Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2008 г. N 09АП-16056/2007

г. Москва

Дело N А40-19454/07-80-68

10 сентября 2008 г.

N 09АП-10657/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Птанской Е.А., Катунова В.И..

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю., Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом (закрытом) судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008 г.

по делу N А40-19454/07-80-68, принятое судьёй Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ЗАО "ТК Вимм-Билль-Данн"

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г.Москве

о признании частично недействительным решения и требования

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Гренова М.Г. по доверенности N 8 от 12.05.2008 г. паспорт 45 03 591104 выдан 15.07.2002 г., Семенихин Н.В. по доверенности N 12 от 01.09.2008 г. паспорт 45 02 320090 выдан 24.04.2002 г., Поликарпова Н.Л. по доверенности от 01.09.2008 N 14, паспорт 45 02 588228 выдан 14.02.2002.

от ответчика (заинтересованного лица): Шкадова Н.В. по доверенности N 06-11/08-7 от 09.01.2008 г.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн", с учетом уточнения требований в порядке ст.49 АПК РФ, обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным: решения МИ ФНС России N 48 по г.Москве от 05.02.2007 года N 16/14 в части доначисления налога на прибыль в сумме 6 307 814,55 руб., начисления соответствующих пеней по налогу на прибыль, доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 810 646 руб., начисления соответствующих пеней по налогу на добавленную стоимость, а также требования N 113/р от 12.02.2007 года в части обжалуемых начислений по налогу на прибыль и НДС.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2007 года требования заявителя частично удовлетворены. Оспариваемое решение признано незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 59 624, 23 руб. и соответствующих пеней (по эпизодам, связанным с расходами на оплату услуг вневедомственной охраны-50 528,88 руб.; расходами на командировки по авансовому отчету N 37 - 8 903,35 руб., по авансовому отчету N 59 - в сумме 192,00 руб..); доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 158 603 руб. и соответствующих пеней (по вычетам НДС, связанным с оплатой услуг вневедомственной охраны - 43 352 руб.; вычетам НДС по недоамортизированному имуществу-858 052 руб.; счетам-фактурам с факсимильной подписью - 47 023 руб., счетам-фактурам ООО "Локинг-21"- 210 176 руб.).

Признано недействительным, не соответствующим НК РФ, выставленное Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве в адрес ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" требование N 113/Р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.02.2007 года в части начисления: налога на прибыль в сумме 59 624, 23 руб. и соответствующих пеней; налога на добавленную стоимость в сумме 1 158 603 руб. и соответствующих пеней.

В удовлетворении остальной части заявления ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2007 года N 09АП-16056/2007-АК решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2007 года оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.02.2008 года N КА-А40/851-08 решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.10.2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2007 года по делу N А40-19454/07-80-68 отменены в части отказа в удовлетворении заявленных требований, за исключением выводов суда в отношении расходов по авансовым отчетам NN 124,133, дело в отмененной части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. В остальной части решение и постановление оставлены без изменения.

Отменяя решение суда по данному спорному вопросу суд кассационной инстанции указал на то, что в материалах дела отсутствуют выписки из ЕГРЮЛ, позволяющие установить личности опрошенных налоговым органом лиц и сопоставить их паспортные данные; опрошенные лица не предупреждались об уголовной ответственности и не вызывались в суд для дачи свидетельских показаний; ссылки ответчика на результаты встречных проверок документально не подтверждены.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2008 года требования общества в отмененной части удовлетворены: признано недействительным, не соответствующим НК РФ, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве от 05.02.2007 года N16/14 об отказе в привлечении ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль в сумме 6 218 892,45руб. (по эпизодам, связанным с отнесением на затраты расходов по оплате транспортных услуг по договорам с ООО "ДартАльянс", ООО "Сальмис", ООО "Скавитрейд", ООО "МегаСтройАльянс", ООО "Внешторгсоюз", расходам на командировки по авансовым отчетам N 40,59,97,117) и соответствующих пеней по налогу на прибыль; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5 652 043,00 руб. (по вычетам НДС, связанным с оплатой транспортных услуг по договорам с ООО "ДартАльянс", ООО "Сальмис", ООО "Скавитрейд", ООО "МегаСтройАльянс", ООО "Внешторгсоюз"), соответствующих пеней по НДС. Также признано недействительным, не соответствующим НК РФ, выставленное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 48 по г. Москве в адрес ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" требование N113/Р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.02.2007 года в части начисления налога на прибыль в сумме 6 218 892,45 руб. и соответствующих пеней; налога на добавленную стоимость в сумме 5 652 043,00 руб. и соответствующих пеней.

Не согласившись с принятым решением в части эпизодов, связанных с отнесением на расходы затрат при определении налогооблагаемой прибыли и предъявления к вычету НДС, уплаченного контрагентам - ООО "ДартАльянс", ООО "Сальмис", ООО "Скавитрейд", ООО "МегаСтройАльянс", ООО "Внешторгсоюз", МИ ФНС России N 48 по г.Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, с учетом Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.02.2008 года N КА-А40/851-08, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России N 48 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2003 года по 31.12.2003 года, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2003 года по 31.12.2003 года. На основании составленного по результатам выездной налоговой проверки акта N 110/14 от 28.12.2006 года (т.1 л.д. 43-91), с учетом представленных налогоплательщиком возражений, налоговым органом принято решение от 05.02.2007 года N 16/14 "Об отказе в привлечении Закрытого акционерного общества "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением отказано в привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122 НК РФ; ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" предложено уплатить в бюджет: НДС за 2003 год в сумме 6 934 699 руб.; налог на прибыль за 2003 год в сумме 6 565 531 руб.; налог с продаж за 2003 год в сумме 1 447 027 руб.; НДФЛ за 2003 год в сумме 44 572 руб.; уплатить пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 283 213 руб.; внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет (т.1 л.д. 93-132).

Также Обществу направлено требование N 113/Р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.02.2007 года, которым предложено погасить числящуюся за налогоплательщиком недоимку по налогу и пени, начисленным на основании решения N 16/14 от 05.02.2007 года в срок до 22.02.2007 года ( т.1 л.д. 134). Требование N 112/Р от 12.02.2007 года об уплате штрафа налоговым органом отозвано (т.1 л.д. 135,144).

Как следует из содержания оспариваемого решения налогового органа, Обществом неправомерно в 2003 году отнесены на расходы затраты по транспортным услугам, оказанным налогоплательщику: ООО "Дарт Альянс" в сумме 16 992 165 руб., ООО "Сальмис" в сумме 801 608 руб., ООО "Внешторгсоюз" в сумме 306 851 руб., ООО "Скавитрейд" в сумме 121 327 руб., ООО "МегаСтройЛайн" в сумме 7 493 636 руб. По утверждению инспекции, в нарушение ст. 252 НК РФ данные затраты документально не подтверждены, целью сделок, заключенных ЗАО "ТК Вимм-Билль-Данн" с указанными организациями, было исключительно завышение затратной части налоговой базы по налогу на прибыль и, тем самым, занижение сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, то есть получение необоснованной налоговой выгоды.

При принятии оспариваемого решения в отношении ООО "Дарт Альянс", налоговый орган исходил из несоответствия ИНН перевозчика, указанного в договоре и ИНН, указанного в счетах - фактурах, ответа ИФНС России N 13 по г. Москве об отсутствии в базе данных ЕГРН сведений об ООО "Дарт Альянс" ИНН 7713297237 (Вх. от 21.12.06 N 1972-Идсп), протокола опроса Сальникова Сергея Михайловича от 15.12.2005 года (т.9 л.д.39-40), значившегося в регистрационных документах ООО "Дарт Альянс" генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем данной организации, из пояснений которого следует, что им был утерян паспорт, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Дарт Альянс" он никогда не являлся, никакие документы от имени общества он никогда не подписывал и поручений на их подписание не давал.

Как следует из материалов дела, по условиям договора N 01.02 - ТР 5 от 01.02.2002 года и N 02.03-ТР10 от 01.02.2003 года, заключенного между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" (Клиент) и ООО "Дарт Альянс" (Перевозчик ИНН 7713297237), последнее приняло на себя обязательства по оказанию транспортно-экспедиционных услуг по доставке предъявленных Клиентом к перевозке грузов в согласованные сторонами сроки в пункты назначения грузополучателям, указанным Клиентом, а Клиент по оплате этих услуг ( т.5 л.д.43-52,66-86, т.7 л.д. 62-71, 85-104).

Принимая решение в отношении ООО "Дарт Альянс", налоговый орган пришел к выводу о том, что договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ на транспортные услуги содержат подписи не руководителя и главного бухгалтера ООО "Дарт Альянс", а подписи неустановленных лиц и в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 21.11.96г. N 129 -ФЗ "О бухгалтерском учете" не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов.

Также по результатам проведенной встречной проверки ООО "Дарт Альянс" (т.12 л.д.2), установлено, что ООО "Дарт Альянс" состоит на учете в ИФНС России N 9 по г.Москве с 02.10.2001 года, учредителем организации является Сальников Сергей Михайлович, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1-е полугодие 2003 года, налоговые декларации по НДС, по налогу на имущество за 1-е полугодие 2003 года "нулевые", декларация по транспортному налогу за 2003 год не представлена.

Из пояснений представителя налогового органа в суде апелляционной инстанции следует, что счета-фактуры (т.7 л.д.126-150) и иные документы, представленные для проверки и в материалы дела, подписанные от имени данного общества генеральным директором и главным бухгалтером Нечаевым В.Г., содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "Дарт Альянс".

Согласно имеющихся в материалах дела сведений из ЕГРЮЛ (т.11 л.д.13-22), ООО "Дарт Альянс" зарегистрировано 20.09.2001 года по адресу: 109004, Москва, Тетеринский пер., д.4/8, корп.2. Учредителем и генеральным директором ООО "Дарт Альянс" значится Сальников Сергей Михайлович, проживающий по адресу: 127543, Москва, ул. Корнейчука, д.47, кв.166 (паспорт гражданина РФ 45 00 313695, выдан п/с N 2 ОВД "Бибирево" г. Москвы 08.09.2000 года, код подразделения 773-044).

Из представленного в суд апелляционной инстанции ответа отделения района Бибирево Отдела УФМС России по г.Москве в СВАО N 9/02-р4 от 22.07.2008 года следует, что в связи с утратой паспорта гражданина СССР серии 11-СБ N 721256, выданного 158 о/м г.Москвы 18.10.1994 года, Сальников С.М. был документирован паспортом серии 45 00 N 313695, выданным п/с N 2 ОВД Бибирево г.Москвы 08.09.2000 года, в связи с утратой которого был документировано паспортом 45 03 N 531431, выданным п/с N 2 ОВД Бибирево г.Москвы 16.07.2002 года (т.13 л.д.11).

По данным ЕГРЮЛ (т.11 л.д.13-22), на дату заключения вышеназванных договоров по оказанию транспортно-экспедиционных услуг, генеральным директором ООО "Дарт Альянс" являлся Сальников С.М., однако как установлено, и со стороны налогоплательщика не опровергнуто, договора подписаны неуполномоченным лицом Нечаевым В.Г..

Более того, допрошенный в суде апелляционной инстанции в качестве свидетеля Сальников С.М., паспорт 45 03 N 531431, пояснил, что дважды терял паспорт. О существовании ООО "Дарт Альянс" он ничего не знает. Генеральным директором, учредителем и главным бухгалтером ООО "Дарт Альянс" он не являлся, никакой документации от имени указанного общества не подписывал.

Аналогичные по существу показания даны Сальниковым С.М. при опросе налоговым органом в порядке ст.90 НК РФ (т.9 л.д.39-40).

В соответствии с п.1. ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3,6-8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 Налогового кодекса РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктами 1-3 ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако доказательства, указывающие на то, что представленные налоговому органу документы (договор по оказанию транспортно-экспедиционных услуг, счета-фактуры и т.п.), касающиеся заключения и исполнения договора с ООО "Дарт Альянс", подписаны уполномоченными лицами и подтверждают совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства не добыты.

Считая доводы налогового органа в отношении ООО "Дарт Альянс" необоснованными, суд первой инстанции сослался на факт реального исполнения договоров на оказание транспортных услуг по доставке грузов, принятия платежей от ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн".

Однако выводы суда первой инстанции неправомерны, поскольку счета-фактуры, подписанные неуполномоченными лицами, не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реальной доставки грузов.

При принятии оспариваемого решения в отношении ООО "Сальмис", налоговый орган исходил из отсутствия организации по своему юридическому адресу, а также протокола опроса Федосова А.Н. (т. 9 л.д.43-44), значившегося в регистрационных документах ООО "Сальмис" генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем данной организации, из пояснений которого следует, что в 2000 году им утерян паспорт, учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Сальмис" он никогда не являлся, никаких документов от имени общества не подписывал и поручений на их подписание никому не давал.

Как следует из материалов дела, по условиям договоров от 17.04.2002 года N 04.02-ТР35, от 01.02.2003 года N 02.03-ТР13 (т.4 л.д.83-91, 92-101), заключенных между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" (Клиент) и ООО "Сальмис" (Перевозчик), последнее приняло на себя обязательства по оказанию транспортно-экспедиционных услуг по доставке предъявленных Клиентом к перевозке грузов в согласованные сторонами сроки в пункты назначения грузополучателям, указанным Клиентом, а Клиент по оплате этих услуг.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счета-фактуры (т.7 л.д.1-29)и иные документы, представленные для проведения проверки и в материалы дела, содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "Сальмис".

В результате проведенной встречной проверки ООО "Сальмис" (т.11 л.д.10) установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России N 13 по г.Москве с 23.07.2001 года, учредителем и генеральным директором организации является Федосов Андрей Николаевич, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2003 год с нулевыми показателями, транспортные средства на балансе организации отсутствуют, транспортный налог не уплачивался, отражение реализации товаров (работ, услуг) на счетах бухгалтерского учета, в налоговой отчетности по факту взаимоотношений с ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" не подтверждается.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ (т.11 л.д.31-36) учредителем и генеральным директором ООО "Сальмис" значится Федосов Андрей Николаевич, проживающий по адресу: 127591, Москва, ул. Дубинская, д.30, корп.2, кв.148 (паспорт гражданина СССР 11-МЮ 680512, выдан 113 о/м г.Москвы 25.08.1976 года).

Из представленного в материалы дела протокола опроса свидетеля Федосова А.Н., паспорт 45 08 N 471460, полученного инспекцией 29.11.2006 года в порядке ст.90 НК РФ и показаний в суде апелляционной инстанции, следует, что Федосов А.Н. отношения к деятельности ООО "Сальмис" также не имеет, финансовую документацию от лица организации не подписывал, и никаких поручений на их подписание не давал.

Согласно представленной в суд апелляционной инстанции формы N 1, оформляемой УФМС по г.Москве при выдаче паспорта, Федосов А.Н. (паспорт 45 08 N 471460, выданный ОВД район Восточное Дегунино 29.06.2006 года) ранее был документирован паспортом гражданина СССР 11-МЮ 680512, выдан 113 о/м г.Москвы 25.08.1976 года.

Признавая доводы налогового органа в отношении ООО "Сальмис" необоснованными, суд первой инстанции также сослался на факт реального исполнения договоров на оказание транспортных услуг по доставке грузов, принятия платежей от ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн".

Однако доказательства, указывающие на то, что представленные налоговому органу документы (договоры на оказание транспортных услуг по доставке грузов, счета-фактуры и т.п.), касающиеся заключения и исполнения договора с ООО "Сальмис", подписаны уполномоченными лицами и подтверждают совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства не добыты.

Выводы суда первой инстанции в отношении ООО "Сальмис" также неправомерны, поскольку счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом Федосовым А.Н., не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реальной доставки грузов.

Принимая оспариваемое решения в отношении ООО "Внешторгсоюз", налоговый орган исходил из представления организацией последней отчетности за 9 месяцев 2003 года, отсутствия на балансе основных средств, непредставления в инспекцию по месту учета декларации по транспортному налогу, а также протокола опроса Седова А.А. от 19.12.2006 года (т. 12 л.д.85-86), значившегося в регистрационных документах ООО "Внешторгсоюз" генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем данной организации, из пояснений которого следует, что им был утерян паспорт, никакого отношения к данной организации не имеет, никаких документов от имени общества не подписывал.

Как следует из материалов дела, по условиям договора от 07.08.2002 года N 08.02-ТР61 (т.4 л.д.1-9), заключенного между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" (Клиент) и ООО "Внешторгсоюз" (Перевозчик), последнее приняло на себя обязательства по оказанию транспортно-экспедиционных услуг по доставке предъявленных Клиентом к перевозке грузов в согласованные сторонами сроки в пункты назначения грузополучателям, указанным Клиентом, а Клиент по оплате этих услуг.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счета-фактуры (т.6 л.д.41-48) и иные документы, подписанные Седовым А.А., представленные для проведения проверки и в материалы дела, содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "Внешторгсоюз".

В результате проведенной встречной проверки ООО "Внешторгсоюз" (т.11 л.д.12) установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России N 21 по г.Москве с 14.01.2002 года, главным бухгалтером и генеральным директором организации является Седов Алексей Александрович, организация находится в стадии ликвидации.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ и сведений представленных в материалы дела инспекцией (т.11 л.д.37-42, 57) учредителем и генеральным директором ООО "Внешторгсоюз" значится Седов Алексей Александрович, паспорт гражданина РФ 4598 393216, выдан 15.05.1999 года, код подразделения 772-081.

Из представленного в материалы дела протокола опроса свидетеля Седова А.А., паспорт 45 05 N 013285 (т.12 л.д.85-86) от 19.12.2006 года, полученного инспекцией в порядке ст.90 НК РФ и показаний в суде апелляционной инстанции, следует, что Седов А.А. отношения к деятельности ООО "Внешторгсоюз" также не имеет, финансовую документацию от лица организации не подписывал, и никаких поручений на их подписание не давал.

Согласно представленной в суд апелляционной инстанции справки отдела УФМС России г.Москвы в ЮВАО отделения района Кузьминки (т.13 л.д.51) Седов А.А. был документирован паспортом гражданина РФ 45 05 N 013285, выданный ПВО Кузьминки от 30.01.2003 года на основании паспорта 45 98 393216, выданного ОВД Кузьминки 15.05.1999 года, в связи с достижением 20-летнего возраста.

Признавая доводы налогового органа в отношении ООО "Внешторгсоюз" необоснованными, суд первой инстанции также сослался на факт реального исполнения договоров на оказание транспортных услуг по доставке грузов, принятия платежей от ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн".

Однако доказательства, указывающие на то, что представленные налоговому органу документы (договоры на оказание транспортных услуг по доставке грузов, счета-фактуры и т.п.), касающиеся заключения и исполнения договора с ООО "Внешторгсоюз", подписаны уполномоченными лицами и подтверждают совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства не добыты.

Выводы суда первой инстанции в отношении ООО "Внешторгсоюз" также неправомерны, поскольку счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом Седовым А.А., не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реальной доставки грузов.

Суд апелляционной инстанции принимает свидетельские показания данные Сальниковым С.М., Федосовым А.Н., Седовым А.А. как в апелляционном суде, так ходе налоговой проверки в порядке ст.90 НК РФ, в качестве относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что заявителем представлены недостоверные доказательства, касающиеся заключения и исполнения договоров соответственно с ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз".

В соответствии со ст.ст.31,90 НК РФ налоговому органу предоставлено право допроса любого физического лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью свидетеля.

Как следует из составленных инспекцией протоколов, допрошенные лица предупреждены об ответственности в соответствии со ст.128 НК РФ.

Таким образом, допрос названных лиц в качестве свидетелей налоговым органом произведен в рамках предоставленной законом компетенции, уполномоченным лицом. В протоколе отражены показания лиц, имеющих значение и достаточные для оценки доказательств по рассматриваемым эпизодам.

У суда нет оснований ставить под сомнение истинность фактов, сообщенных свидетелями. Данных о какой-либо заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела нет. Не противоречат показания указанных свидетелей и другим собранным по делу доказательствам.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает протоколы допроса свидетелей, полученные налоговым органом в установленном законом порядке, надлежащими доказательствами по делу, соответствующими предусмотренным арбитражно-процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств. В связи с чем оценка налогоплательщиком показаний этих лиц как ненадлежащее доказательство по делу несостоятельна.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени вышеперечисленных поставщиков товаров (работ, услуг) и выступали представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях. Представителем заявителя пояснений о том, каким образом строились финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами, также не представлено.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 года N 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций в отношении которых заявляются вычеты.

Анализ положений ст.ст.171, 172 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что реализация права на вычет напрямую зависит от контрагентов налогоплательщика, поскольку ее правовым основанием являются исходящие документы.

Довод заявителя о том, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы в отношении ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз" (договоры, счета-фактуры, платежные документы и т.п.) подтверждают несение обществом расходов на оплату товаров (работ, услуг), а также правомерность применения налоговых вычетов, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 года N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых и осуществляется бухгалтерский учет.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при установлении обстоятельств подписания первичных документов ненадлежащими лицами не имеется оснований для признания понесенных заявителем расходов относительно взаимоотношений с ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз" обоснованными и документально подтвержденными.

Поэтому требование N 113/Р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.02.2007 года в части начисления налога на прибыль (по эпизодам, связанным с отнесением на затраты расходов по оплате транспортных услуг по договорам с ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз") и соответствующих пеней, налога на добавленную стоимость (по вычетам НДС, связанным с оплатой транспортных услуг по договорам ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз") и соответствующих пеней, соответствует нормам налогового законодательства.

Что касается остальных эпизодов, суд апелляционной инстанции считает позицию налогоплательщика обоснованной и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по условиям договора от 17.04.2002 года N 04.02-ТР30 (т.6 л.д.103-113), заключенного между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" (Клиент) и ООО "Скавитрейд" (Перевозчик), последнее приняло на себя обязательства по оказанию транспортно-экспедиционных услуг по доставке предъявленных Клиентом к перевозке грузов в согласованные сторонами сроки в пункты назначения грузополучателям, указанным Клиентом, а Клиент по оплате этих услуг.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счета-фактуры (т.6 л.д.114-115) и иные документы, представленные для проведения проверки и в материалы дела, подписанные Замковым О.В., содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "Скавитрейд".

В ходе проведения проверки Инспекцией направлен запрос в ИФНС РФ N 05 по г. Москве, с целью установления должностных лиц ООО "Скавитрейд" ИНН 7705361471 и проведения встречной проверки по хозяйственным взаимоотношениям с ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн", правильности исчисления и своевременности уплаты налогов.

Из ответа ИФНС России N . 5 по г. Москве усматривается, что данная организация состоит на учете в инспекции с 23.05.2000 года, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Скавитрейд" является Клубков Павел Иванович, осуществить встречную проверку организации не предоставляется возможным, так как контактные телефоны в юридическом деле отсутствуют, бухгалтерская отчетность и налоговые декларации не представляются с момента регистрации (т.12.л.д. 1).

Из представленного в материалы дела протокола опроса свидетеля Клубкова П.И. от 06.12.2006 года, паспорт 45 02 N 581053 (т.9 л.д.37-38), полученного инспекцией в порядке ст.90 НК РФ и показаний в суде апелляционной инстанции, следует, что Клубков П.И. отношения к деятельности ООО "Скавитрейд" не имеет, финансовую документацию от лица организации не подписывал, и никаких поручений на их подписание не давал, паспорт не терял, возможно его паспортными данными воспользовались неустановленные лица.

Однако одни эти обстоятельства не могут рассматриваться как основание для признания позиции налогового органа обоснованной.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлены доказательства, которые в их совокупности позволяют сделать вывод о том, что заявитель, заключая договор по оказанию транспортно-экспедиционных услуг от 17.04.2002 года N 04.02-ТР30 (т.6 л.д.103-113) действовал недобросовестно с целью получения налоговой выгоды, либо представил недостоверные документы.

Доказательства того, что представленные налоговому органу документы (договор по оказанию транспортно-экспедиционных услуг, счета-фактуры и т.п.), касающиеся заключения и исполнения договора с ООО "Скавитрейд", подписаны неуполномоченным лицом Замковым О.В., налоговым органом не представлены и в ходе судебного разбирательства не добыты. При оценке показаний опрошенного в качестве свидетеля Клубкова П.И. суд учитывает, что налоговым органом ни в суд первой инстанции ни в суд апелляционной инстанции не представлена выписка из ЕГРЮЛ по ООО "Скавитрейд", в связи с чем невозможно с достоверностью установить, что инспекцией опрошено надлежащее лицо.

Материалы дела свидетельствуют о реальности исполнения сделок между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" и ООО "Скавитрейд", несении заявителем расходов.

Поэтому выводы суда первой инстанции в отношении ООО "Скавитрейд" правомерны и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, по условиям договора от 17.04.2002 года N 04.02-ТР43 (т.6 л.д.66-71), от 01.02.2003 года N 02.03.-ТР35 (т.6 л.д.78-83), заключенного между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" (Клиент) и ООО "МегаСтрой Лайн" (Перевозчик), последнее приняло на себя обязательства по оказанию транспортно-экспедиционных услуг по доставке предъявленных Клиентом к перевозке грузов в согласованные сторонами сроки в пункты назначения грузополучателям, указанным Клиентом, а Клиент по оплате этих услуг.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счета-фактуры (т.6 л.д.89-102) и иные документы, представленные для проведения проверки и в материалы дела, подписанные Суховым В.В., содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "МегаСтрой Лайн".

Судом установлено, что ООО "МегаСтрой Лайн" (ИНН 7718165611) зарегистрировано 19.10.2000 года по адресу: 107392, Москва, ул. Просторная, д.6.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 14.12.2006 года (т.11 л.д.23-30) учредителем ООО "МегаСтрой Лайн"" значится Сычев Андрей Юрьевич (паспорт гражданина СССР Ш-МЮ 656068, выдан 15 о/м г. Москвы 06.04.1976 года, проживает по адресу: 129220, г. Москва, ул. Башиловская, д.8. кв.22); генеральным директором ООО "МегаСтрой Лайн" является Сухов Владимир Васильевич (паспорт гражданина СССР 11-СЮ 731357, выдан ОВД Шахтинского ГИК Караганднской обл.: адрес места жительства: 301735, Тульская обл., Кимовский р-н, Новольвовск, ул. Лесная, д.З, кв.2).

Вместе с тем, в справке о проведении встречной проверки ООО "МегаСтрой Лайн" (т. 11, л.д. 11) указано, что генеральным директором данного общества является учредитель - Сычев А.Ю., что противоречит выписке из ЕГРЮЛ.

Таким образом, данные по встречной проверке противоречат данным ЕГРЮЛ.

Допросить свидетеля Сычева А.Ю., из-за его неявки, в суде первой и апелляционной инстанции не представилось возможным.

Из представленного в материалы дела протокола опроса свидетеля Сычева Андрея Юрьевича от 27.12.2006 года, проживающего по адресу: Москва, ул. Н.Башиловка д.8 кв.22, удостоверение N 675461 (т.9 л.д.45-46), полученного инспекцией в порядке ст.90 НК РФ следует, что Сычев А.Ю. отношения к деятельности ООО "МегаСтрой Лайн" не имеет, финансовую документацию от лица организации не подписывал, и никаких поручений на их подписание не давал, паспорт не терял.

Однако суд считает, что налоговым органом не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить, что инспекцией опрошено надлежащее лицо, поскольку сопоставить личность опрошенного в качестве свидетеля лица, и лица, являющегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем ООО "МегаСтрой Лайн", не представляется возможным ввиду невозможности сравнения паспортных данных (в протоколе опроса указан номер неизвестного удостоверения, иной адрес места жительства).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что документы, полученные Инспекцией в рамках встречной проверки в отношении ООО "МегаСтрой Лайн", не являются достаточными и надлежащими доказательствами сделанных налоговым органом выводов.

Материалы дела свидетельствуют о реальности исполнения сделок между ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" и ООО "МегаСтрой Лайн", несении заявителем расходов.

Поэтому выводы суда первой инстанции в отношении ООО "МегаСтрой Лайн" правомерны и соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Факт отсутствия у ООО "Скавитрейд" и ООО "МегаСтрой Лайн" в проверяемый период условий, необходимых для осуществления деятельности по оказанию транспортных услуг, со стороны инспекции документально не подтвержден и не может являться бесспорным основанием для отказа в признании правомерности применения налогового вычета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2008 года по делу N А40-19454/07-80-68 в части удовлетворения требования ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" о признании недействительным, несоответствующим НК РФ, решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 48 по г.Москве от 05.02.2007 года N 16/14 об отказе в привлечении ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль в сумме 4 344 149,76 руб. (по эпизодам, связанным с отнесением на затраты расходов по оплате транспортных услуг по договорам с ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз") и соответствующих пеней по налогу на прибыль; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 129 051 руб. ( по вычетам, связанным с оплатой транспортных услуг по договорам с ООО "Дарт Альянс", ООО "Сальмис", ООО "Внешторгсоюз" ) и соответствующих пеней по НДС, а также в части признания недействительным, несоответствующим НК РФ, выставленного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 48 по г.Москве в адрес ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" требования N 113/Р об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 12.02.2007 года в части начисления налога на прибыль в сумме 4 344 149,76 руб. и соответствующих пеней; налога на добавленную стоимость в сумме 4 129 051 руб. и соответствующих пеней,- отменить.

В удовлетворении указанной части требования ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" - отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИ ФНС России N 48 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб.

Взыскать с ЗАО "Торговая компания Вимм-Билль-Данн" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 500 руб..

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.А.Яремчук

Судьи

Е.А.Птанская В.И.Катунов