезаны газовым резаком.

28.08.2007 товар, представленный к таможенному оформлению по ГТД N 10216980/160807/0120333, был выпущен в соответствии с заявленным таможенным режимом.

На основании акта экспертизы ЭКС ЦЭКТУ N 609/04-2007 от 18.09.2007 товар, представленный к таможенному оформлению по ГТД N 10216080/160807/0120333, представляет собой "трубы бывшие в употреблении, не пригодные для использования по своему первоначальному назначению, в том числе после проведения ремонта" (л.д.9-16 материалов административного дела).

В результате исследования установлено, что исследуемый товар представляет собой бывшие в употреблении стальные прямошовные трубы двух типоразмеров: с заявленным наружным диаметром 1220 мм и 508 мм. Торцы всех осмотренных труб неровные, отрезаны газовым резаком. Часть торцов труб имеют неровные прямоугольные вырезу глубиной до 140 мм и длиной до 180 мм. Наружные поверхности труб с остатками битумного покрытия и налетом ржавчины. Внутренние стенки осмотренных труб имеют глубоко проникающую коррозию, отслаивающуюся от основного металла и осыпающуюся "хлопьями" от прикосновения к стенкам рукой (п.3.3.2 заключения).

В результате исследования, экспертом установлено, что трубы имеют глубокую коррозию металла. Максимальная глубина проникновения ржавчины, в виде рытвин по поверхности металла, составляет 1,62 мм. При этом площадь "изъеденного" ржавчиной металла составляет около _ поверхности.

Эксперт, пришел к выводу, что исследуемый товар является трубами общего назначения, (трубопроводов магистральных тепловых сетей и проч.), изготавливаемыми с наружными диаметрами от 426 мм до 1620 мм в соответствии с ГОСТ 10706-76 "Трубы стальные электросварные, прямошовные. Технические требования" При этом трубы диаметром 508 мм могут, так же использоваться в качестве трубопроводов и деталей конструкций различного назначения и подпадают под требования ГОСТ 10705-80 "Трубы стальные электросварные. Технические условия".

Эксперт с учетом требований ГОСТ 10706-76 и ГОСТ 10705-80, а также имеющихся условий для проведений испытаний предъявил к исследуемому товару минимальные требования (л.д.13 материалов административного дела) состоящие из 11 пунктов.

В результате испытаний, эксперт пришел к выводу о том, что сварные прямошовные трубы общего назначения наружным диаметром 1220 мм и 508 мм имеют не локальную, а повсеместную и глубоко проникающую коррозию основного металла, невосстанавливаемого заваркой. Исправление указанного дефекта недопустимо, что исключает их дальнейшее использование в качестве трубопроводов или деталей конструкций.

Исследуемые трубы не могут использоваться по своему первоначальному назначению (п.3.3.8 заключения).

Согласно п.20 распоряжения ФТС России от 20.12.2006 г. N 459-1 "О классификации в соответствии с ТН ВЭД России отдельных товаров" бывшие в употреблении трубы из черных металлов, в том числе трубы, разрезанные вдоль, непригодные для использования в том качестве, для которого они предназначены, классифицируются в товарной позиции 7204 ТН ВЭД России независимо от того могут ли быть использованы вторично в других целях или нет.

К товарной позиции 7204 ТН ВЭД РФ относятся отходы м лом черных металлов.

На основании экспертизы N 609/04-2007 от 18.09.2007 товар N 1, представленный к таможенному оформлению по ГТД N 10216080/160807/0120333, был классифицирован по коду 7204 49 900 0 ТН ВЭД России (решение о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД России от 23.1 J.2007 N 10216000/11-38/4104-243).

При таможенном оформлении товара по ГТД N 10216080/160807/0120333 санитарно-эпидемиологического заключения, свидетельствующего о радиационной безопасности металлолома, выдаваемого Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, ООО "Промконструкция" представлено не было.

Усмотрев в действиях заявителя признаки административного правонарушения, выразившегося в заявлении при декларировании товаров недостоверных сведений о товарах, которые могли послужить основанием для неприменения запретов и ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 16.2 КоАП России, 27 ноября 2007 года должностным лицом Балтийской таможни было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 10216000-2373/2007 и проведении административного расследования.

