Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2008 г. N 09АП-12568/2008

г.Москва

22.10.2008

N 09АП-12568/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 20.10.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.10.2008

Дело N А40-36548/08-146-315

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Якутова Э.В., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Халиной Ю.В.

при участии:

от заявителя: Соболев М.И. - решение от 23.03.2005, паспорт 45 07 006394,

Геменский А.В. по доверенности от 03.03.2008, паспорт 97 01 446054;

от заинтересованного лица: Сарапин В.А. по доверенности от 25.01.2008, удостоверение N 408574.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Соболев и К"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.08.2008 по делу N А40-36548/08-146-315, судьи Ласкина Л.В.

по заявлению ООО "Соболев и К"

к ИФНС России N 17 по г.Москве

об отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.08.2008, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "Соболев и К" о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 17 по г.Москве от 16.06.2008 N 0027846/2 о привлечении к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ.

В обоснование принятого решения суд указал на законность оспариваемого постановления ввиду наличия в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения. Порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, суд посчитал соблюденным.

Заявитель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Указал на допущенные налоговым органом процессуальные нарушения при проведении проверки и производстве по делу об административном правонарушении.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просит решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, 02.06.2008 на основании поручения от 02.06.2008 N 0013480 сотрудниками ИФНС России N 17 по г.Москве проведена проверка выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки установлено, что при продаже бутылки пива "Brahma" по цене 32 руб. в магазине "Продукты", расположенного по адресу: г.Москва, ул. Б.Мариинская, вл.13, стр.3, принадлежащего ООО "Соболев и К", кассовый чек на ККТ продавцом Кучерев Ю.И. не отпечатан и не выдан на руки вместе с покупкой, ККТ не применялась. Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО "Соболев и К" п.1 ст.2 и ст.5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ.

По результатам проверки налоговым органом составлены акт проверки от 02.06.2008 N 0144071 и акт о проверке наличных денежных средств кассы от 02.06.2008 N 0144071.

По данному факту в отношении ООО "Соболев и К" и генерального директора возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем 02.06.2008 вынесено соответствующее определение N 0144071.

11.06.2008 в присутствии законного представителя Общества Соболева М.И., составлен протокол об административном правонарушении N 0027846/2, а 16.06.2008 принято оспариваемое постановление N 0027846/2, которым ООО "Соболев и К" признано виновным в совершении административного правонарушения по ст.14.5 КоАП РФ, наказание назначено в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Считая данное постановление незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления.

Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ установлена обязанность организаций и индивидуальных предпринимателей применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (п.1 ст.2 Закона).

В силу ст.14.5 КоАП РФ административная ответственность наступает за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Факт совершения заявителем вмененного административного правонарушения подтверждается материалами дела, при этом факты, указывающие на событие и вину ООО "Соболев и К", административным органом надлежащим образом документально закреплены путем составления акта проверки, акта о проверке наличных денежных средств кассы и протокола об административном правонарушении.

В обоснование своей позиции представитель заявителя указал, что в ходе проведения проверки сотрудники налогового органа фактически незаконно воспрепятствовали пробитию и выдаче продавцом кассового чека. Кроме того, пояснил, что Кучерев Юлия Ивановна продавцом ООО "Соболев и К" не являлась, проходила стажировку в магазине, а продавцом, ответственным за принятие наличных денег и выдачу кассовых чеков, являлось другое лицо.

Указанные доводы признаются судом несостоятельными. В акте проверки от 02.06.2008 N 0144071 зафиксировано, что именно Кучерев Ю.И. приняла денежную наличность за проданный товар, при этом кассовый чек не был отпечатан и выдан вместе с покупкой. Каких-либо возражений относительно порядка проверки со стороны Кучерев Ю.И. либо иных лиц не последовало и в акте проверки не отражено.

Заявленное представителем заявителя устное ходатайство о вызове и допросе свидетеля продавца-кассира, якобы присутствовавшего при проведении проверки, отклонено судом апелляционной инстанции.

Из материалов проверки не усматривается, что при проведении проверки 02.06.2008 присутствовали иные работники Общества, кроме Кучерев Ю.И., подписи которой имеются как в акте 02.06.2008 N 0144071, так и в определении о возбуждении дела от 02.06.2008 N 0144071.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода, о том, что свидетелем будут даны достоверные показания, учитывая также, что ходатайство о вызове и допросе свидетеля в суде первой инстанции не заявлялось.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что по вмененному заявителю административному нарушению статьей 28.7 КоАП РФ не предусмотрено проведение административного расследования, следовательно, протокол от 11.06.2008 N 0027846/2 составлен с нарушением срока, установленного ст.28.5 КоАП РФ, в связи с чем не может служить доказательством по данному делу, отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Согласно ч.1 ст.28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в ст.28.7 КоАП РФ (ч.3 ст.28.5 КоАП РФ).

В силу ст.28.7 КоАП РФ административное расследование проводится, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. По окончании административного расследования составляется, в частности, протокол об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования вынесено административным органом 02.06.2008 для составления протокола об административном правонарушении. Данное действие относится к процессуальному по смыслу положений КоАП РФ, при этом следует учитывать, что у налогового органа отсутствовала возможность составления протокола незамедлительно ввиду отсутствия на момент проверки законного представителя Общества.

Кроме того, само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного ст.28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

В апелляционной жалобе и судебном заседании заявитель не указал какие его законные права были нарушены в результате вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и нарушения срока составления протокола об административном правонарушении.

Довод заявителя со ссылкой на положения Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" о нарушении налоговым органом порядка проведения проверки ввиду отсутствия поручения на проверку, отклоняется судом апелляционной инстанции как несоответствующий фактическим обстоятельствам.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о законности привлечения заявителя к административной ответственности является правомерным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.08.2008 по делу N А40-36548/08-146-315 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Б.С. Веклич

Судьи

Э.В. Якутов Ж.В. Поташова