Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 09АП-10712/2008

г. Москва

15 сентября 2008 г.

Дело N А40-57439/07-98-323

Резолютивная часть постановления объявлена 08.09.2008г.

Мотивированное постановление изготовлено 15.09.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Яремчук Л.А., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008 г.

по делу N А40-57439/07-98-323, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) ЗАО "СТС-Регион"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Кирилина М.В. по доверенности N 223 от 30.11.2007 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Мохов П.Е. по доверенности б/н от 09.01.2008г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "СТС - Регион" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г.Москве (далее - Инспекция, Налоговый орган) от 10.08.2007г. N 35/1-Р "О привлечений к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 5.975.156 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1.548.211 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 4.950.679, 61 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 5.876.834,60 руб., и по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1.195.031 руб.

Решением суда от 03.07.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Названное решение признано судом не соответствующим НК РФ и недействительным в части привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1.195.031 руб. по налогу на прибыль, доначисления налога на прибыль в размере 5.975.156 руб. и начисления пени по налогу на прибыль в размере 1.548.211 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 2.938.417,30 руб. и начисления пени по налогу на доходы физических лиц в размере 272.083,30 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в удовлетворенной части, ссылаясь на нарушение судом норм материального права.

Общество в письменном отзыве и его представитель в судебном заседании просит оставить принятый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, считая его законным и обоснованным.

В ходе судебного заседания представитель Налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции по правилам, предусмотренным ч.5 ст. 268 АПК РФ, в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной выездной налоговой проверки Общества по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период финансово-хозяйственной деятельности с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. Налоговым органом вынесено решение N 35/1-Р от 10.08.2007 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д.43-64).

Согласно названному решению Общество:

- привлечено к ответственности по ст. 123 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 876.834,60 руб., по п.1 ст.126 Кодекса в виде взыскания штрафа в размере 100 руб., по п.1 ст. 122 Кодекса в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль в размере 1.195.031 руб.;

- начислены пени по налогу на доходы физических лиц в размере 4.952.824 руб. и пени по налогу на прибыль организаций в размере 1.548.211 руб.;

- доначислен к уплате налога на прибыль организаций в размере 584.663 руб.

Полагая, что решение Налогового органа в оспариваемой части не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы, Заявитель и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

По налогу на прибыль.

Довод Инспекции о занижении Предприятием налогооблагаемой базы по налогу на прибыль путем неправомерного отнесения во внереализационные расходы затрат в сумме 30.791.404 руб., а также неправомерного включения в косвенные расходы затрат в сумме 41.035.135 руб., несостоятелен, исходя из следующего.

В обоснование отказа в признании расходов и доначисления соответствующих сумм налога Инспекция указала, что Общество, в нарушение п.2 ст.274 Кодекса, предусматривающего ведение раздельного учета доходов (расходов) по операциям, по различным ставкам и разными режимами налогообложения, включило проценты по заемным средствам во внереализационные расходы в сумме начислений по бухгалтерскому и налоговому учету в полном объеме и не распределило под доводы дивиденды, исключенные из расчета налоговой базы в 2004, в 2005 и в 2006 годах, в связи с чем, инспекцией были переопределены в соответствии с п.1 ст.272 Кодекса расходы общества, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределив их пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме доходов, что в свою очередь повлекло доначисление налога к уплате в бюджет.

Кроме того, Налоговый орган ссылается на то, что Общество также в нарушение требований п.2 ст.274 Кодекса не распределило пропорционально полученным доходам расходы по оплате труда и ЕСН, прямо относящиеся к инвестиционной деятельности.

Представленными Обществом в материалы дела договорами займа от 28.04.2003 N 6/03, от 25.02.2004 N 09/04, от 27.10.2004 N 12/04, от 29.03.2006 N 02/06, в 2004-2006гг. подтверждается наличие у Заявителя обязательства по возврату денежных средств в соответствии с заключенными договорами займа (т.3 л.д.1-24).

При этом займы были процентными, и затраты в виде уплаты процентов общество относило на внереализационные расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

Обществом не опровергается, что заемные денежные средства были, в том числе, использованы для финансовых вложений - приобретения долей участия и акций юридических лиц.

Инспекцией не оспаривается, что осуществление финансовых вложений являлось для общества прибыльным, а расходы, понесенные для приобретения долей участия и акций - документально подтвержденными и обоснованными.

В соответствии с положениями ст. 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная российской организацией, исчисленная как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 ст.274 НК РФ установлено, что налоговой базой признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст.247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

При этом п.2 ст.274 НК РФ определено, что налоговая база по прибыли, облагаемой по ставке, отличной от ставки, указанной в п.1 ст.284 НК РФ, определяется налогоплательщиком отдельно; налогоплательщик ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с настоящей главой предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка.

Пунктом 1 ст.284 НК РФ установлена общая налоговая ставка в размере 24 процентов. Исключения составляют ставки, указанные в п.3-5 ст.284 НК РФ.

В соответствии с п.3 ст.284 НК РФ, к налоговой базе, определяемой по доходам, полученным в виде дивидендов, применяются налоговые ставки в размере 0 процентов, 9 процентов и 15 процентов. Налоговая ставка 9 процентов применяется в отношении доходов, полученных в виде дивидендов от российских и иностранных организаций российскими организациями, не указанными в пп.1 п.3 ст.284 НК РФ, а именно: российскими организациями, на день принятия решения о выплате дивидендов получающими дивиденды в течение не менее 365 дней непрерывно владеющими на праве собственности не менее чем 50-процентным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарными расписками, дающими право на получение дивидендов, в сумме, соответствующей не менее 50 процентам общей суммы выплачиваемых организацией дивидендов, и при условии, что стоимость приобретения и (или) получения в соответствии с законодательством Российской Федерации в собственность вклада (доли) в уставном (складочном) капитале (фонде) выплачивающей дивиденды организации или депозитарных расписок, дающих право на получение дивидендов, превышает 500 миллионов рублей.

Нормами ст.275 НК РФ предусмотрено, что если источником дохода налогоплательщика является иностранная организация, сумма налога в отношении полученных дивидендов определяется налогоплательщиком самостоятельно исходя из суммы полученных дивидендов и ставки, предусмотренной пп.2 п.3 ст.284 НК РФ; если российская организация - налоговый агент выплачивает дивиденды иностранной организации и (или) физическому лицу, не являющемуся резидентом Российской Федерации, налоговая база налогоплательщика - получателя дивидендов по каждой такой выплате определяется как сумма выплачиваемых дивидендов и к ней применяется ставка, установленная соответственно пп.2 п.3 ст.284 или п.3 ст.224 НК РФ.

В исключение указанного порядка, п.2 ст.275 НК РФ установлено, что для не указанных выше налогоплательщиков, налоговая база по доходам, полученным от долевого участия в других организациях, определяется налоговым агентом, если источником дохода налогоплательщика является российская организация.

Сумма налога, подлежащая удержанию из доходов налогоплательщика - получателя дивидендов, исчисляется налоговым агентом исходя из общей суммы налога, исчисленной в порядке, установленном настоящим пунктом, и доли каждого налогоплательщика в общей сумме дивидендов.

Абзацем 3 п.2 ст.275 НК РФ, в частности, определено что общая сумма налога определяется как произведение ставки налога, установленной пп.1 п.3 ст.284 НК РФ, и разницы между суммой дивидендов, подлежащих распределению между акционерами (участниками) в текущем налоговом периоде, и суммой дивидендов, полученных самим налоговым агентом в текущем отчетном (налоговом) периоде и предыдущем отчетном (налоговом) периоде, если данные суммы дивидендов ранее не участвовали в расчете при определении облагаемого налогом дохода в виде дивидендов.

С учетом указанных законодательных норм, основания для применения Обществом налоговой ставки 9 процентов при получении дивидендов в соответствии с положениями п.2 ст.275 Кодекса отсутствовали, поскольку указанные дивиденды были получены от российских организаций, что подтверждается представленной в материалы дела расшифровкой полученных Обществом дивидендов (т.8 л.д.134-135).

Кроме того, нормами ст.275 НК РФ не предусмотрен порядок учета процентов по долговым обязательствам, принятым на себя налогоплательщиком для приобретения долей участия с целью получения дивидендов.

Относительно особого порядка определения налоговой базы суд первой инстанции обоснованно принял во внимание, что в соответствии с п.2 ст.280 НК РФ, доходы от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем). При этом, в доход налогоплательщика от реализации или иного выбытия ценных бумаг не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. При этом в расход не включаются суммы накопленного: процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Согласно п.1 ст.248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии с положениями ст.250 НК РФ, внереализационными доходами признаются, в частности, доходы от долевого участия в других организациях, за исключением дохода, направляемого на оплату дополнительных акций (долей), размещаемых среди акционеров (участников) организации.

Пунктом 2 ст.252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктом 2 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, отнесены обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в частности расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст.269 Кодекса. При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Размер принятых Обществом к учету сумм процентов по долговым обязательствам согласно представленного Заявителем расчета, Инспекцией не оспаривается. (т.8 л.д.136-139)

С учетом изложенного, затраты по уплате сумм процентов по долговым обязательствам для приобретения долей участия с целью получения дивидендов подлежат учету в качестве внереализационных и должны включаться в налоговую базу для исчисления налога по ставке 24 процента.

Учет внереализационных доходов в виде дивидендов подтверждается представленными Обществом регистрами и не оспаривается Инспекцией. (т.8 л.д.129, 132-133)

Также в налоговую базу для исчисления налога по ставке 24 процента подлежат включению расходы на оплату труда, предусмотренные ст.255 Кодекса, и прочие расходы в виде сумм налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленных в установленном законодательством Российской Федерации порядке, предусмотренные пп.1 п.1 ст.264 НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доводы Налогового органа о нарушении Заявителем норм НК РФ при исчислении налога на прибыль являются необоснованными и противоречат положениям налогового законодательства, в связи с чем проведенный Инспекцией перерасчет налоговой базы и доначисление налога являются незаконными.

Кроме того, Налоговым органом доначислен налог на прибыль в связи с тем, что Общество неправомерно отнесло к расходам начисленную амортизацию по законсервированным более 3 месяцев объектам связи, введенным в эксплуатацию без разрешения уполномоченного органа, а также отнесло к внереализационным расходам затраты на содержание законсервированных основных средств в сумме 14.656.021 руб.

В обоснование отказа в признании расходов и доначисления налога Инспекция указала, что в соответствии со статьей 257 Кодекса под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией; в соответствии с пп.9 п. 1 ст.265 Кодекса в состав внереализационных расходов включаются затраты, связанные с консервацией основных средств, однако обществом перевод в состав основных средств и ввод в эксплуатацию приемопередающих комплексов (устройства связи) для организации телевещания оформлены актами приемки-передачи основных средств, подписаны комиссией в составе директора и бухгалтера передающей стороны, со стороны заказчика - региональным директором до получения разрешения на ввод их в эксплуатацию в нарушение порядка, предусмотренного п.п.3.5., 3.1. Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113, в распоряжениях о консервации объектов отсутствуют необходимые реквизиты первичных документов, принимаемых к учету, а именно: инвентарные номера объектов основных средств, первоначальная стоимость основных средств, причины и цель консервации; первоначально составлялись приказы на консервацию объектов сроком до 3-х месяцев, впоследствии сроки консервации продлевались, в состав расходов списывались затраты по техническому обслуживанию и арендной плате за размещение объектов.

Как следует из представленных в материалы дела договоров купли-продажи, Обществом приобретены в собственность объекты связи (т.7 л.д.24-71), принятые на учет на основании составленных между продавцами и Заявителем Актов приема-передачи, соответствующих унифицированной форме N ОС-1 (т.7 л.д.72-135).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что подписание указанных актов в один день в отношении объектов, находящихся в разных городах, одними и теми же лицами как со стороны продавца, так и со стороны общества не влечет ничтожность сделки либо подлог документов, поскольку данные последствия не предусмотрены нормами действующего законодательства, в частности в бухгалтерской и налоговой областях, инспекцией факт приобретения и наличия у общества объектов основанных средств не опровергнут, а порядок и особенности оформления перехода прав собственности на объекты имущества не влечет каких-либо особых последствий для исчисления сумм налогов и сборов, кроме прямо предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Согласно п.4 приказа Минфина России от 03.03.2001 N 26н "Об утверждении положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01", зарегистрированному в Минюсте РФ 28.04.2001г. N 2689, актив принимается организацией к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

а) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

б) объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

г) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

В соответствии с п.7 приказа Минфина России от 13.10.2003г. N 91н "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств", зарегистрированному в Минюсте РФ 21.11.2003г. N 5252, операции по движению (поступление, внутреннее перемещение, выбытие) основных средств оформляются первичными учетными документами. В качестве первичных учетных документов могут применяться унифицированные первичные документы по учету основных средств, утвержденные Постановлением Государственного комитета Российской Федераций по статистике от 21.01.2003г. N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств" (по заключению Министерства юстиции Российской Федерации данный документ в государственной регистрации не нуждается - письмо Министерства юстиции Российской Федерации от 27.02.2003 N 07/1891-ЮД).

Как установлено постановлением Госкомстата России от 21.01.2003г. N 7 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств", акт о приеме-передаче объекта основанных средств по форме N ОС-1 применяется для оформления и учета операций приема, приема-передачи объектов основных средств в организации или между организациями для:

а) включения объектов в состав основных средств и учета их ввода в эксплуатацию (для объектов, не требующих монтажа, - в момент приобретения, для объектов, требующих монтажа, - после приема их из монтажа и сдачи в эксплуатацию), поступивших:

по договорам купли-продажи, мены имущества, дарения, финансовой аренды (если объект основных средств находится на балансе лизингополучателя) и др.;

путем приобретения за плату денежными средствами, изготовления для собственных нужд и ввода в эксплуатацию законченных строительством зданий (сооружений, встроенных и пристроенных помещений) в установленном порядке;

б) выбытия из состава основных средств при передаче (продаже, мене и пр.) другой организации.

На основании изложенного, апелляционный суд считает правомерным передачу продавцом и принятие обществом по указанным выше договорам объектов основанных средств на основании актов приема-передачи по форме N ОС-1, а также принятие указанных основных средств к учету.

Факт наличия либо отсутствия разрешения ведомственного органа на эксплуатацию объектов связи не является необходимым условием для принятия такого оборудования в состав основных средств.

Следовательно, у Общества отсутствовали основания не принимать приобретенные основные средства к учету.

Помимо этого, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 13.07.2007г. и постановлении от 18.09.2007г. N 5600/07, в которых указано, что установление приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113 дополнительных условий для ввода в эксплуатацию сооружений связи в целях реализации положений Федерального закона от 16.02.1995 N 15-ФЗ "О связи" и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов в сфере государственного надзора за связью и информатизацией не влечет изменения порядка принятия данных объектов основных средств к бухгалтерскому учету и не влияет на налоговые последствия указанных действий.

В соответствии с п.1 ст.257 НК РФ под основными средствами в целях главы 25 Налогового кодекса РФ понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Согласно п.1 ст.256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Подпунктом 3 п.2 ст.253 НК РФ предусмотрено, что расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются, в том числе, на суммы начисленной амортизации.

Таким образом, Общество обоснованно приняло к учету объекты связи в качестве основных средств и начисляло по ним амортизацию.

В связи с тем, что Заявитель в отсутствие разрешения уполномоченного органа не в праве было использовать средства связи для ведения обычной деятельности, указанные средства были на основании Приказа N 01/01/04-ОС от 01.04.2004 (т.7 л.д.11-12, 15-17, 21-22; т.8 л.д.43) со ссылкой на "Инструкцию по разработке частот, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов связи (ретрансляторов) ЗАО "СТС-Регион" в городах России" (т.8 л.д.44-48) законсервированы с возможностью ведения тестового вещания для поднастройки средств связи.

В соответствии с пп.9 п.1 ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы, связанные с консервацией и расконсервацией производственных мощностей и объектов, в том числе затраты на содержание законсервированных производственных мощностей и объектов.

Обществом на основании договоров, имеющихся в материалах дела (т.1 л.д.89-146; т.2 л.д.1-138) приобретало услуги аренды места для размещения объектов связи; осуществления технического обслуживания оборудования связи в соответствии с ПТЭ СТВ и производства контрольных измерений и плановых профилактических работ технических средств.

Факт приобретения услуг подтверждается представленными в материалы дела актами сдачи - приемки выполненных работ (услуг), в которых также имеется информация о содержании оказанных услуг и объема обслуживания в часовом выражении за 2004 год (т.3 л.д.29-117), за 2005 год (т.4 л.д. 1-150) и за 2006 год (т.5 л.д.37-149, т.6 л.д.1-109).

Обоснованность консервации объектов связи подтверждается полученными обществом Разрешениями на эксплуатацию сооружения связи, выданных Госсвязьнадзором России (т.6 л.д.110-112,146-151; т.7 л.д.1-3).

После получения соответствующих разрешений Общество снимало основанные средства с консервации на основании соответствующих приказов (т.7 л.д.4-9), в отношении остальных объектов общество соответствующими распоряжениями (т.7 л.д. 10,13-14,18-20, 23) продляло срок консервации.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что Обществом соблюден установленный п.3 ст.256 НК РФ трехмесячный срок консервации объектов связи, в связи с чем Заявитель обоснованно начисляло амортизацию в течение первых трех месяцев с момента консервации основных средств, в дальнейшем, при пролонгации срока консервации сумма начисленной амортизации восстанавливалась, что не повлекло необоснованного начисления и принятия амортизационных начислений к расходам, что подтверждается представленными регистрами информации об объекте основных средств (т.8 л.д. 140-149) и регистрами-расчетов амортизации основных средств (т.9 л.д. 1-23).

В соответствии с положениями статей 65 и 200 АПК РФ, обязанность по доказыванию законности и обоснованности принятого государственным органом решения (ненормативного правового акта) возлагается на данный государственный орган.

Инспекция в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не опровергла восстановление начисленной амортизации по законсервированным объектам и не привела пояснений, каким образом восстановление начисленной амортизации нарушает нормы налогового законодательства и ведет к излишнему принятию расходов при исчислении налога на прибыль.

С учетом положений ст.ст.71 и 201 АПК РФ, суд приходит к выводу о том, что инспекцией не доказан должным образом факт налогового правонарушения, представленные обществом документальные доказательства опровергают выводы инспекции.

Апелляционным судом отклоняется довод Инспекции о нарушении Обществом п.1 ст.252 НК РФ, определяющего признание затрат налогоплательщика при условии их экономической обоснованности и документального подтверждения, в части признания расходов без осуществления приносящей доход на законсервированных объектах основных средств деятельности, поскольку Налоговым органом не доказано, что указанные средства связи не использовались обществом для получения дохода в дальнейшем, а правомерность и порядок начисления амортизации на законсервированные объекты основанных средств предусмотрен нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Помимо этого, Инспекцией по итогам налоговой проверки доначисление налога на прибыль и расчет пени произведены с учетом имевшейся у Общества переплаты по данному налогу в размере 609.507 руб.

В связи с тем, что отсутствием оснований доначисления налога на прибыль организаций, изложенных в оспариваемом решения, все суммы налога, пени и штрафа являются необоснованно начисленными, в том числе - в счет погашения переплаты.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал решение Инспекции недействительным в части начисления налога на прибыль в размере 5.975.156 руб., начисления пени по налогу на прибыль в размере 1.548.211 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Кодекса за неуплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 1.195.031руб.

По налогу на доходы физических лиц.

Привлечение общества к ответственности по п.1 ст.123 НК РФ и начисление пени обосновано тем, что Общество в установленный НК РФ срок не исполнило обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц при приобретении у них долей участия в уставном капитале организаций. В связи с чем Инспекцией был начислен штраф в сумме 876 834,60 руб.

По мнению Инспекции, Общество как источник дохода, выплачиваемого физическому лицу, обязано было на основании п.1 ст.226, пп.4 п.1 ст.208 и ст.224 НК РФ исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Налогового органа об отсутствии обстоятельств, смягчающих ответственность Заявителя в силу неоднократности допущенного налогоплательщиком правонарушения, исходя из следующего.

В соответствии с п.3 ст.114 НК РФ размер штрафа, налагаемого за совершение налогового правонарушения, может быть снижен при установлении смягчающих ответственность обстоятельств.

В пп.1 - 2.1 п. 1 статьи 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом согласно пп.3 п.1 ст.112 НК РФ этот перечень не является исчерпывающим. Обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность лица судом, рассматривающим дело.

Исходя из положений пп.3 п.1 и п.4 ст.112 НК РФ суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно начисленных санкций.

На основании п. 2 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.05.1998г. N 14-П, меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

С учетом указанных положений и того, обстоятельства, что Инспекцией не представлено сведений о том, что Общество до совершения указанных правонарушений привлекалось ранее к ответственности за аналогичное правонарушение, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в рассматриваемом деле обстоятельств, смягчающих ответственность, установленную ст. 123 НК РФ, и произведено уменьшение подлежащего взысканию на основании оспариваемого решения штрафа в два раза.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, дана правильная правовая оценка доводам Заявителя и Налогового органа и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются в порядке ст.110 АПК РФ; госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взясканию с Налогового органа в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008 г. по делу N А40-57439/07-98-323 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 34 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

П.А. Порывкин Л.А. Яремчук