В ходе проведения административного расследования, таможенный орган также пришел к выводу, что ООО "Промконструкция" также заявило недостоверные сведения о товарах, которые могли послужить основанием для неприменения запретов и ограничений, установленных законодательством РФ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

По результатам проведения административного расследования таможенным органом составлен протокол от 27.02.2008г. N 10216000-2373/2007 об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление от 08.04.2008г. N 10216000-2373/2007, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 и ч. 3 ст. 16.2 КоАП РФ, в виде штрафа в размере одной второй суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов в виде штрафа в размере 1 069 858, 97 рублей.

Суд первой инстанции, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 и ч.3 ст.16.2 КоАП РФ, ввиду отсутствия объективной стороны правонарушения, а также вины заявителя во вменяемом ему административном правонарушении.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Частью 2 ст. 16.2 КоАП России предусмотрена административная ответственность за заявление декларантом при декларировании товаров недостоверных сведений о товарах, если такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера, частью 3 ст. 16.2 КоАП России предусмотрена административная ответственность за заявление декларантом при декларировании товаров недостоверных сведений о товарах, которые могли послужить основанием неприменения запретов и ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

В соответствии со ст. 124 ТК РФ декларирование товаров производится путем заявления таможенному органу в таможенной декларации сведений о товарах, их таможенном режиме и других сведений необходимых для таможенных целей.

Согласно пункту 2 ст. 124 ТК РФ перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только теми сведениями, которые необходимы для целей исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 ст. 124 ТК РФ в таможенной декларации могут быть указаны следующие сведения о товарах: наименование, описание, классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно Инструкции о порядке заполнения грузовой таможенной декларации, утвержденной Приказом ФТС России N 762 от 11.08.2006 при декларировании товаров, помещаемых под таможенный режим "экспорт", в графе 31 необходимо указать сведения о декларируемых товарах, позволяющие идентифицировать товары для таможенных целей, и относить их к одному десятизначному классификационному коду по ТН ВЭД, а именно: наименование (торговое, коммерческое или иное традиционное наименование) товаров с добавлением сведений обо всех товарных знаках, марках, моделях, артикулах, стандартах и тому подобных технических и коммерческих характеристиках, сведений о количественном качественном составе декларируемых товаров. В графе 33 необходимо указать десятизначный классификационный код товара в соответствии с ТН ВЭД РФ.

Как следует из материалов дела, а также установлено в ходе таможенного контроля товара, товар, заявленный в ГТД 10216080/160807/0120333, фактически представляет собой "трубы бывшие в употреблении, не пригодные для использования по своему первоначальному назначению, в том числе после проведения ремонта" и классифицируется по коду ТН Щ России 7204499000, что не соответствует сведениям о товаре, заявленным в ГТД по своим качественным характеристикам.

Принимая оспариваемое решение и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что заключение эксперта в части признания экспортируемого товара металлоломом основано на положении п.20 Распоряжения ФТС РФ от 20.12.2006 N 459-р "О классификации в соответствии с ТН ВЭД России отдельных видов товаров", а не научных и практических данных.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда и считает выводы экспертов законными и соответствующими обстоятельствам дела.

Так, из экспертного заключения ЭКС ЦЭКТУ от 18.09.2007 N 609/04-07 (т.2 л.д.68-74) следует, что товар "трубы сварные из черных металлов (для металлоконструкции для причальных сооружений порта): вертикальная опорная составляющая колонна" идентифицирован как бывшие в употреблении стальные сварные прямошовные трубы диаметром 1220мм и 508 мм, имеющие повсеместную и глубоко проникающую коррозию основного металла.

Экспертом также установлено, что перемещаемый товар не соответствует требованиям ГОСТ 10706-76 "Трубы стальные электросварные прямошовные. Технические требования". ГОСТ 10705-80 "Трубы стальные электросварные. Технические условия".

