Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2008 г. N 09АП-9415/2008

г. Москва

15.09.2008 г.

N А40-12156/08-111-23

Резолютивная часть постановления объявлена 09.09.2008.

Полный текст постановления изготовлен 15.09.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сафроновой М.С.

судей Марковой Т.Т., Яковлевой Л.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Землянухиной А.С.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Спиртовой комбинат" и МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2008, принятое судьей Гречишкиным А.А., по делу А40-12156/08-111-23 по заявлению ОАО "Спиртовой комбинат" к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о признании недействительным решения,

при участии

представителя заявителя - не явился, извещен,

представителя заинтересованного лица Смирнова Д.А. по дов. от 17.04.20086 N 02-1-27/034,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Спиртовой комбинат" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - налоговый орган, инспекция) от 04.09.2007 N 155 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 19.06.2008 заявителю отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения инспекции в части предложения уплатить неуплаченный налог (п. п. "а" п. 2 резолютивной части), удовлетворено требование о признании решения недействительным в части привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ (п.1 и п. п. "б" п. 2).

Налоговый орган не согласился с принятым судом решением в той части, которой требования заявителя судом первой инстанции удовлетворены, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать заявителю в признании недействительным решения инспекции в части привлечения его к ответственности в виде штрафа в сумме 24 086 254 руб.

В судебном заседании 12.08.2008 представитель общества заявил о подаче им апелляционной жалобы на решение суда, в подтверждение чего представил доказательства ее направления, сослался на уважительность причин пропуска срока на обжалование решения (по причине позднего получения копии решения суда). В связи с непоступлением жалобы в суд разбирательство по делу было отложено на 09.09.2008.

Поступившая 04.09.2008 жалоба налогоплательщика принята судом к производству.

В судебное заседание представитель заявителя, надлежаще извещенного о месте и времени судебного разбирательства, не явился, каких-либо объяснений и ходатайств суду не представил.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых просят оставить их без удовлетворения. Налоговый орган представил доказательства направления 18.08.2008 отзыва заявителю.

В судебном заседании представитель налогового органа апелляционную жалобу поддержал, просил суд отменить решение суда по доводам, в ней изложенным.

Законность и обоснованность решения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Изучив материалы дела, выслушав представителя налогового органа, оценив доводы апелляционных жалоб и возражения по ним, арбитражный суд находит решение суда подлежащим изменению, апелляционную жалобу инспекции - удовлетворению и считает, что апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной заявителем налоговой декларации по акцизам за январь 2007 г., в соответствии с которой сумма налога, подлежащая вычету, составила 99 052 265 руб., в том числе предъявленная по взаимоотношениям с ООО "Дагвинпром" - 95 816 996 руб.

По результатам проверки представленной декларации и документов инспекцией принято решение от 04.09.2007 N 155 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". Данным решением общество привлечено к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 24 086 254 руб., ему предложено уплатить неуплаченный налог в сумме 60 215 635 руб., а также названную сумму штрафа (т. 1, л.д. 20-24).

Основанием для принятия такого решения послужили следующие выводы инспекции:

ООО "Дагвинпром" деятельности по производству и поставке бражки спиртовой не осуществляло, начислений и уплаты НДС и акцизов не производило;

ООО "Дагвинпром" не имеет лицензии на производство и реализацию бражки спиртовой;

ни заявитель, ни ООО "Дагвинпром" не отразили получение и реализацию бражки спиртовой в декларациях об объемах реализации, производства спиртосодержащей продукции за 1 квартал 2007 г.;

отсутствуют сведения и документы об оплате сырья.

Налоговым органом сделан вывод о том, что обществом осуществлялись операции с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского и налогового учета; общество не могло не знать, что сделки направлены не на достижение финансово-хозяйственного результата, а неправомерное возмещение (изъятие) сумм НДС из государственного бюджета.

Арбитражный апелляционный суд считает, что вынесенное инспекцией решение является законным, а выводы решения суда первой инстанции о неправомерности привлечения налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ неправильными.

Материалами дела установлено, что налогоплательщик представил в инспекцию в том числе договор на поставку бражки спиртовой "БС" от 02.11.2006 N 190/29, заключенный с ООО "Дагвинпром" (т. 1, л.д. 132-133), и дополнительные соглашения к нему (т. 1, л.д. 134-135), счета-фактуры (т. 1, л.д. 137, т. 4, л.д. 76-130), выставленные ООО "Дагвинпром", товарные накладные (т. 3, л.д. 91, 96, 99, 105 и т.д.), товарно-транспортные накладные на перевозку бражки спиртовой (т. 2, л.д. 89, 95, 100, 104 и т.д.), справки к товарно-транспортным накладным (т. 3, л.д. 90, 94, 101, 106, 112 и т.д.), акты об отгрузке и приемке бражки спиртовой (т. 3, л.д. 86-88, 92, 97, 102, 108 и т.д. ). Указанные документы подписаны руководителем и главным бухгалтером организации Маргиевым А.Г.

Инспекцией в адрес начальника оперативно-розыскного бюро N 6 Департамента экономической безопасности МВД России (далее - ОРБ N 6 ДЭП МВД России) 23.08.2007, то есть в рамках проведенной налоговой проверки, направлено письмо с просьбой оказать содействие в получении информации в отношении контрагента заявителя ООО "Дагвинпром" (т. 2, л.д. 8).

В ответ письмом от 04.09.2007 ОРБ N 6 ДЭП МВД России представлены договор безвозмездного пользования (ссуды) от 02.03.2005 N 2 между ГУП "Башлыкентский" и ООО "Дагвинпром" (т. 2, л.д. 10-16), объяснение инженера-технолога ГУП "Башлыкентский" Ахмедова А.К. (т. 2, л.д. 17-18), директора ГУП "Башлыкентский" Агаева Б.У. (т. 2, л.д. 19-20), сторожа винзавода "Башлыкентский" Алиева К.А. (т. 2, л.д. 21-22), а также акт осмотра помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств винзавода "Башлыкентский", расположенного по адресу с. Дружба Каякентского района, Республика Дагестан (т. 2, л.д. 23-26),

На основании представленных инспекцией объяснений названных лицсудом первой инстанции установлено, что с 2002 г. котельная винзавода "Башлыкентский" не работает, технологический процесс не обеспечивается, энергоснабжения предприятия не производится, емкости для хранения не обработаны, бражка спиртовая с этого же времени не производилась, поступлений и отгрузки какой-либо продукции не осуществлялось.

Названный акт осмотра помещений свидетельствует о том, что винзавод не работает более 5 лет, емкости для хранения ржавые, открыты, пустые, помещения виноградно-перерабатывающего и холодильного цехов в нерабочем состоянии, находятся на территории винзавода, 4 водонапорные башни находятся без воды, а котельная - в разобранном состоянии, винзавод "Башлыкентский" от энергоснабжения отключен, кроме сторожевой будки. Данный акт (т. 2, л.д. 23-26) составлен сотрудниками внутренних дел в рамках Закона РФ "О милиции", Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в присутствии понятых, которыми также подписан. Оснований отвергать его как доказательство суд не усматривает с учетом изложенного.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на то, что представленные им в инспекцию документы составлены в соответствии с действующим законодательством, поэтому являются документами, подтверждающими право общества на получение налогового вычета, и отсутствие у налогового органа права на доначисление налогов и штрафа.

Кроме того, указывает заявитель, письменные объяснения должностных лиц ГУП "Башлыкентский" не могут быть приняты судом, поскольку инспекцией не соблюден порядок, предусмотренный ст. ст. 90, 99 НК РФ; согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после их закрепления надлежащим процессуальным путем.

Данные доводы приводились заявителем в суде первой инстанции и, по мнению арбитражного апелляционного суда, правомерно судом отклонены.

В соответствии с положением "О порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений", утвержденным приказом от 22.01.2004 МВД России N 76, МНС России N АС-3-06/37, Законом РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Законом РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" сотрудники органов внутренних дел имеют право осуществлять помощь в проведении налоговой проверки.

Ч. 3 ст. 82 НК РФ предусматривает, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, указанные объяснения получены инспекцией в рамках предусмотренного законодательством взаимодействия налоговых органов и органов внутренних дел. Всем лицам, давшим объяснения, разъяснена ст. 51 Конституции РФ, подтверждением чему является их подпись.

Оценивая доводы налогоплательщика, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Судом первой инстанции вызван и допрошен в качестве свидетеля Толстых С.А., который являлся генеральным директором ООО "Дагвинпром" в спорный налоговый период.

Как следует из протокола допроса Толстых, ООО "Дагвинпром" никакой производственной деятельности не вело с момента образования, договоров с заявителем не заключало, поставки в его адрес бражки спиртовой не производило, в налоговый орган представлялись "нулевые декларации". Свидетель также пояснил, что является единственным работником общества, доверенности на осуществление финансовых операций, подписание документов не выдавал.

Как указывалось, представленные обществом в обоснование налоговых вычетов документы подписаны Маргиевым А.Г. Из представленного налоговым органом в материалы дела определения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания следует, что направленное Арбитражным судом г. Москвы в адрес этого суда поручение о допросе Маргиева А.Г. в связи с рассмотрением дела N А40-15477/08-140-48 по спору с аналогичными обстоятельствами не исполнено по причине отсутствия сведений о месте его нахождения.

Представленные по делу доказательства (объяснения работников ГУП "Башлыкентский", осмотр помещений винзавода, проведенный сотрудниками органов внутренних дел, протокол допроса Толстых С.А.) суд оценивает в совокупности, считает, что при этом они подтверждают наличие одних и тех же обстоятельств, и поэтому делает вывод о том, что содержащиеся в представленных доказательствах сведения соответствуют действительности. Оснований ставить под сомнение действительность установленных данными доказательствами обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку соответствующие доказательства получены налоговым органом в рамках закона.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган ссылается также на отсутствие у заявителя лицензии на осуществление деятельности по производству и реализации бражки спиртовой. Отсутствие такой лицензии у ООО "Дагвинпром" подтвердил при допросе и Толстых С.А. Арбитражный апелляционный суд соглашается с доводом инспекции о том, что наличие у налогоплательщика лицензии на производство, хранение и поставку произведенной спирто-содержащей пищевой продукции не давало ему основания для производства, хранения и поставки произведенной бражки спиртовой.

Суд учитывает также данное Толстых пояснение, что ООО "Дагвинпром" создавалось для получения недорогих виноматериалов.

Налоговым органом установлено, что с момента постановки на учет ООО "Дагвинпром" начислений и уплаты НДС и акцизов не производило. Данный вывод сделан инспекцией на основании письма МИ ФНС России N 5 по Республике Дагестан от 25.05.2007. Довод заявителя о том, что суд первой инстанции неправомерно принял ссылку инспекции на данное письмо, поскольку единственным документом, подтверждающим уплату налогов, является налоговая декларация, несостоятелен. Каких-либо доводов, позволяющих ставить под сомнение сведения, предоставленные компетентным органом, налогоплательщик не приводит. Утверждение заявителя голословно.

В связи с тем, что в договоре, заключенном заявителем с ООО "Дагвинпром", было предусмотрено перечисление денежных средств за поставленную продукцию (бражку спиртовую) на расчетный счет ООО "Дагвинпром" N 4070180200000001520 в ОАО "Первый республиканский банк", налоговым органом в данном банке была запрошена информация о движении денежных средств по данному счету. Банком дан ответ от 09.08.2007 о том, что указанный расчетный счет в банке не открывался и в банке такого расчетного счета нет.

Заявитель приводит довод о том, что после заключения договора ООО "Дагвинпром" он был уведомлен о необходимости перечисления денег на расчетный счет в АКБ "МФТ-Банк"(ОАО), Москва.

Как следует из представленного в материалы дела объяснения Толстых, данного органам внутренних дел 12.09.2007 (т. 2, л.д. 28-29), счета в АКБ "МФТ-Банк"(ОАО), он не открывал, ООО "Дагвинпром" был открыт счет в КБ "Северо-Восточный инвестиционный банк". При допросе в суде Толстых дал аналогичные показания, кроме того, пояснил, что ООО "Дагвинпром" открывало счет также в Банке развития предпринимателей России, других счетов у организации нет.

Согласно материалам дела, документы, касающиеся открытия счета в АКБ "МФТ-Банк"(ОАО), подписаны Карповым И.Е. Налоговым органом представлен протокол допроса данного лица, проведенного сотрудником органов внутренних дел, из которого следует, что Карпов (предупрежденный об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний) счета в АКБ "МФТ-Банк" (ОАО) не открывал, такой банк ему не известен, ООО "Дагвинпром" и ОАО "Спиртовый комбинат" ему не знакомы.

Согласно представленному объяснению нотариуса Магомедова Я.М. он не заверял подпись Карпова в банковской карточке, в реестровом журнале соответствующая запись отсутствует.

Таким образом, обоснован довод инспекции о том, что заявителем не подтверждена оплата за поставленный в его адрес товар.

Карпов, кроме того, пояснил, что не подписывал лицензионный договор от 03.08.2006 N 03/08-2006, в соответствии с которым ЗАО "Инвестиционная компания "Нефтехимтрейд" предоставило ООО "Дагвинпром" неисключительное право на использование технических условий для производства бражки спиртовой.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет довод инспекции о том, что данный договор подписан позже подписания договора поставки бражки спиртовой, поскольку это не соответствует действительности (договор поставки бражки спиртовой подписан 02.11.2006, а лицензионный договор - 03.08.2006, что прямо указано в договорах).

Материалами дела также установлено, что Комаров С.Г., в настоящее время на основании приказа от 18.06.2008 N 7 являющийся генеральным директором ООО "Дагвинпром", в 2006-2007 гг. получал доход от ЗАО "ИК "Нефтехимтрейд". Одним из учредителей ЗАО "ИК "Нефтехимтрейд" является Минаков Г.А., являвшийся также генеральным директором ОАО "Спиртовой комбинат". На основании данных обстоятельств налоговый орган обоснованно ссылается на взаимозависимость через физических лиц ЗАО "ИК "Нефтехимтрейд", ООО "Дагвинпром", ОАО "Спиртовой комбинат". Апелляционный суд считает, что в силу наличия такой взаимозависимости отношения между данными организациями могли оказывать влияние на осуществляемые сделки.

Приводимые заявителем в апелляционной жалобе доводы были исследованы судом первой инстанции. Заявитель не приводит доводов, опровергающих выводы суда.

Судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельства по делу, им дана надлежащая правовая оценка.

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также представленную налоговым органом информацию Следственного управления по Республике Дагестан Следственного комитета при Прокуратуре РФ от 30.07.2008, согласно которой из уголовного дела, возбужденного в отношении генерального директора ООО "Дагвинпром" Толстых С.А. и должностного лица МРИ ФНС России N 5 по Республике Дагестан Тагирова М.М. 22.07.2008 выделены материалы и направлены в следственное управление по Кемеровской области для возбуждения уголовного дела. Основанием к принятию такого решения послужили обстоятельства о том, что ОАО "Спиртовой комбинат" в сговоре с ООО "Дагвинпром" без проведения каких-либо операций по производству и поставке спиртосодержащей продукции, формально составила документы для уклонения от уплаты акциза.

Оспариваемым решением инспекции заявитель также привлечен к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 24 086 254 руб.

Удовлетворяя требования заявителя о признании решения инспекции в данной части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что инспекцией не представлены доказательства наличия умысла в действиях общества и отверг довод налогового органа о том, что умысел общества подтверждает неоднократность совершения обществом действий, за которые он привлечен к ответственности.

Арбитражный апелляционный суд считает, что решение инспекции в данной части судом признано незаконным неправомерно.

Согласно п. 3 ст. 122 НК РФ или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Апелляционный суд считает, что при установлении судом обстоятельств, свидетельствующих о том, что реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "Дагвинпром" не существовало, действия заявителя по неуплате (неполной уплате) налога могли совершаться только умышленно. Судом установлена направленность действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, следовательно, и на неуплату налога. Апелляционный суд принимает довод налогового органа о том, что умысел налогоплательщика подтверждает и неоднократность совершения им аналогичных действий, что следует из представленных в материалы дела решений Арбитражного суда г. Москвы по спорам с аналогичными обстоятельствами между этими же сторонами.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции в части признания решения инспекции незаконным в части привлечения к ответственности в виде штрафа подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права.

Согласно определению Арбитражного суда Кемеровской области по заявлению ОАО "Спиртовой комбинат" 23.05.2008 возбуждено производство по делу о банкротстве, разбирательство по которому назначено на 19.11.2008.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2000 в по делу N А40-12156/08-111-23 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения требования ОАО "Спиртовой комбинат" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 04.09.2007 N 155 в части привлечения к ответственности в

виде штрафа в сумме 24 086 254 руб.

Отказать ОАО "Спиртовой комбинат" в удовлетворении требования о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 04.09.2007 N 155 в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 24 086 254 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ОАО "Спиртовой комбинат" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева