Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 09АП-10702/2008

г.Москва

Дело N А40-11655/08-65-117

15 сентября 2008 г.

N 09АП-10702/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.09.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 15.09.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Попова В.И., Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2008

по делу N А40-11655/08-65-117 судьи Крыловой В.П.,

по заявлению ФАС России

к ОАО "Газэнергосеть"

о взыскании 135 022 341 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Плиева Р.Р. по доверенности от 20.05.2008, удостоверение N 1128, Романенковой И.И. по доверенности от 12.05.2008, удостоверение N 2392; Шубина А.А. по доверенности от 01.07.2008, удостоверение N 2066,

представителя ответчика Чоракаева К.Э. по доверенности от 28.12.2007, паспорт 82 03 633606,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2008, принятым по настоящему делу, Федеральной антимонопольной службе отказано в удовлетворении иска о взыскании с Открытого акционерного общества "Газэнергосеть" 135 022 341 руб. 20 коп.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие обязанности ответчика по перечислению в федеральный бюджет указанной суммы, поскольку решение комиссии ФАС России от 22.11.2005 N 1 05/159-05 и предписание ФАС России от 22.11.2005 о перечислении ОАО "Газпром", ОАО "Газэнергосеть", ОАО "АК "Сибур", ЗАО "Сибур-Газсервис" в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства в размере 153 760 813 руб. 30 коп., на основании которых заявлен иск по настоящему делу, устанавливали меру ответственности всей группы лиц, при этом в отношении конкретно ОАО "Газэнергосеть" такая мера ответственности не устанавливалась. Кроме того, суд указал на пропуск заявителем срока исковой давности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом податель жалобы настаивает на обоснованности заявленных требований, ссылаясь на то, что правомерность указанных выше решения и предписания установлена вступившими в законную силу судебными актами. Полагает, что вывод суда о невозможности определения конкретной суммы, подлежащей перечислению в федеральный бюджет ОАО "Газэнергосеть", не соответствует обстоятельствам дела, также приводит доводы об отсутствии пропуска срока исковой давности.

Представитель ответчика в судебном заседании и письменном отзыве на жалобу изложенные в ней доводы не признал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на невозможность определения размера дохода заявителя, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, и на то, что довод заявителя о получении Обществом дохода в размере 135 022 341, 20 руб. не подтвержден документально. Также настаивает на пропуске заявителем срока исковой давности и, кроме того, указывает, что антимонопольный орган не представил доказательств наличия вины ОАО "Газэнергосеть" в совершении нарушения антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела, заслушав представителей заявителя, поддержавших в судебном заседании доводы и требования апелляционной жалобы, представителя ответчика, просившего оставить решение без изменения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и видно из материалов дела, Комиссией ФАС России 22.11.2005 по делу N 1 05/159/05 вынесено решение о нарушении группой лиц - ОАО "Газпром", ОАО "Газэнергосеть", ОАО "АК "Сибур", ЗАО "Сибур-Газсервис" пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", на основании которого антимонопольным органом было выдано предписание о перечислении указанными лицами в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства в размере 153 760 813 руб. 30 коп.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2006 по делу N А40-9190/06-79-92, принятым по заявлению ОАО "Газпром" и ОАО "Газэнергосеть", указанные выше решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Данное решение суда первой инстанции отменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2006, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.07.2006.

При этом в своем постановлении суд апелляционной инстанции признал обоснованной формулу, по которой произведен указанный доход, и, соответственно, признал правомерным расчет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, как было установлено Федеральным арбитражным судом Московского округа при рассмотрении дела N А40-10488/06-2-29, размер дохода, полученного ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Газпром" в результате нарушения антимонопольного законодательства, предписанием ФАС России от 22.11.2005 определен не был.

В названном постановлении суд кассационной инстанции указал, что суд первой инстанции определил размер ответственности, установленный в предписании антимонопольного органа в отношении группы лиц, в отношении каждого из участников, в том числе в отношении ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Газпром", тогда как решением и предписанием антимонопольного органа размер ответственности каждого из участников группы лиц, совершивших нарушение антимонопольного законодательства, не установлен.

Решением Пресненского районного суда г.Москвы от 13.07.2007 по делу N 2-2048/07, было установлено, что указанное предписание не содержит в себе размер дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и соответственно, подлежащего перечислению в федеральный бюджет каждым юридическим лицом, то есть размер ответственности каждого из участников группы лиц, совершивших нарушение антимонопольного законодательства, не установлен, следовательно, сформулированное в предписании требование не может быть исполнено участниками группы лиц.

Согласно указанному решению Пресненского районного суда г.Москвы, суд счел доказанным тот факт, что размер дохода ОАО "Газэнергосеть", полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, подлежащего перечислению в бюджет, невозможно определить ни из текста предписания антимонопольного органа, ни путем расчетов, исходя из решения антимонопольного органа, вынесенного им по делу N 1 05/159-05. Таким образом, антимонопольный орган не доказал возможность исполнения оспариваемого предписания, которое не содержит требования, адресованного ОАО "Газэнергосеть" о перечислении в федеральный бюджет конкретной денежной суммы полученного дохода.

В силу положения частей 2, 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В настоящем случае налицо именно такая ситуация - вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Принимая во внимание, что мера ответственности ОАО "Газэнергосеть" за нарушение антимонопольного законодательства не была определена ни в решении комиссии ФАС России от 22.11.2005 N 1 05/159/05, ни в предписании ФАС России от 22.11.2005, а также не может быть определена расчетным путем, определение меры ответственности как антимонопольным органом, так и судом будет являться изменением принятого решения и выданного предписания, на недопустимость которого указал Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 28.06.2007 N КА-А40-4126-07.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие у ОАО "Газэнергосеть" обязанности по перечислению в федеральный бюджет суммы в размере 135 022 341, 20 руб., поскольку такая обязанность прямо не предусмотрена решением комиссии ФАС России от 22.11.2005 N 1 05/159/05 и предписанием ФАС России от 22.11.2005.

Статьей 215 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для взыскания обязательных платежей и санкций, возлагается на заявителя.

Однако в настоящем случае в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Общество в результате нарушения антимонопольного законодательства на рынке реализации сжиженного углеводородного газа в 2004 году получило доход в размере 135 022 341, 20 руб.

Представленные заявителем договоры на реализацию сжиженного углеводородного газа сами по себе такими доказательствами не являются, поскольку являются лишь соглашениями об установлении гражданских прав и обязанностей, но при этом не подтверждают получения дохода в указанном заявителем размере.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о том, что ответчик мог самостоятельно определить сумму, подлежащую перечислению в федеральный бюджет, а также имел возможность обратиться в ФАС России за соответствующим разъяснением, поскольку взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом в результате нарушения им антимонопольного законодательства, фактически является санкцией в виде меры публично-правовой ответственности, и, соответственно, не должна и не может определяться лицом, в отношении которого такая ответственность применяется.

Что касается ссылки антимонопольного органа на то, что ответчик не воспользовался правом на обращение в антимонопольный орган за разъяснением предписания, то суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Правила рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства предусматривали право хозяйствующего субъекта на обращение в ФАС России за соответствующим разъяснением, но не устанавливали при этом такую обязанность.

Таким образом, сам по себе факт необращения Общества за соответствующим разъяснением не может являться основанием для взыскания с него дохода в размере, указанным антимонопольным органом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также считает правомерным вывода суда первой инстанции относительно пропуска заявителем срока исковой давности.

Очевидно, что на применение такой санкции, как взыскание в федеральный бюджет дохода, распространяются те же ограничения по сроку давности принудительного исполнения, что и на применение административного наказания.

Согласно ст.31.9 КоАП РФ постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению в случае, если оно не было приведено в исполнение в течение года со дня его вступления в законную силу.

Соответственно, срок давности для обращения антимонопольного органа с заявление о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного в результате антимонопольного законодательства, составляет один год.

Как установлено ст.52 Федерального закона "О защите конкуренции", в случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

Поскольку Общество обжаловало решение комиссии ФАС России от 22.11.2005 N 1 05/159/05 и предписание ФАС России от 22.11.2005 в Арбитражный суд г.Москвы, и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2006 по делу N А40-9190/06-79-92 Обществу было отказано у удовлетворении требований о признании данных решения и предписания недействительными, представляется правильным вывод суда первой инстанции о том, что начало годичного срока для обращения антимонопольного органа в суд с заявлением о взыскании в доход федерального бюджета полученного дохода, должно исчисляться с 30.11.2006, то есть с даты вступления в законную силу судебного решения по указанному делу. Таким образом, данный срок истек 30.11.2007.

В обоснование своей правовой позиции заявитель приводит доводы о том, что срок на обращение в суд с заявлением о взыскании с Общества дохода, полученного в результате антимонопольного законодательства, должен исчисляться с момента вступления в силу судебного акта Пресненского районного суда г.Москвы по делу N 2-2048, в рамках которого гражданин Дмитриев А.И. оспаривал законность указанного выше предписания.

Между тем ссылка заявителя на то, что каждое последующее обжалование ненормативного правового акта антимонопольного органа в судебном порядке должно приостанавливать его действие, не соответствует содержанию и смыслу статьи 52 Федерального закона "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод заявителя о том, что факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2006 по делу N А40-9190/06-79-92, поскольку усматривается, что ни в решении антимонопольного органа, ни в указанном судебном акте не исследовался вопрос о вине Общества в нарушении антимонопольного законодательства.

Изложенное позволяет сделать вывод об отсутствии доказательств вины Общества в совершении вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных ФАС России требований является правомерным.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены или изменения законного и обоснованного решения суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2008 по делу N А40-11655/08-65-117 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

В.И.Попов Э.В.Якутов