То есть товар с такими характеристиками не пригоден для использования по своему первоначальному назначению, в том числе после проведения ремонта. Таким образом, товар, представленный к таможенному оформлению по ГТД N 16080/160807/0120333, в соответствии с ТН ВЭД России подлежит классификации в подсубпозиции 7204 49 900 0 ТН ВЭД России.

Довод ООО "Промконструкция" о том, что заявленный при декларировании товар, с учетом пункта 8а Примечаний к разделу 15 ТН ВЭД России не подпадает под термин "отходы и лом", поскольку данным термином обозначаются металлические отходы и лом, полученные в процессе производства или механической обработки металлов, а также металлические изделия, окончательно не пригодные для использования в том числе, качестве, для которого они предназначены, вследствие поломки, разрезов, износа или других причин, и, следовательно, не может классифицироваться в позиции 7204 ТН ВЭД России, нельзя признать состоятельным.

В соответствии с п.20 Распоряжения ФТС РФ от 20.12.2006 N 459-р "О классификации в соответствии с ТН ВЭД России отдельных видов товаров", зарегистрированного Министерством юстиции РФ- бывшие в употреблении трубы из черных металлов, в том числе трубы, разрезанные вдоль, не пригодные для использования в том качестве, для которого они предназначены, классифицируются в товарной позиции 72 04 ТН ВЭД России независимо от того, могут они быть использованы вторично в других целях или нет.

Представителем Общества не оспаривается факт декларирования товара- бывших в употреблении труб из черных металлов, прямошовных общего назначения.

Экспертным заключением установлено, что указанный товар изготавливается в соответствии с ГОСТ 10706-76 "Трубы стальные электросварные прямошовные. Технические требования" и ГОСТ 10705-80 "Трубы стальные электросварные. Технические условия". Но декларируемый товар не отвечает требованиям государственного стандарта и не может быть использован по своему первоначальному назначению в качестве трубопроводов.

Следовательно, в силу прямого указания вышеприведенного правового акта, содержащего указание о классификации в товарной позиции 72 04 ТН ВЭД бывших в употреблении труб, не пригодных для использования в том качестве, для которого они предназначены, независимо от возможности использования их вторично в других целях или нет.

В связи с чем, суд первой инстанции ошибочно принял за основу экспертное заключение N 06.513/339 от 22.05.2008 - (т.1 л.д.76), поскольку для определения правильного кода ТН ВЭД России в настоящем случае не должна рассматриваться возможность вторичного использования настоящего товара в других целях или нет.

Доводы представителя Общества о том, что заключение ЭКС ЦЭКТУ от 18.09.2007 N 609/04-2007 не может быть признано достаточным доказательством по делу в соответствии с п.3 ст.71 АПК РФ нельзя признать состоятельными.

Настоящее экспертное заключение отвечает требованиям ст.379 ТК РФ, поскольку в разделе Ш "исследовательская часть" содержит описание методов исследования, описание нормативно-справочной литературы, используемой при исследовании, последовательное описание применения методов исследования, а так же обоснование причин непригодности использования исследуемого товара по прямому назначению, в том числе экспертом при исследовании применены минимальные требования к исследуемому товару.

Суд первой инстанции ошибочно взял за основу Экспертное заключение Волжского института строительства и технологий (филиал) (т.1 л.д.76), которое проведено не в рамках административного расследования, не в рамках рассмотрения настоящего дела арбитражным судом.

Из настоящего заключения следует, что декларируемый Обществом товар- трубы стальные могут быть использованы в качестве деталей стальных конструкций.

При этом эксперты ссылаются на СНиП II-23-81 "Стальные конструкции" и ГОСТ 23118-99, делая вывод, что стальная конструкции может быть спроектирована с учетом применения материалов, имеющих дефекты и повреждения, коррозийный износ, отклонения геометрической формы, размера сечения и т.п. При этом на основании проектной документации разрабатываются технические условия на конструкции, удовлетворяющие требованиям проекта.

Эксперты делают оговорку, что нельзя использовать материалы, имеющие дефекты только в тех конструкциях, где соответствующие нормативные документы вводят запрет на их использование.

Из настоящего экспертного заключения следует, что в их распоряжении не были представлены образцы товара- труб, бывших в употреблении. Указанный товар как таковой экспертами не исследовался.

Предметом исследования явилось лишь заключение эксперта ЭКС ЦЭКТУ ФТС N 609/04-2007 от 18.09.2007 г.

Поскольку предметом исследования явились не непосредственно товар- трубы стальные, или их образцы, а экспертное заключение Волжского института строительства и технологий нельзя признать допустимым доказательством в порядке ст.68 АПК РФ.

Согласно статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При таких обстоятельствах следует признать ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что вывод ЦКЭТУ ФТС сделан при неполном исследовании.

Суд ошибочно указал, что товар в том виде как он описан в исследовательской части заключения N 609/04-2007 регионального филиала ЦКЭТУ ФТС г. Санкт-Петербург соответствует как ГОСТу 23118-99 "Конструкции стальные строительные. Общие технические условия", так и СНиП И-23-81, что подтверждается экспертным заключением N 06.513/339 от 22.05.2008 - Волгоградского государственного архитектурно-строительного университета (лицензия выдана Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству ГС-3-34-02-26-0-3445912938-004825-1).

В силу ст. 127, 131 ТК РФ при подаче таможенной декларации декларант представляет в таможенный орган, в том числе, разрешения, лицензии, сертификаты и (или) иные документы, подтверждающие соблюдение ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

При этом, Федеральным законом от 08.12.2003г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" предусмотрено, что в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами, исходя из национальных интересов могут вводиться меры, не носящие экономического характера и затрагивающие внешнюю торговлю товарами, если эти меры необходимы для охраны жизни и здоровья граждан, окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений.

В соответствии с Правилами "Гигиенические требования к обеспечению радиационной безопасности при заготовке и реализации металлолома МанПин 2.6.1.993-00", утв. Приказом Минздрава РФ от 10.04.2001 N 114 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил ", радиационный контроль заготавливаемого на территории России металлолома осуществляется для своевременного обнаружения его радиоактивного загрязнения. В соответствии с п.4.11 Правил для партии металлолома, направляемого на экспорт, проводится измерение МЭД гамма- излучения на поверхности готовой к отправке транспортной единицы. По результатам радиационного контроля на партию металлолома учреждением госсанэпидслужбы России оформляются соответствующее санитарно-эпидемиологическое заключение, свидетельствующее о радиационной безопасности металлолома.

В нарушении этих положений при непосредственном таможенном оформлении товара Обществом санитарно-эпидемиолоческое заключение, свидетельствующее о безопасности, выдаваемого Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителя и благополучия человека не представлено.

ООО "Промконструкция" является отправителем и декларантом товара, что не оспаривается представителем Общества и подтверждается материалами административного дела, в том числе грузовой таможенной декларацией (т.1 л.д.29).

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление таможенного органа соответствует действующему законодательству и подтверждено материалами административного дела.

В силу положений ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку Общество располагало сведениями о том, что декларируемый им товар является- бывшие в употреблении трубы из черных металлов, имело реальную возможность произвести их осмотр и обратиться в таможенный орган для консультации по поводу правильности определения кода ТН ВЭД России, а так же имело реальную возможность для применения п.20 "Трубы, бывшие в употреблении" распоряжения ФТС от 20.12.2006 г. N 459-р "О классификации в соответствии с ТН ВЭД России отдельных товаров (в ред. распоряжения ФТС РФ от 25.07.2007 N 253-р", зарегистрированного в Министерстве юстиции РФ 05.02.2007 г. N 8899, но свою обязанность не выполнило, за что правомерно привлечено таможенным органом к административной ответственности по ч.2 и ч.3 ст.16.2 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.2 и ч.3 ст.16.2 КоАП РФ является ошибочным.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение суда подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.07.2008 по делу N А40-25435/08-154-287 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Промконструкция" о признании незаконным и отмене постановления Балтийской таможни от 08.04.2008 N 10216000-2373/2007 о привлечении ООО "Промконструкция" к административной ответственности по ч.2 и ч.3 ст.16.2 КоАП РФ отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.В. Демидова

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко