Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2008 г. N 09АП-5420/2008

город Москва

делоN А40-68864/07-99-304

03.09.2008 г.

N 09АП-10343/2008-АК

резолютивная часть постановления объявлена 01.09.2008.

постановление изготовлено в полном объеме 03.09.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Дашиевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 по делу N А40-68864/07-99-304, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Спецсталь-Инвест"

к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по г. Москве

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Логинова И.С. по доверенности от 12.12.2007;

от заинтересованного лица - Чечкиной А.Г. по доверенности N 04юр-30 от 03.03.2008;

установил:

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.07.2008 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2008 отменено, дело направлено в суд апелляционной инстанции на новое рассмотрение.

Общество с ограниченной ответственностью "Спецсталь-Инвест" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 10 по г. Москве N 48874 от 03.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что решение принято с нарушением норм материального права.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что правовая позиция инспекции необоснованная.

Из материалов дела следует, общество ведет деятельность, связанную с инвестированием и организацией погрузочно-разгрузочных работ по распиловке в городе Омутнинске Кировской области и владеет на праве собственности земельным участком, лесопильным и погрузочным оборудованием.

По результатам выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция принято оспариваемое решение, согласно которому общая сумма недоимки составила 304.069 руб., заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 61.325 руб., начислены пени по состоянию на 03.12.2007 в размере 82.267 руб.

Судом проверены и признаны неосновательными доводы инспекции, изложенные в решении и отзыве, за исключением доводов о неправомерности принятия расходов и применения налоговых вычетов по НДС в отношении ООО "Геликон", исходя из следующего.

В решении не приняты в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль расходы по приобретению комплекта реквизита по договору с ООО "Геликон" в сумме 877 670 руб., а так же не приняты к вычету суммы НДС в размере 175.980 руб. по данным расходам.

Инспекция указала, что счета-фактуры N 58 от 24.03.2005 (183.706 руб., в том числе НДС 28.023 руб.), N 115 от 31.03.2005 (358.023 руб., в том числе НДС 54.766 руб.), N 235 от 28.04.2005 (390.561 руб., в том числе НДС 59.577 руб.), N 367 от 31.05.2005 (220.360 руб., в том числе НДС 33.614 руб.); договор N 097/РК от 20.01.2005; акты приемки-передачи N 58 от 24.03.2005, N 115 от 31.03.2005, N 235 от 28.04.2005, N 367 от 31.05.2005 оформлены с нарушениями.

Подписи от имени генерального директора ООО "Геликон" Струянской Е.А. не принадлежат указанному лицу, что подтверждается заявлением в налоговый орган и протоколом допроса свидетеля.

Инспекция указала, что требования-накладные N 2 от 28.02.2005, N 3 от 28.03.2005, N 4 от 28.04.2005, N 5 от 31.05.2005, подписанные Костициной Е.А. от имени общества, составлены с нарушениями требований к бухгалтерскому и налоговому учету.

Заявитель ссылается на то, что спорные первичные учетные документы имеют все обязательные реквизиты, перечисленные в п. 2 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

ООО "Геликон" произведена поставка комплекта реквизита, представляющего собой вагон-стойки, проволоку для увязки, ленту металлическую для увязки пакетов, гвозди для крепления вагон-стоек, прокладки, подкладки для закрепления грузов, поперечные и прижимные бруски, упорные доски. Данные товарно-материальные ценности участвуют в процессе производства и без них невозможно осуществлять основную деятельность - погрузочно-разгрузочные работы. Предоставлены и подписаны необходимые документы, произведена визуальная проверка наличия их обязательных реквизитов. Заявителем были оплачены поставленные ООО "Геликон" товарно-материальные ценности, приняты на учет и списаны на издержки производства.

В целях выполнения условий договоров и в соответствии с техническими условиями заявителем был разработан и направлен на утверждение эскиз размещения и крепления грузов, который утвержден представителем железной дороги. Факт принятия вагонов представителями ОАО "РЖД" в соответствии со схемами погрузки подтверждается ведомостями подачи-уборки вагонов.

Общество не имело оснований сомневаться в достоверности представленных ООО "Геликон" документов.

На налогоплательщика не могут возлагаться дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Поставка комплекта реквизита осуществлена в соответствии с действительным экономическим смыслом, обусловлена разумными экономическими причинами, целями делового характера заявителя, связана с осуществлением реальной предпринимательской деятельностью.

Заявитель реально получал прибыль от конкретной деятельности по разгрузке, распиловке и погрузке, выполнял свои обязательства по договорам с третьими лицами, уплачивал налоги. Налоговая выгода неразрывно связана с самостоятельной деловой целью общества.

Костицина Е.А., подписавшая спорные требования-накладные от имени заявителя, имела полномочия в соответствии с доверенностью, выполняла свои обязательства по договору поручения во время отсутствия генерального директора на месте производства.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекцией не доказано отсутствие реальных хозяйственных операций, в ходе которых обществом использовался реквизит, необходимых для погрузочно-разгрузочных работ.

Суд пришел к выводу об отсутствии у общества предусмотренных Кодексом оснований для принятия затрат по договору с ООО "Геликон" в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли, а также для применения налоговых вычетов по НДС во взаимоотношениях с этим поставщиком.

Судом первой инстанции допрошена в качестве свидетеля Струянская Елена Александровна, пояснившая, что она не имеет отношения ни к созданию, ни к функционированию ООО "Геликон". Каким образом данные ее паспорта могли быть использованы при регистрации данной организации, не знает.

Судом предъявлены Струянской Е.А. документы, связанные с созданием организации - решения учредителя от 11.11.2003, копия банковской карточки, доверенность (л.д. 88-91 том 3), а также документы по хозяйственным отношениям 000 "Геликон" с обществом - договор от 20.01.2005 N 097/РК, акты приемки-передачи комплектов реквизита, счета-фактуры (л.д. 2-12 том 2).

Струянская Е.А. пояснила, что подписи на указанных документах ей не принадлежат.

Судом установлено визуальным путем явное несовпадение действительной подписи Струянской Е.А. с подписями на копиях договора, актов приемки-передачи и счетах-фактурах.

В судебном заседании судом обсуждался вопрос о назначении почерковедческой экспертизы подписи Струянской Е.А. на документах, однако лица, участвующие в деле, отказались заявлять ходатайство о назначении экспертизы.

Из показаний свидетеля в совокупности с исследованием копий представленных документов судом установлено, что данные первичные учетные документы Струянской Е.А. не подписывались.

Право налогоплательщика на возмещение сумм НДС из бюджета установлено ст. ст. 171, 172 Кодекса.

Согласно ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 ст. 252 Кодекса установлено, что в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из указанных положений Кодекса, обязанность доказывания правомерности применения налоговых вычетов и расходов для целей налогообложения прибыли возлагается на налогоплательщика, который должен представить документы, с достоверностью подтверждающие понесенные расходы и обоснованность налоговых вычетов.

Согласно п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представленные обществом документы в подтверждение налоговых вычетов и несения затрат по договору с ООО "Геликон" не могут быть признаны достоверными доказательствами, поскольку они подписаны не генеральным директором данной организации или иным уполномоченным лицом, а неизвестным лицом.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом в решении обоснованно не приняты налоговые вычеты по НДС и затраты, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, относящиеся к договорным отношениям с ООО "Геликон".

Налоговым органом не приняты в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль расходы в сумме 45.085 руб. по приобретению обществом пил у ОАО "Котельнический механический завод" по накладной N 97 от 27.02.2006, также не приняты к вычету суммы НДС в размере 8 115 руб. по данным товарно-материальным ценностям.

По мнению инспекции, приобретение пил экономически не обоснованно, так как пилы не использовались для получения дохода.

Данное утверждение инспекции носит предположительный характер и не подтверждено достаточными доказательствами.

Как следует из материалов дела, пилы учитывались обществом на счете "Материалы" и были списаны на расходы на производство в феврале 2006 года.

Приобретение и использование пил связано с деятельностью в рамках заключенного договора на оказание технических услуг от 01.02.2006 N 01/ПВ с ООО "Пал Вуд" (т. 2, л.д. 45).

Предметом договора (п. 1.1) являлось, в том числе, проведение работ по подготовке пиловочника для распиловки на оборудовании общества.

В соответствии с данными по счету 01 "Основные средства" и данными инвентарной карточки на балансе общества числится лесопильное оборудование. Пилы являются расходными материалами, без участия которых не возможна работа оборудования и распиловка пиловочника.

Налоговый орган указывает, что обществом не представлены следующие документы по требованию документов от 02.11.2007 N 48792/1 (т. 1, л.д. 99): книги складского учета за 2004-2006 года; документы, подтверждающие приобретение или строительство помещений под лесопильный цех; лицензии на эксплуатацию пожароопасного объекта (лесопильный цех).

Однако все необходимые документы выписка с расчетного счета о перечислении денежных средств за пилы (т. 2, л.д. 63), накладная N 97 от 27.02.2006 (т. 2, л.д. 65), счет-фактура N 97 от 27.02.2006 (т. 2, л.д. 64), инвентарная карточка (т. 2, л.д. 71), карточка учета материалов (т. 2, л.д. 72), приходный ордер (т. 2, л.д. 73), а так же книги складского учета предоставлялись инспекции в ходе проведения проверки в подлинниках и копиях, о чем свидетельствуют отметки сотрудников инспекции (т. 1 л.д. 90-94).

Из пояснений заявителя следует, что документы по лесопильному цеху предоставлены быть не могли, поскольку данные документы у него отсутствуют. Генеральный директор пояснил это устно сотрудникам налогового органа на опросе 19.11.2007.

Лицензии на осуществление подобного вида деятельности не требуется.

Письмом N 9 от 19.11.2007 заявитель уведомил инспекцию о незаконном содержании требования о предоставлении документов, т.к. были запрошены документы, не относящиеся к предмету дополнительных мероприятий налогового контроля, а также ранее представленные, и попросил уточнить перечень дополнительно истребуемых документов.

Инспекция не воспользовалась своим правом продлить сроки представления копий документов, не произвела выемку, не привлекла к ответственности налогоплательщика за непредставление документов.

19.11.2007 на опросе генеральный директор Падерин П.С. пояснил, что единоличный исполнительный орган в лице генерального директора не может быть одновременно свидетелем по своему же делу, и не отказывался давать пояснения.

В решении указано, что у инспекции не представилось возможности подтвердить взаимоотношения заявителя с контрагентом ООО "Пал Вуд". Договор с ООО "Пал Вуд" вместе с расчетными документами были представлен при проведении основных мероприятий выездной налоговой проверки.

Инспекция ссылается на то, что общество и ООО "Пал Вуд" являются взаимозависимыми организациями, т.к. возглавляются одним и тем же физическим лицом - Падериным П.С.

Однако ООО "Пал Вуд" является для общества источником дохода.

На занижение или завышение примененных в сделках между обществом и ООО "Пал Вуд" цен налоговый орган не ссылался ни в решении, ни в ходе рассмотрения дела в суде.

Исходя из этого, судом отклонены доводы инспекции, связанные с ООО "ПАЛ ВУД", поскольку инспекция не обосновала, каким именно образом выявленная взаимозависимость повлияла на исполнение обязанностей общества по уплате налогов.

Инспекцией направлен запрос об истребовании документов у контрагента заявителя (ПБОЮЛ Костициной Е.А.) предприняты меры по ее розыску.

Несмотря на то, что деятельность в качестве предпринимателя Костициной Е.А. прекращена, она предоставила ответ в налоговый орган по месту своего учета (т. 2, л.д. 78).

Костицына Е.А. участвовала в процессе хозяйственной деятельности ООО "Спецсталь-Инвест", имея на то полномочиями по доверенности (т. 1, л.д. 102) в соответствии с договором поручения (т. 1, л.д. 103).

В требовании-накладной N 16 от 27.02.2006, представленной обществом, имеется подпись Падерина П.С, что, по мнению налогового органа, является недопустимым.

Однако Падерин П.С. является генеральным директором и потому имеет право подписывать любые документы общества.

Делая вывод о необоснованности налоговой выгоды, инспекция ссылается на взаимозависимость ООО "Пал Вуд" и заявителя, осуществление операций не по месту государственной регистрации, осуществление расчетов через один банк.

Судом отклонены доводы налогового органа о том, что обществом получена необоснованная налоговая выгода в виде налоговых вычетов и расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, по следующим основаниям.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснил, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды,

экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств, свидетельствующих о необоснованности полученной налоговой выгоды, инспекцией суду не представлено.

Инспекцией также не приняты в уменьшение налоговой базы за 2005 год по налогу на прибыль расходы в сумме 28.814 руб. по приобретению промышленного вентилятора по накладной N 1502 от 23.12.2005 у ЗАО "Практика", а так же не приняты к вычету суммы НДС в размере 5.186 руб. по данным товарно-материальным ценностям.

Обосновывая решение, инспекция указала, что промышленный вентилятор не использовался для получения дохода по единственному виду деятельности.

Вместе с тем, промышленный вентилятор учитывался обществом в составе товарно-материальных ценностей на счете 10 "Материалы" и был списан на расходы на производство в 2006 году. Приобретение и использование вентилятора напрямую обусловлено технологическими особенностями процесса распиловки, а так же нормами техники безопасности и экологии.

В инспекцию представлены все необходимые учетные и расчетно-платежные документы по приобретению вентилятора: приходный ордер (т. 2, л.д. 75), квитанция (т. 2

л.д. 67), авансовый отчет (т. 2, л.д. 68), счет-фактура N 00001502 от 23.12.2005 (т. 2, л.д. 68); копии карточки учета лесопильного оборудования (форма ОС-6) (т. 2, л.д. 77); требование-накладная (т. 2, л.д. 76); товарная накладная (т. 2, л.д. 70)

Статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливает в качестве условия для принятия расходов использование приобретенного имущества для получения дохода, таким условием является экономическая оправданность затрат.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П разъяснены основные моменты, связанные с толкованием этих понятий и применением норм ст. 252 Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат.

Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса.

Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными.

Доказать их необоснованность должны именно налоговые органы, который в рассматриваемом случае таких доказательств суду не представил.

В требовании-накладной N 15 от 30.01.2006, представленной обществом, имеется подпись Падерина П.С., что, по мнению инспекции, является недопустимым.

Однако, как указано выше, Падерин П.С. является генеральным директором и потому вправе подписывать любые документы от имени общества.

Налоговым органом в решении не приняты в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль расходы по оплате телефонных услуг по договору с ОАО "Волга-телеком" (Кировский филиал г. Омутнинск) за 2005 год в сумме 26.386 руб., а так же не приняты к вычету суммы НДС в размере 4.750 руб., за 2006 год по налогу на прибыль - в сумме 11.007 руб., по НДС- 1.981руб.

Инспекция указала, что расходы по оплате телефонных услуг ОАО "Волга-телеком" неправомерно отнесены на расходы, так как использование телефонов, установленных на складе (объект основных средств не подлежащий государственной регистрации - домик КСО, приобретенный по договору N 8 от 20.04.2004), является экономически необоснованным

Проведение работ по установке 2 телефонов по договору подряда от 20.09.2004 с Омутнинским межрайонным узлом электросвязи Кировского филиала ОАО "ВолгаТелеком" инспекция считает документально неподтвержденным, наличие договора и платежных документов недостаточным.

Наличие телефона вызвано производственными целями.

Аппараты используются для удаленных переговоров с органами управления, контрагентами (в том числе с ОАО "РЖД", на что прямо указано в договоре), государственными органами, сотрудниками и иными третьими лицами.

Экономическая обоснованность телефонной связи является общеизвестной.

Не приняты инспекцией в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль расходы по оплате телефонных услуг в сумме 16.661 руб. по договору от 20.09.2004 с ОАО "Ростелеком", а так же не приняты к вычету суммы НДС в размере 2.994 руб.,

Налоговый орган считает экономически необоснованным использование телефонной связи.

Экономическая обоснованность телефонной связи является общеизвестной. Междугородние переговоры необходимы в виду нахождения органов управления общества в городе Москве, а не на месте производства.

Несмотря на признание правомерности позиции налогового органа по отношениям общества с ООО "Геликон", суд признает недействительным решение инспекции и в этой части, по следующим основаниям.

29.10.2007 состоялось рассмотрение акта налоговой проверки, а также письменных возражений общества на акт проверки и дополнительно представленных документов.

Решениями N 48807 и N 48792 от 02.11.2007 инспекцией продлен срок рассмотрения материалов налоговой проверки до 03.12.2007 и назначены дополнительные мероприятия налогового контроля.

Согласно п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за его совершение.

К существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Согласно п. 6 ст. 101 Кодекса, если при рассмотрении материалов проверки выявлена необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость их проведения, указываются срок и конкретная форма их проведения. Также в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со ст. ст. 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Суд первой инстанции указал, что обеспечив участие налогоплательщика в рассмотрении материалов налоговой проверки, налоговый орган должен аналогичным образом обеспечить его участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, дополненных результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Инспекция ссылается на то, что Кодекс не предусматривает необходимости обеспечения повторного участия налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки, дополненных результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поэтому, по мнению налогового органа, не обеспечение со стороны налоговых органов участия налогоплательщика не является существенным нарушением, влекущим безусловную отмену итогового решения.

Однако такие формы налогового контроля, как допрос свидетеля, проведение экспертизы и истребование документов в соответствии со ст. ст. 93 и 93.1 Кодекса,

которые проводятся в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, влекут оформление соответствующих документов, которые относятся к материалам налоговой проверки, хотя и полученным после формального завершения налоговых проверок и начала рассмотрения их результатов.

Документы, полученные по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, могут быть положены в основу подлежащего принятию по итогам налоговой проверки решения. Поэтому налогоплательщику также должно быть обеспечено право на участие в их рассмотрении и представление по ним объяснений.

Аналогичная позиция изложена в письме Минфина России от 25.07.2007 N 03-02-07/1-346, согласно которому налоговыми органами должно быть обеспечено в установленном порядке участие налогоплательщика, в отношении которого проводилась налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

В рассматриваемом случае сведения, послужившие основанием для отказа обществу в налоговых вычетах и расходах по ООО "Геликон" (допрос в качестве свидетеля Струянской Е.Ю.) получены налоговым органом именно в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля

Однако после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в нарушение требований п. 2 ст. 101 Кодекса, общество не было извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. Инспекция не допустила проверяемое лицо к представлению своих интересов и участию в рассмотрении материалов выездной проверки, включая материалы дополнительного контроля, чем самым лишила его права давать пояснения и представлять доказательства.

Таким образом, налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут признание недействительным решения в соответствии с п. 14 ст. 101 Кодекса.

Суд не находит оснований для признания недействительным решения в остальной части (доначисления НДФЛ, ЕСН, соответствующих пеней и санкций по этим налогам), поскольку решение в этой части заявителем по существу не оспаривалось.

Заявителем в добровольном порядке уплачены указанные доначисленные налоги, пени и санкции после окончания проверки.

Задолженность по санкциям и недоимкам по налогу на доход на физических лиц и по ЕСН в ФФОМС погашена платежными поручениями от 06.02.2008 N 00588 на сумму 1.040 руб., N 00589 на сумму 1.521 руб., N 00590 на сумму 662 руб., N 00591 на сумму 208 руб., N 00592 на сумму 304 руб., N 00593 на сумму 462 руб., N 00594 на сумму 84 руб., N 00595 на сумму 92 руб.

Отмеченные выше нарушения требований п. 2 ст. 101 Кодекса на указанные налоги не распространяются, поскольку в отношении них обществом не представлялось возражений, не проводилось мероприятий дополнительного налогового контроля.

С актом проверки, в котором содержались выводы о соответствующих нарушениях, общество ознакомлено.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.03.2008 по делу N А40-68864/07-99-304оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А.Солопова М.С. Сафронова