Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 09АП-14921/2007

г. Москва

Дело N А40-50812/07-27-443

15 сентября 2008 г.

N 09АП-10952/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шапоченко А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО ПСК "Главинстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2008 года,

принятое судьей Хатыповой Р.А.,

по делу N А40-50812/07-27-443

по иску ОАО "Тольяттиазот"

к ЗАО ПСК "Главинстрой"

о расторжении договора и взыскании 382.092.014 руб.

при участии:

от истца: Кудрявцевой А.В. по дов. от 10.12.2007 г. б/н, Мальцева А.С. по дов. от 01.11.2006 г. N 85.

от ответчика: Щегельского И.Г. по дов. от 01.02.2008 г. б/н, Левочкиной Н.В. по дов. от 15.04.2008 г. б/н

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "Тольяттиазот" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) Производственно-строительная компания (ПСК) "Главинстрой" о расторжении генерального договора подряда от 05.04.2000 г. N 5/04,; о взыскании с ответчика неустойки за просрочку сдачи объекта Общественно-досуговый центр в городе Тольятти (ОДЦ) в размере 8.430.461 руб. 81 коп., неустойки за просрочку сдачи объекта Административно-бытовой комплекс (АБК) в поселке Волна Темрюкского района Краснодарского края в размере 1.649.060 руб. 12 коп.; об обязании передать исполнительную документацию; взыскании неустойки за просрочку передачи исполнительной документации в размере 8.430.461 руб. 81 коп., взыскании стоимости стройматериалов и услуг в размере 128.325.113 руб. 71 коп.; взыскании убытков в виде реального ущерба вследствие нарушений, допущенных ЗАО ПСК "Главинстрой" в ходе проектирования и строительства, в сумме 2.563.869 руб. 46 коп.; убытков в виде неполученных доходов вследствие просрочки сдачи ответчиком объектов строительства по договору в сумме 163.599.500 руб. (с учетом уточненных в ходе судебного разбирательства требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2008 г. по делу N А40-50812/07-27-443 исковые требования истца частично удовлетворены, в результате чего, расторгнут генеральный договор подряда от 05.04.2000 г. N5/04, заключенный между ОАО "Тольяттиазот" и ЗАО ПСК "Главинстрой", в отношении объектов: Общественно -досугового центра в городе Тольятти и Административно-бытового комплекса в поселке Волна Темрюкского района Краснодарского края; ЗАО ПСК "Главинстрой обязано передать истцу следующую исполнительную документацию: журналы производства работ (общий, сварочный, бетонный), удостоверения сварщиков и инженерно-технических работников, приказы на ответственных производителей работ, сертификаты качества на материалы, приобретенные ответчиком, по сооружениям АБК: блоки 1, 2, 3, 4, 5, пивзавод и овощехранилище, ГРС, коттеджи, площадка ХОТ, склад жидкого аммиака, промбаза, производственный корпус, склад ГСМ; акты на скрытые работы по блокам 1, 2, 3, 4, 5 сооружений АБК; и с ЗАО ПСК "Главинстрой" в пользу ОАО "Тольяттиазот" взыскана стоимость материалов и услуг в сумме 90.722.740 руб. 15 коп, неустойка в размере 8.430.461 руб. 81 коп., государственная пошлина в размере 105.000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. Принятая определением суда от 14.12.2007 г. мера обеспечения сохранена в пределах взысканной суммы до исполнения решения суда, но не позднее даты истечения срока действия банковской гарантии.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части расторжения генерального договора подряда от 05.04.2000 г. в связи с нарушением сроков выполнения работ ЗАО ПСК "Главинстрой"; взыскания неустойки за нарушение сроков строительства в сумме 8.430.461 руб. 81 коп.; обязания ответчика передать исполнительную документацию по пивзаводу, овощехранилищу, ГРС, коттеджам, площадке ХОТ, складу жидкого аммиака, промбазе, производственному корпусу, складу ГСМ; взыскания стоимости стройматериалов в сумме 75.399.629 руб. 29 коп. и автотранспортных услуг в сумме 13.340.056 руб. 59 коп.; взыскания госпошлины в размере 105.000 руб.; а также отменить меры по обеспечению иска в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также суд нарушил нормы материального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправильно определил основание расторжение договора - нарушение сроков выполнения работ, поскольку выполнение обязанностей ответчика обусловлено выполнением обязанности истца по оплате работ и материалов, которые истец не исполнял надлежащим образом, что явилось причиной нарушения сроков работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно взыскал неустойку за нарушения сроков строительства объектов, поскольку вины ответчика в нарушении срока окончания работ нет.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд в нарушении статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации не правильно трактовал пункт 5.4 договора, установив, что неустойка должна исчисляться от общей стоимости строящегося объекта, поскольку в договоре не указано от чего рассчитывается неустойка.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно обязал ответчика передать исполнительную документацию по сооружениям АБК, не имеющим отношение к предмету настоящего спора, поскольку эти сооружения относятся к порту АМО ТоАЗ.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на неправомерный вывод суда о взыскании стоимости стройматериалов, поскольку суд расширил заявленное требование истцом и взыскал стоимость всех материалов, переданных ответчику.

В апелляционной жалобе заявитель считает, что суд необоснованно не применил срок исковой давности, поскольку отсутствуют доказательства приостановки течения срока.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о взыскании стоимости услуг, а именно автоуслуг, поскольку договором установлено, что материалы и оборудование поставляются на стройплощадку ответчиком за счет истца.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего пришел к законному и обоснованному выводу о том, что в связи с расторжением генерального контракта из-за нарушения ответчиком сроков выполнения работ, подлежит взысканию неустойка, а также стоимость материалов и услуг, и ответчик обязан передать необходимую документацию.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2008 г. по делу N А40-50812/07-27-443.

Согласно положениям статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать его результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 05 апреля 2000 года между сторонами заключен генеральный договор подряда N 5/04, по условиям которого ответчик (подрядчик) обязался по заданию заказчика (истца) выполнять строительно-монтажные работы на различных строительных объектах заказчика в соответствии с проектно-сметной документацией с использованием своих материалов или материалов заказчика.

В силу п. 1.2 договора подрядчик обязался завершить строительство и передать заказчику готовые к эксплуатации объекты с полностью выполненным комплексом работ, обеспечивающие возможность технологического функционирования всех помещений, систем и оборудования в сроки, указанные в календарном графике производства работ.

Как следует из материалов дела, на строительство объекта "Общественно - досуговый комплекс ОАО "Тольяттиазот" (ОДЦ) в г. Тольятти, ул.Матросова, сторонами подписано приложение N 3 к договору от 05 апреля 2000 года N 5\04, согласованы и подписаны задание на разработку проектной документации ОДЦ, смета по объекту, календарный график и график выполнения работ; и на строительство объекта "Административно-гостиничный комплекс ОАО "Тольяттиазот" (АБК) подписаны приложение N 1 к договору от 05 апреля 2000 года N 5/04, техническое задание на объект, дополнительное соглашение, смета, график строительства.

Согласно графику строительства АБК в поселке Волна Темрюкского района Краснодарского края сдача объекта в эксплуатацию должна была быть завершена к 25 января 2003 года (л.д.42, т.1), на строительно-монтажные работы объекта ОДЦ договор был пролонгирован со сроком сдачи в IY квартале 2004 года (л.д.44, т.1).

Суд правильно установил, что к определенным сторонами срокам строительство названных объектов не было завершено, в связи с чем, сделал обоснованный вывод о нарушении сроков строительства со стороны ответчика.

Как усматривается из материалов дела, в декабре 2005 года ведение строительства было прекращено.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно п.8.3 договора досрочное его расторжение возможно в случае задержки подрядчиком хода строительства по его вине, когда срок окончания строительства, установленный календарным планом, увеличивается более чем на 1 месяц.

Как усматривается из материалов дела, истец в письме от 06 августа 2007 года в соответствии с п.8.5 договора предложил ответчику расторгнуть договор по соглашению сторон, на что ответ не был получен.

В ходе судебного разбирательства ответчик против расторжения договора не возражал (л.д.49, обор, стор., т.5), указывая на то, что нарушение сроков было вызвано просрочкой оплаты выполненных работ, полагал возможным расторжение договора по ч.1 ст. 450 ГК РФ по взаимному согласию сторон.

Как видно из материалов дела, приказом Президента Корпорации ОАО "Тольяттиазот" N 63 от 26 августа 2004 года ЗАО ПСК "Главинстрой" было отстранено от производства строительно-монтажных работ по АБК, но представленными актами формы КС-2 подтверждается выполнение работ ответчиком по объектам до конца 2005 года.

Письмом истца от 30.09.2005 года N 636 ответчик был уведомлен о консервации объекта и прекращении финансирования строительства.

Представленным платежным поручением N 2 от 09.01.2008 г. подтверждается выполнение истцом обязанности по оплате выполненных ответчиком работ в сумме 117.461.790 руб. 08 копеек.

Суд первой инстанции, установив факт нарушения ответчиком сроков строительства объектов, факт неисполнения обязательств сторонами по договору в течение более двух лет, а также то обстоятельство, что истец в силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации оплатил ответчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, пришел к правильному выводу о том, что требование истца о расторжении договора подлежит удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор не может быть расторгнут по соглашению сторон, поскольку истец возражал против этого, кроме того, каких-либо встречных требований о расторжении договора по иному основанию ответчиком не было предъявлено. Нарушение сроков выполнения работ не может быть оправдано просрочкой оплаты выполненных работ, кроме того, из материалов дела следует, что просрочка оплаты работ имела место лишь в отношении работ, выполненных в 2004 - 2005 годах.

Суд первой инстанции, установив, что пунктом 5.4 договора стороны установили ответственность за несвоевременное окончание строительства объекта в виде уплаты неустойки в размере 0,1% за каждый день просрочки, но не более 8% от общей стоимости строительства, а также определив период начисления неустойки по 30 сентября 2005 года, по дате уведомления ответчиком истца о прекращении строительства и уведомления истцом ответчика о консервации строительства, с началом периода начисления процентов по АБК - со 02 октября 2004 года, по ОДЦ - с 01 января 2005 года, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, правомерно взыскал с ответчика неустойку за нарушение сроков окончания строительства в размере 8.430.461 руб. 81 коп.

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п.3.5, 3.6 СНиП 3.01.04-87 "Строительные нормы и правила" генеральный подрядчик представляет рабочим комиссиям перечень организаций, участвовавших в производстве строительно-монтажных работ; комплект рабочих чертежей на строительстве предъявляемого к приемке объекта; сертификаты, технические паспорта на материалы, конструкции; акты об освидетельствовании скрытых работ; акты об испытаниях смонтированного оборудования, электроустановок, различных устройств; журналы производства работ. Документация, перечисленная в п.3.5, после окончания работы рабочей комиссии должна быть передана заказчику (застройщику).

Учитывая вышеизложенное, исходя из положений указанной статьи, а также соответствующих строительных норм и правил, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о передаче ответчиком необходимой документации в части передачи: журналов производства работ (общий, сварочный, бетонный), удостоверений сварщиков и инженерно-технических работников, приказов на ответственных производителей работ, сертификатов качества на материалы, приобретенные ответчиком, по сооружениям АБК: блоки 1, 2, 3, 4, 5, пивзавод и овощехранилище, ГРС; коттеджи, площадка ХОТ, склад жидкого аммиака, промбаза, производственный корпус, склад ГСМ, актов на скрытые работы по блокам 1, 2, 3,4, 5 сооружений АБК; поскольку без передачи перечисленной исполнительной документации истец не сможет воспользоваться результатами выполненных ответчиком работ, отсутствие документации будет препятствовать завершению строительства, сдаче объекта и дальнейшей его эксплуатации.

Тем не менее, в удовлетворении остальной части данного требования о передаче истцу актов производства геодезических разбивок и исполнительных геодезических схем, актов на скрытые работы, сертификатов качества на материалы, изделия и оборудование, удостоверений сварщиков и инженерно-технических работников, приказов на ответственных производителей работ, проектов производства работ, рабочего проекта с наличием штампов производителей работ с ведомостью изменений проекта, перечня организаций и лиц, участвующих в строительстве, суд правомерно отказал, поскольку истец не доказал необходимость и обязательность ее предоставления.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки за просрочку передачи исполнительной документации, поскольку договором не предусмотрена обязанность ответчика по передаче исполнительной документации в определенные сроки, истец не оспаривал, что письменное требование о передаче документации ответчику не направлялось, в связи с чем, основания для применения меры ответственности в виде неустойки отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела, с 2000 года истец предоставлял ответчику строительные материалы (бетон, кирпич, раствор, металлоконструкции и т. п.), услуги (автоуслуги, размещение рабочих в гостинице, возмещение расходов на услуги связи). Прекратив ведение строительства на объектах, ответчик не отчитался за израсходованные материалы и не возвратил оставшиеся у него материалы, не оплатил оказанные услуги.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2007 г. по делу N А40-48815/05-39-306 установлено, что оставшиеся строительные материалы с одного объекта направлялись для использования их на другой объект, оказанные услуги произведены на основании писем-заявок ответчика по размещению работников ответчика в гостиницах, выделению телефонных номеров для использования их для переговоров по строительству данных объектов, для использования и выделения автотранспорта в рамках спорного генерального договора подряда.

Доказательством того, что данные услуги оказаны в рамках спорного договора, являются также акты сверки расчетов, подписанные главным бухгалтером ответчика.

Девятый арбитражный апелляционный суд, отменяя 01 ноября 2007 года определение арбитражного суда г. Москвы от 08 октября 2007 года о возврате искового заявления, указал на то, что исковые требования основаны на исполнении обязательств одного договора, в том числе единых взаиморасчетов, обеспечения договора материальными и энергетическими ресурсами, выполнении работ в пределах одного договора подряда.

По данному делу сторонами также не оспорен тот факт, что учет строительных материалов по отдельным объектам не велся, оставшиеся строительные материалы передавались с одного объекта на другой объект.

Как видно из п. 1.1 договора, подрядчик обязался выполнять работы с использованием своих материалов или материалов заказчика.

В качестве доказательств своего требования истец представил первичные документы о передаче материалов и оказании услуг в 46ти томах (в том числе накладные, счета-фактуры, доверенности на получение материалов, письма-заявки, приложения к делу в томах 22-68), а также акты сверки взаиморасчетов, подписанные главным бухгалтером ответчика (приложение к делу, т.22, л.д.85, 89-105).

Как следует из материалов дела, ответчик признал задолженность по услугам проживания в гостинице, услугам связи, за исключением за 2006 год, также признал, что ему оказывались автоуслуги, однако полагал их подлежащими отнесению на счет истца со ссылкой на пункт 4.1.4 договора.

Однако в указанном пункте договора говорится о поставке за счет заказчика материалов и оборудования, а не об отнесении услуг автотранспорта по их поставке на заказчика. Из актов сверок также видно, что стоимость автоуслуг ставится к зачету против суммы работ, выставляемой подрядчиком к оплате заказчику.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд признает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании с ответчика стоимости материалов и услуг в сумме 90.722.740 руб. 15 коп. (из них: стоимость материалов в сумме 75.399.629 руб. 29 коп. и стоимость услуг в сумме 15.323.110 руб. 97 коп.), за вычетом 27.951.659 рублей 74 коп. стоимости полученных ответчиком материалов, по которым он отчитался, и за вычетом 9.650.713 руб. 82 коп. стоимости материалов, факт получения которых ответчиком оспорен и стоимость которых не вошла в акты сверок.

Суд первой инстанции на законных основаниях отклонил довод ответчика о необходимости применения срока исковой давности к требованию о взыскании стоимости материалов за период до октября 2004 года, поскольку договор между сторонами не был расторгнут, окончательный расчет по строительным материалам и оказанным услугам между сторонами не был произведен.

Кроме того, как было установлено судом, акт сверки по материалам и услугам ответчиком подписан в 2003 году, требование о взыскании стоимости материалов и услуг было предъявлено в 2006 году, в связи с чем, в силу статьи 202 Гражданского кодекса Российской Федерации был прерван срок давности.

Правомерно отклонен довод ответчика о том, что истцом не подписаны акты выполненных работ по объектам в поселке Волна и ОДЦ на сумму 221.973.575 рублей, при проведении которых также использовались материалы и оборудование, в том числе и предоставленные истцом, в подтверждение которого представлен реестр не подписанных актов (т. 6, л.д.54), поскольку данный реестр не может быть признан надлежащим доказательством подтверждения приведенного обстоятельства, тогда как сами акты ответчиком не представлены.

В связи с тем, что акты сверки, в которых перечислены спорные материалы и услуги, составлены именно в отношении АБК и ОДЦ (т. 6, л.д.46), то наличие каких-либо не подписанных актов не препятствует взысканию стоимости материалов по настоящему спору при имеющемся акте сверки, подписанном со стороны ответчика.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика убытков в виде реального ущерба вследствие нарушений, допущенных ЗАО ПСК "Главинстрой" в ходе проектирования и строительства, в сумме 2.563.869 руб. 46 коп., истец указал на то, что в ходе проектирования и строительства объектов ответчиком были допущены нарушения строительных норм и правил и проектной документации при изготовлении и монтаже фахверков ОДЦ, ошибки при проектировании осей ОДЦ, ошибки при составлении чертежей оболочек металлоконструкций ОДЦ, нарушения проектной документации при монтаже стоек, балок, ферм, колонн ОДЦ, не учтены в проекте АБК необходимое количество связей, требуемых для строительства АБК.

Между тем, согласно пункту 10.4 договора наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двусторонним актом.

В силу пункта 10.6 договора при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных недостатков для их подтверждения заказчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составляет соответствующий акт по фиксированию недостатков и их характеру, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу. Акт независимой экспертной комиссии является обязательным для исправления подрядчиком всех выявленных недостатков.

Истец, предъявляя данное требование, указал на то, что Главинстрой отказался составлять двусторонний акт о недостатках.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, соответствующих требованиям статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, указывающих на уведомление ответчика об обнаруженных недостатках, на отказ ответчика от составления двустороннего акта о недостатках, суду истцом не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В связи с тем, что доказательств в подтверждение отказа ответчика от подписания двустороннего акта не представлено, об обнаруженных недостатках ответчик не был уведомлен, ответчику не предоставлялся срок для их устранения (п. 10.5, 10.6 договора), суд первой инстанции обоснованно признал требование истца о взыскании убытков в виде реального ущерба вследствие нарушений, допущенных ЗАО ПСК "Главинстрой" в ходе проектирования и строительства, в сумме 2.563.869 руб. 46 коп., незаконным, недоказанным и неподлежащим удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании убытков в виде неполученных ОАО "Тольяттиазот" доходов вследствие просрочки сдачи ЗАО ПСК "Главинстрой" объектов строительства по генеральному договору подряда от 05.04.2000 г. N 5\04 в сумме 163.599.500 руб., поскольку материалами дела подтверждается, что истец в конце 2005 года по своей инициативе приостановил строительные работы, уведомил ответчика о прекращении финансирования строительства, в дальнейшем истец отстранил ответчика от строительства, в связи с чем, на ответчика не может быть возложена обязанность по возмещению упущенной выгоды.

Также признается правомерным вывод суда первой инстанции о сохранении меры обеспечения в виде ареста денежных средств, принятой определением суда от 14.12.2007 г., после вступления решения суда в законную силу до его исполнения в пределах взысканной суммы, но не позднее срока действия банковской гарантии.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии со стороны ответчика вины за нарушение сроков окончания строительства, так как истец задерживал оплату работ, арбитражный апелляционный суд отклоняет как несостоятельный, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 715, подпункта 2 части 1 статьи 450, части 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе расторгнуть договор в случае существенного нарушения сроков строительства подрядчиком.

Пункт 8.3.2. договора также предусматривает право заказчика расторгнуть договор при задержке подрядчиком строительства по его вине более чем на один месяц.

Согласно условиям договора ответчик обязался спроектировать и построить объекты "АБК" и "ОДЦ".

Согласованные сторонами сроки проектирования и строительства объектов ответчиком составляли для объекта "АБК" до 25.01.2003 г., объекта "ОДЦ" до 31.12.2004 г.

Как было установлено в суде первой инстанции и нашло свое подтверждение в настоящем судебном заседании арбитражного апелляционного суда, указанные сроки выполнения работ были нарушены еще на стадии проектирования объектов, так как проект объекта "АБК" был представлен в январе 2005 г. (т.1 прил.18 л.д.11), то есть на два года позже установленного срока сдачи данного объекта. До настоящего времени объекты не построены, в связи с чем, у истца (как заказчика) возникло право требовать расторжения Договора.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что обязанность по надлежащему выполнению строительных работ носит встречный характер по отношению к обязанности истца по их оплате, не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку из условий договора не следует, что обязательства ответчика по выполнению работ являются встречными по отношению к обязательству истца по их оплате, поскольку истец не обязан оплачивать работы, подлежащие выполнению, предварительно (заранее), ответчик не представил каких-либо доказательств того, что причиной просрочки строительства была именно задержка в оплате работ.

К тому же, из материалов дела следует, что задержка оплаты имела место только в отношении работ периода 2004 - 2005 гг. (т.4, л.д.133-137). Как указано выше, к 2004 г. Ответчик уже находился в просрочке, и таких образом, не может ссылаться на задержку оплаты 2004 -2005 гг. как на причину просрочки выполнения работ.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что суд неправильно трактовал условия договора о неустойке, так как договором не определен порядок ее расчета, поскольку из пункта 5.4 договора не сказано, что неустойка должна рассчитываться от какой-либо иной стоимости, чем общая стоимость строительства.

Таким образом, суд правильно истолковал договор, рассчитав размер неустойки исходя из общей стоимости строительства, а учитывая, что общий начисленный размер неустойки значительно превысил договорное ограничение (8 %), суд взыскал неустойку только в части, не превышающей 8 % от общей стоимости строительства.

Несостоятельным и необоснованным признается арбитражным апелляционным судом довод апелляционной жалобы о передаче исполнительной документации по сооружениям АБК, не имеющим отношение к предмету настоящего спора, поскольку суд правильно определил, что в силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации передаче подлежит лишь та документация, которая фактически имеется у Ответчика в наличии (т.5, л.д.50-51), и у ответчика отсутствуют основания для удержания данной исполнительной документации, которая является собственностью истца и необходима ему для завершения строительства объектов и их дальнейшей эксплуатации. В любом случае, эта документация не обладает какой-либо материальной ценностью для самого Ответчика.

Довод апелляционной жалобы о расширении судом требования истца о взыскании стоимости материалов отклоняется арбитражным апелляционным судом как необоснованный, поскольку суд удовлетворил только часть данных требований и лишь в отношении материалов и услуг, которые относились к объектам "АБК" и "ОДЦ". Это подтверждается материалами дела.

К тому же, в протоколах судебного заседания установлено, что акты сверки, в которых перечислены спорные материалы и услуги, составлены именно в отношении объектов "АБК" и "ОДЦ" (т.6, л.д.47 об).

Более того, за материалы по иным объектам ответчик уже отчитался, и их взыскания истец не требовал.

Также их судебных актов по ранее рассмотренному делу было установлено, что договор заключен в отношении только двух объектов: "АБК" и "ОДЦ", которые до настоящего момента сданы не были, и что стройматериалы перемещались на данные объекты, и что данные конкретные материалы можно будет взыскать именно при расторжении договора, заключенного в отношении объектов "АБК" и "ОДЦ" (т.1, л.д.40, 46).

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на необоснованность применения судом срока исковой давности не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку в деле N А40-48815/05-39-306 с участием тех же лиц суды указали, что право заявить требование о взыскании стройматериалов и услуг возникает у истца лишь после расторжения договора подряда (т.1 л.д. 40, 46) и до момента расторжения право предъявить такое требование у истца не возникло, поэтому и исковая давность по такому требованию не начинала течь.

Подлежит отклонению как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что с ответчика неправомерно взыскана стоимость автоуслуг, поскольку из актов сверки видно, что стоимость автоуслуг ставится к зачету против суммы работ, выставляемой подрядчиком к оплате заказчику (т.22, л.д.89-105), следовательно, автоуслуги безвозмездными не являлись, а принимались ответчиком к зачету в уменьшение стоимости выполненных работ.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 июля 2008 г. по делу N А40-50812/07-27-443.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований (отказе в иске).

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Поскольку ответчику при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка по оплате госпошлины, арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивает с ЗАО ПСК "Главинстрой" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июля 2008 г. по делу N А40-50812/07-27-443 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Главинстрой" в доход федерального бюджета 1000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова