Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2008 г. N 09АП-11495/2008

г. Москва

Дело N А40-12996/08-141-39

25.09.2008 г.

N 09АП-11495/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22.09.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.09.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей Яремчук Л.А., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "1-ая Макаронная Компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2008г.

по делу N А40-12996/08-141-39, принятое судьёй Дзюбой Д.И.

по иску (заявлению) ЗАО "1-ая Макаронная Компания"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве

третьи лица - ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ"

о признании частично недействительными решений и об обязании возместить налог на добавленную стоимость

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Сушкова О.В. по дов. N Д-18 от 25.06.2008г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Арутюнов Р.Р. по дов. N 15/43579 от 06.12.2007г.;

от третьих лиц: ОАО "САОМИ" - Носков В.Н. по дов. N 508 от 02.08.2006г.; ОАО "Экстра М" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "1-ая Макаронная Компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений ИФНС России N 28 по г.Москве от 23.11.2007 г. N 09-58-264 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и от 23.11.2007г. N 09-58-264/1 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" в части: не подтверждения обоснованности применения ставки 0 процентов по НДС при реализации товаров, вывезенных в Республику Беларусь и Республику Грузия по налоговой декларации по НДС за май 2007 г. к сумме выручки от реализации в размере 10 451 449 руб.; предложения уплатить недоимку в сумме 1 045 145 руб.; отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1 037 098 руб. и об обязании ИФНС России N28 по г.Москве возместить из федерального бюджета налог на добавленную стоимость в сумме 1 037 098 руб. путем зачета (с учетом уточнения заявления).

В ходе судебного разбирательства по делу судом первой инстанции к участию в деле в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены контрагенты (поставщики) заявителя - ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ".

Решением суда от 21.07.2008г. требования ЗАО "1-ая Макаронная Компания" удовлетворены частично. Признаны недействительными решения инспекции от 23.11.2007г. N 09-58-264, от 23.11.2007г. N 09-58-264/1 в части отказа ЗАО "1-ая Макаронная Компания" в подтверждении правомерности применения ставки 0 процентов по НДС по экспортным операциям, заявленным в размере 10 451 449 рублей в налоговой декларации по НДС за май 2007 г., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 1 045 145 рублей. В остальной части в удовлетворении заявления обществу отказано.

Удовлетворяя заявление общества в части, суд исходил из того, что оспариваемые решения Инспекции не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении части заявления общества, суд исходил из того, что правовая позиция налогового органа является законной.

ЗАО "1-ая Макаронная Компания" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части отказа ввиду нарушения судом норм материального права, удовлетворить заявленные требования полностью, ссылаясь на то, что обществом представлен комплект документов, предусмотренный статьями 165, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и п.2 Положения о взимании косвенных налогов при механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерации и Республикой Белоруссия и Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Белоруссия о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполненных работ, оказании услуг от 15.09.2004г. Факт недобросовестности общества не доказан.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 28 по г.Москве представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогоплательщика не могут служить основанием для отмены решения суда.

ОАО "Экстра М" и ОАО "САОМИ" представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых поддерживают правовую позицию заявителя, просят в случае отсутствия представителей рассмотреть дело без их участия.

Рассмотрев дело в отсутствие ОАО "Экстра М", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, с учетом того, что стороны не представили возражений, заслушав объяснения представителей заявителя, заинтересованного лица и ОАО "САОМИ", изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2007 года и предусмотренных статьями 165, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и п.2 Положения о взимании косвенных налогов при механизме контроля за их уплатой при перемещении товаров между Российской Федерации и Республикой Белоруссия и Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Белоруссия о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполненных работ, оказании услуг от 15.09.2004г. документов, Инспекцией вынесены решения от 23.11.2007 г. N 09-58-264 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" и от 23.11.2007г. N09-58-264/1 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Указанными решениями заявителю не подтверждена обоснованность применения ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 10 451 449 руб., отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1 037 098 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 045 145 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Суд апелляционной инстанции считает, что у заявителя отсутствует право на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 037 098 руб. по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в 2007 г. заявителем осуществлены экспортные поставки макаронных изделий с территории Российской Федерации в Республику Беларусь и Республику Грузия.

Данный товар приобретен заявителем у российских поставщиков (третьих лиц): ОАО "САОМИ" по договору N 4806000035 от 01.01.06 г. на поставку макаронных изделий, производимых данным поставщиком (т.6 л.д. 142-150, т.7 л.д.1-59, 60-150, т.8 л.д.1-120); ОАО "Экстра М" по договору N 4806000041 от 01.01.06г. на поставку макаронных изделий (т.5 л.д.1-28, 29-151, т.6 л.д.1-141) на сумму 11 420 038, 08 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 1 042 324, 33 рублей.

Также заявителем произведена оплата за оказанные услуги Торгово-промышленной Палаты по Московской области (т.8 л.д. 121-127), ЗАО ФПК "Трансагентство" (т.8 л.д. 128-142), ФГУ "Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве" (т.8 л.д.143-150) на сумму 139 692, 60 руб., в том числе налог на добавленную стоимость - 12 455, 47 рублей.

Как правильно установлено судом первой инстанции, с 05.12.05г. ЗАО "1-ая Макаронная Компания" осуществляет предпринимательскую деятельность с отрицательным финансовым результатом.

Так, согласно строке 050 "Прибыль (убыток) от продаж" (форма N 2 "Отчет о прибылях и убытках") убыток в 2006 году и за 9 месяцев 2007 года по периодам составил: (за 2006 г. нарастающим итогом) 1 квартал 2006 г. - 4 225 тыс. руб.; 1-ое полугодие 2006 г. - 20 486 тыс. руб.; 9 месяцев 2006 г. - 31 101 тыс. руб.; год 2006: - 108 694 тыс. руб.; (за 9 месяцев 2007 г. нарастающим итогом) 1 квартал 2007 г.:- 40 898 тыс. руб.; 1-ое полугодие 2007 г. - 102 254 тыс. руб.; 9 месяцев 2007 г.- 164 274 тыс. руб.

Всего за период с 2006 года по 9 месяцев 2007 года убыток заявителя нарастающим итогом составил 272 968 000 рублей.

При этом, ЗАО "1-ая Макаронная Компания" за 2006 год и за 10 месяцев 2007 года заявило к возмещению налога на добавленную стоимость в общей сумме 58 572 024 рублей.

Таким образом, динамика деятельности ОАО "1-ая Макаронная Компания" отражает систематическое возмещение налога на добавленную стоимость при отрицательных хозяйственных результатах, что свидетельствует об отсутствии экономического смысла в хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Однако, согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того, как следует из материалов дела, генеральным директором ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и поставщика - ОАО "Экстра М" является одно физическое лицо - Пшеничников Григорий Николаевич, что подтверждается выписками из Единого государственного реестра юридических лиц.

При этом, как указывает налоговый орган, ряд сотрудников ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и ОАО "Экстра М" работают по совместительству как и их директор одновременно в двух компаниях.

Также фактический адрес ЗАО "1-ая Макаронная Компания" и юридический адрес ОАО "Экстра М" совпадает (г. Москва, ул. 3-я Рыбинская, д. 22). Юридический адрес ЗАО "1-ая Макаронная Компания" совпадает с юридическим адресом единственного учредителя заявителя - ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос", который также является учредителем поставщиков налогоплательщика - ОАО "САОМИ" и ОАО "Экстра М". Единственным учредителем ЗАО "Агропромышленный комплекс Агрос" является юридическое лицо - "Venus Projects S.A." (Британские Виргинские Острова).

Расчетные счета ЗАО "1-ая Макаронная Компания" (экспортер) и ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра-М" (поставщики) открыты в одном банке (АКБ "Росбанк").

При этом, товар хранился на площадях ОАО "САОМИ", ОАО "Экстра М" и отгружался в Республику Беларусь и страны ближнего зарубежья со складов указанных организаций. То есть фактически, товар реализовывался на экспорт третьими лицами, а переход права собственности на него отражается только документально.

Также необходимо отметить, что у заявителя из неизвестных источников появляются денежные средства на приобретение новых партий товара и выплату зарплаты, размер которой намного превышает МРОТ. Так, расходы на заработную плату за 2007 г. составляют 62 556 000 руб. на 118 человек, что подтверждается письмом заместителя главного бухгалтера заявителя Клещевой И.В. Другие расходы за 2007 год составили: перевозка - 66 666 000 р. (18, 6%); услуги - 39 703 000 (11%); хранение - 39 336 000 (11 %); расходы на рекламу - 81 207 000 (22, 7 %).

Таким образом, учитывая, что расходы на рекламу превышают фонд оплаты заработной платы, при наличии убытков до 300 миллионов руб., они не могут быть признаны экономически обоснованными.

Кроме того, заявителем в бухгалтерской отчетности отражены следующие расходы: аренда - 9 779 000 (2,7 %); начисления на зарплату - 10 458 000 (2,9 %); интернет - 4 168 000 (1,1 %); премии - 5 387 000 (1,5 %); риски - 8 076 000 (2, 2 %); прочие - 29 367 000 (8, 2 %).

Всего расходы ЗАО "1-ая Макаронная Компания" за 2007 г., согласно информации, подписанной заместителем главного бухгалтера Клещевой И.В., составляют 356 000 000 рублей.

При таких обстоятельствах, ссылки заявителя на планируемое получение дохода, во взаимосвязи с доводами о праве переноса убытка на будущее в течении 10 лет в соответствии со ст. 283 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Доход, на который ссылается заявитель (разница между ценой приобретения макаронных изделий и ценой их реализации на экспорт) не является фактическим доходом, исчисляемым в целях налогообложения, так как при этом не учитываются косвенные расходы заявителя.

Как усматривается из материалов дела, производитель ОАО "Экстра М" получил прибыль за 2007 г. в размере 11 332 000 руб., а ОАО "САОМИ" указывает об увеличении собственной прибыли (за май 2007 г. - 460 тыс. руб., рентабельность (2, 9 %). За 2007 г. прибыль по налоговому учету (налогооблагаемая прибыль) 5 579 000 рублей.

Товар (макаронные изделия) реализуется ЗАО "1-ая Макаронная Компания" практически по наивысшей цене (чтобы была прибыль у поставщика), соответственно на экспорт товар отправляется с номинальной наценкой.

Как указывает заявитель, разница между ценой приобретения макарон на российском рынке и ценой реализации на экспорт является положительной и составляет 73 735 рублей.

Однако, данный показатель (разница) является незначительным для деятельности компании, реализующей продукцию основных производителей макарон, поскольку данный "доход" не превышает 0,1 % расходов заявителя, перечисленных выше.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не имеет собственной прибыли, поскольку ее в максимальном объеме получают только поставщики - третьи лица.

ЗАО "1-ая Макаронная Компания" представлены в материалы дела: справка о состоянии расчетов ОАО "Экстра М"; динамика цен на весовые макаронные изделия; данные компании ООО "Инфокон-Сервис"; реестр продаж весовой продукции ОАО "Экстра М"; динамика расчетных цен (исследование ООО "Инфокон-Сервис"); выписка из бизнес-плана.

Относительно представленной выписки из бизес-плана суд первой инстанции правомерно указал, что решение суда не может быть основано на предположениях. Согласно бизнес-плану ЗАО "1-ая Макаронная Компания", основным риском компании является "активность конкурентов" (60%). Вопросы полной убыточности в данном плане не рассматриваются. Кроме того, бизнес-план издан на 2007-2009 г.г., однако, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу и отражено выше, в 2007 г. результатом деятельности заявителя явился убыток, а в 2008 г. - экспорт не заявлялся и также отражен убыток.

Цены на весовые макаронные изделия, указанные в отчете ООО "Инфокон-Сервис", не подтверждены документально. Не представлена лицензия данной организации на проведение подобных исследований. Кроме того, из указанного бизнес-плана заявителя усматривается, что основную долю рынка занимают не весовые, а фасованные макаронные изделия. Данные по ним не приведены.

Судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание ссылка заявителя на то, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" необходимо время (2-3 года) для "завоевания рынка", поскольку при настоящих объемах поставок и исходя из плана рентабельности заявителя, покрытие убытков в размере 272 968 000 руб. невозможно, а действуя в рамках фактических среднерыночных цен на реализуемую продукцию, деятельность заявителя приведет его к банкротству.

Согласно пункту 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Кодекса, суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО "1-ая Макаронная Компания" получило необоснованную налоговую выгоду в результате взаимоотношений с третьими лицами, поскольку заявитель не является производителем продукции, но в силу взаимозависимости (один и тот же руководитель, один и то же учредитель, счета в одном банке) действует исключительно в интересах поставщиков (ОАО "Экстра М", ОАО "САОМИ"), реализуя только их продукцию, однако при этом несет систематические убытки, не уплачивая налог на прибыль.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: взаимозависимость участников сделок; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Судом апелляционной инстанции установлено, что деятельность заявителя позволяет ежемесячно заявлять к возмещению значительные суммы налога на добавленную стоимость, неся при этом только убытки. При такой ситуации (учитывая факты аффилированности), положительные последствия в сфере налогообложения наступают только для производителя товара (третьих лиц), сам заявитель не преследует собственно для себя никакой деловой цели, что является в соответствии с постановлением Пленума ВАС Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 основанием для признания налоговой выгоды (возмещения налога на добавленную стоимость) необоснованной.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно отказано ЗАО "1-ая Макаронная Компания" в удовлетворении заявленных требований в части возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме 1 037 098 руб. по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за май 2007 года.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя - ЗАО "1-ая Макаронная Компания".

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2008 г. по делу N А40-12996/08-141-39 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Кораблева

Судьи

Л.А. Яремчук П.А. Порывкин