Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2008 г. N 09АП-12697/2008

город Москва

20 октября 2008 г.

N 09АП-12697/2008-АК N А40-33202/08-92-310

Резолютивная часть постановления объявлена 13.10.2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.10.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей:

Москвиной Л.А., Демидовой О.В.

при ведении протокола председательствующим

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2008г. по делу N А40-33202/08-92-310 (судья Уточкин И.Н.)

по заявлению ООО "СПМ 1"

к МИФНС N 49 по г. Москве

об оспаривании акта проверки и предписания

при участии:

от заявителя: Жугинский А.И., по дов. от 01.04.2008 г. паспорт 4502 536494;

от ответчика: Нырков А.Е. по дов. от 07.02.2008 г. Уд. N 404651;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СПМ 1" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании акта проверки ИФНС России N 49 по г.Москве (далее налоговый орган) от 04.02.2008г. и предписания от 28.05.2008г. N 17.

Решением от 12.08.2008г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, в части признания недействительным предписания налогового органа от 28.05.2008г. N 17, в остальной части производство по делу прекратил.

Налоговый орган не согласился с принятым решением суда первой инстанции, и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции указывает, что сертификаты являются подтверждением результатов экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей. Сослался на позицию прокуратуры города Москвы, которая поддержала позицию налогового органа.

В отзыве на апелляционную жалобу, общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что на момент проверки в полномочия налогового органа не входили вопросы проверки технического состояния игрового оборудования. Полагает, что наличие сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ целью установления в них недекларированных возможностей, не является обязательным требованием. Указал, что при проведении проверок игровых автоматов выдается сертификат на утверждение типа. Сообщил, что в акте о проведении контроля за игровыми автоматами, отражается, что в игровом автомате отсутствуют недекларированные возможности. Сослался на технические регламенты. Считает неправомерным требование налогового органа по снятию с налогового учета кассы букмекерской конторы.

В судебном заседании представитель ответчика просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что на заявителя возложена обязанность по представлению сведений о техническом состоянии игрового оборудования. Сослался на Инструкцию регламентирующую порядок проверки технического состояния игрового оборудования. Полагает, что сертификаты подтверждают экспертизы игровых программ. Указал на обоснованность предписания в отношении букмекерской конторы.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать в силу доводов, указанных в письменных пояснениях на апелляционную жалобу. Указал, что при проведении проверки налоговому органу были представлены все необходимые документы, свидетельствующие, что в игровом автомате отсутствуют недекларированные возможности по изменению процента выигрыша. Сослался на неправомерность требования по снятию с налогового учета кассы букмекерской конторы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав доводы сторон, исследовав, и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела на основании Распоряжения N 9 от 03.12.2007г. "О проведении проверки организатора азартных игр" в период с 04.12.2007г. по 04.01.2008г. налоговым органом в отношении общества была проведена проверка. Распоряжением N 9н проверка была продлена с 04.01.2008г. по 04.02.2008г.

По результатам проведенной проверки Межрайонной ИФНС N 46 по г.Москве составлен акт от 04.02.2008 г. и вынесено оспариваемое предписание N 17 от 28.05.2008 года об устранении нарушений законодательства, которым заявителю было предписано:

1) Представить сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей, предусмотренных декларацией о соответствии игрового оборудования требованиям, предъявляемым к игровому автомату, что является нарушением Постановления Правительства РФ от 23.08.2007г. N 540 "О составе и порядке предоставления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" в течение месяца с момента получения данного предписания.

2) В кассе букмекерской конторы ООО "СПМ 1", расположенной по адресу: г.Москва, ул. Берзарина, д.36, стр.3, обеспечить: заключение пари с участниками данного вида азартных игр, прием, единый учет, обработку ставок и выплаты выигрыша, либо снять с учета данное обособленное подразделение и подать заявление о регистрации изменений количества объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес по форме 29-2, в течение месяца с момента получения данного предписания, в срок до 28.07.2008г.

Кроме того, в предписании N 17 от 28.05.2008г. указано, что общество не представило сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей, на основании чего предписано предоставить вышеуказанные сертификаты.

Удовлетворяя заявленные обществом требования в части признания недействительным предписания налогового органа, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что данное предписание нарушает права и законные интересы общества, а также создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности общества по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону и иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ст.7 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" органы государственного контроля вправе проверять соблюдение организацией только обязательных требований, установленных законодательством, и при выявлении нарушений обязательных требований согласно п.4.ст.7 упомянутого федерального закона принимать меры, предусмотренные законодательством.

В соответствии с п.4 ст.8 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" используемое в игорном заведении оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям.

В настоящее время обязательными требованиями к игровым автоматом с денежным выигрышем являются: проведение испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, которое проводится на основании ПР 50.2.023-2000 "Правила испытания игровых автоматов " от 04.01.2000 года, которые разработаны на основании Закона РФ от 27.04.1993 года N 4871-1 "Об обеспечении единства измерений", с учетом требований Федерального закона "О техническом регулировании", по результатам которых выдается сертификат на утверждение типа.

Согласно вышеуказанным законодательным актам каждый игровой автомат подвергается контролю за соответствием игрового автомата утвержденному типу (первичный, периодический, внеочередной) по результатам которого выдается Акт о проведении контроля за игровыми автоматами (при этом в актах отражено, что в игровом автомате отсутствуют не декларированные возможности по изменению процента выигрыша), который является приложением к сертификату; проведение испытаний игровых автоматов на электробезопасность и электромагнитную совместимость, по результатам которых выдается Сертификат соответствия на электробезопасность.

Данные документы при проверке были предоставлены обществом в полном объеме.

Иные обязательные требования к игровым автоматам в плане сертификации и проведения испытаний законодательством РФ не предусмотрены.

В соответствии с п.1 ст.23 Федерального закона "О техническом регулировании" (далее Федеральный закон) обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, исключительно на соответствие требованиям технического регламента. В связи с тем, что технический регламент, регулирующий проведение экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей отсутствует, а определенный порядок выдачи и форма сертификата законодательством не установлены, данный вид сертификации является добровольным.

В соответствии с п.1 ст.19 Федерального закона главными принципами подтверждения соответствия являются: недопустимость применения обязательного подтверждения соответствия к объектам, в отношении которых не установлены требования технических регламентов; недопустимость принуждения к осуществлению добровольного подтверждения соответствия, в том числе в определенной системе добровольной сертификации; недопустимость подмены обязательного подтверждения соответствия добровольной сертификации.

В соответствии с п.2 ст.4 Федерального закона положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, касающиеся сферы применения настоящего Федерального закона (в том числе прямо или косвенно предусматривающие осуществление контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов), применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону.

Положением о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.06.2004г. N 294 Федеральному агентству по техническому регулированию и метрологии предоставлено право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам сферы деятельности.

Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением установленных случаев.

Данная позиция также изложена в письмах Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии, которое является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии.

В письмах Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 23.11.2007г. N ВК-101-26/5782 и от 23.11.2007г. N ВК-101-26/5783 указано, что при проверке технического состояния игровых автоматов ФНС России должно руководствоваться единственным обязательным достоверным документом, подтверждающим реальный процент выигрыша у каждого игрового автомата, находящегося в эксплуатации - актом о проведении контроля за игровым автоматом с денежным выигрышем.

Таким образом, сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей не являются обязательным требованием для игорного оборудования.

Кроме того, оспариваемым предписанием налоговый орган обязал общество в кассе букмекерской конторы, расположенной по адресу: г.Москва, ул.Берзарина, д.36, стр.3, обеспечить: заключение пари с участниками данного вида азартных игр, прием, единый учет, обработку ставок и выплаты выигрыша, либо снять с учета данное обособленное подразделение и подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес", на основании того, что служебная зона кассы букмекерской конторы не соответствует требованиям пунктов 5, 11, 12, ч.2 ст.16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", так как пари в настоящее время не заключаются, то есть букмекерская контора не ведет деятельности.

Между тем, как достоверно установлено судом первой инстанции, касса букмекерской конторы поставлена на учет как объект налогообложения и общество исчисляет и платит предусмотренный законодательством налог.

Таким образом, налоговый орган в своем требовании предписывает обязать общество вести упомянутую деятельность, что противоречит законодательству, так как согласно ст.9 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

При этом п.12 ч.2 ст.16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что организатор азартных игр в букмекерской конторе при помощи специального оборудования обязан обеспечить прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрышей. В настоящее время обществом деятельность по приему, единому учету, обработке ставок и выплате выигрышей не производится, а законодательство не обязывает на время приостановления деятельности снимать с учета объект налогообложения.

В главе 29 НК РФ указан исчерпывающий порядок регистрации объектов игорного бизнеса, который не подлежит дополнительному толкованию. В данной главе отсутствует понятие "снятие с регистрации объектов налогообложения" на основании требований контролирующих органов в связи с тем, что деятельность фактически не осуществляется.

Налоговый кодекс РФ дает четкое понятие снятия объектов налогообложения по заявлению налогоплательщика и согласно Налогового кодекса РФ у налогоплательщика не возникает обязанность в снятии объектов налогообложения и ответственность за нарушение Налогового кодекса РФ за неснятие объектов налогообложения в случае, если этого требуют контролирующие органы, в том числе, в связи с тем, что деятельность фактически не осуществляется.

Требовать от налогоплательщика исполнения требований НК РФ возможно только в рамках налоговой проверки и при наличии акта выездной налоговой проверки, в котором указаны нарушения налогового законодательства. Однако оспариваемое предписание, в котором указана обязанность исполнить положения налогового законодательства, вынесено на основании Акта проверки организатора азартных игр от 04.02.2008г., который к налоговой проверки никакого отношения не имеет.

Ссылка налогового органа на Инструкцию, утвержденную приказом Минфина РФ от 08.11.2007г. N 100Н, которой он руководствовался при проведении проверки, правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку действие указанной Инструкции начато с 10.02.2008 года.

На момент окончания проверки общества на 04.02.2008г. данная Инструкция еще не действовала. Соответственно, на момент проведения проверки и вынесения оспариваемого предписания налоговый орган не мог руководствоваться положениями не вступившей в силу Инструкции.

Суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в части оспаривания акта проверки от 04.02.2008г. по заявлению общества, поскольку акт отказ от заявленного требования не противоречит закону и не нарушает чьих-либо прав и законных интересов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что оспариваемое предписание не соответствует закону, а действия по вынесению оспариваемого предписания выходит за рамки полномочий ответчика, поскольку при осуществлении контроля государственный орган должен руководствоваться Постановлением Правительства РФ от 23.08.2007г. N 540 и Инструкцией, утвержденной приказом Минфина РФ от 08.11.2007г. N 100Н, с учетом требований п.2 ст.4 Федерального закона "О техническом регулировании".

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы указаны доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении, которое принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судебной коллегией, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266-269 и 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2008г. по делу N А40-33202/08-92-310 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

Л.А.Москвина О.В.Демидова