Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2008 г. N 09АП-14496/2008

г. Москва

26.11.2008 г.

N 09АП-14496/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.11.08г.

Дело N А40-30904/08-99-66

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Яремчук Л.А., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Торговый дом "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2008г.

по делу N А40-30904/08-99-66, принятое судьей Карповой Г.А.

по иску (заявлению) ОАО "Торговый дом "РЖД"

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Дюков С.Ю. по дов. N 24-Д от 24.01.2008г., Брагин В.А. по дов. N 76-Д от 26.05.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Иконников М.В. по дов. N 06-11/08-31 от 27.02.2008г., Абушаева А.Р. по дов. N 03-11/08-60 от 20.08.2008г., Куракина А.А. по дов. N 06-11/08-5 от 09.01.2008г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Торговый дом "РЖД" (прежнее наименование - ОАО "ПФГ "Росвагонмаш") обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИФНС России N 48 по г. Москве о признании недействительным решения от 05.03.2008г. N 13-14/55 в части доначисления налога на прибыль и НДС на сумму 21.715.829руб., начисления пеней в размере 1.593.972руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2.442.699руб.

Решением суда от 28.08.2008г. признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, вынесенное МИФНС России N 48 по г. Москве в отношении ОАО "Торговый дом "РЖД", решение от 05.03.2008г. N 13-14/55 в части доначисления налога на прибыль в размере 425.898руб., НДС в размере 319.424руб., соответствующих этим суммам налогов пеней и привлечения к налоговой ответственности по взаимоотношениям с ООО "Техносфера". В удовлетворении остальной части требования отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения. Возражений по решению суда в части удовлетворения требования заинтересованным лицом не представлено.

Решение суда в части удовлетворения требований сторонами не обжалуется.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России N 48 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества по результатам которой составлен акт от 29.12.2007г. N 13/126 и, с учетом рассмотрения представленных обществом возражений, принято решение от 05.03.2008г. N 13-14/55 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Проверкой правильности применения обществом налоговых вычетов по НДС, установлено, что в рассматриваемый период общество приобрело товары (работы, услуги) у контрагентов на общую сумму 51.704.356руб., НДС - 9.306.784руб. Однако, в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что деятельность общества направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, общество представило первичные документы, подписанные неустановленными лицами. Допрошенные инспекцией в качестве свидетелей руководители указанных в решении поставщиков отрицают свою причастность к созданию и деятельности этих организаций, к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с заявителем.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем неправомерно включены затраты по хозяйственным операциям с поставщиками (ООО Гранд Монолит", ООО "Квант", ООО Фирма "Теском", ООО "Инком", ООО "Бизнес Стандарт", ООО "СК Инвестстрой", ООО "Иварус") в состав расходов по налогу на прибыль, а НДС в состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами. Действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получения налоговых вычетов по НДС.

В ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалам дела, что между заявителем и ООО "СК Инвестстрой" заключен договор N 72/ПД от 10.07.2006г., предметом которого является изготовление рекламной печатной продукции и доставка ее заказчику или распространителю. По условиям договора работа должна быть выполнена исполнителем (ООО "СК Инвестстрой") из его материалов, его силами и средствами, в соответствии с оригинал-макетом (электронная версия), полученным от ООО "ИнжТех".

По результатам проведения встречной проверки данного контрагента ИФНС России N 25 по г. Москве сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "СК Инвестстрой" является Строилов С.В.; численность сотрудников составляет 1 человек (т. 4 л.д. 72, 76-83). Вместе с тем, все документы от лица ООО "СК Инвестстрой" подписаны ген. директором Шаповаловой С.В.

Инспекцией в ходе контрольных мероприятий, а также при просмотре базы данных КСНП выявлено, что данное лицо (Шаповалова С.В.) является получателем дохода в данной организации, что подтверждается распечатками из базы данных КСНП а также справкой о доходах физического лица.

В связи с указанным обстоятельством, Шаповалова С.В. была вызвана на допрос в качестве свидетеля в инспекцию, в ходе которого сообщила, что не знает о существовании ООО "СК Инвестстрой", никогда не являлась руководителем или главным бухгалтером ООО "СК Инвестстрой", не подписывала от имени ООО "СК Инвестстрой" документы (в том числе счета-фактуры), доверенности от своего имени никому не выдавала (протокол от 12.12.2007 б/н -т. 4 л.д. 73-75).

В проверяемом периоде заявителем был заключен договор N 24-МСФО от 13.04.2006г. с ООО "Инком" на трансформацию бухгалтерской отчетности в соответствии со стандартами международной финансовой отчетности.

В ходе проведения встречной проверки ИФНС России N 8 по г. Москве, в которой состоит на учете данный поставщик, сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Инком" является Леденев В.В., паспорт серия 45 00 N 516079 выдан ОВД "Головинский" г. Москвы 01.02.2001г. Сотрудники в ООО "Инком" отсутствуют (т. 4 л.д. 32-33, 34-43). Все документы от лица ООО "Инком" подписаны генеральным директором Леденевым В.В.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос свидетеля Леденева В.В., паспорт серия 45 08 N 707186 выдан ПВО ОВД Головинского района г. Москвы (протокол от 13.12.2007г. б/н - т. 4 л.д. 29-31).

В связи с расхождениями данных о паспорте между выпиской из ЕГРЮЛ и в протоколе допроса, инспекцией был направлен запрос N 06-11/29612 от 08.07.2008г. в Паспортно-визовое отделение ОВД Головинского района г. Москвы с просьбой представить информацию о паспортных данных, принадлежащих Леденеву В.В.

В ответ на запрос Паспортно-визовое отделение ОВД Головинского района г. Москвы представило заявление о выдаче (замене) паспорта, из которого следует, что паспорт серия 45 08 N 707186 выдан ПВО ОВД Головинского района г. Москвы на основании паспорта серия 45 00 N 516079, выданного ОВД "Головинский" г. Москвы 01.02.2001г.

Таким образом, паспорт, указанный в выписке из ЕГРЮЛ, а также в ответе ИФНС России N 8 по г. Москве, принадлежал Леденеву В.В., который был допрошен в инспекции и сообщил, что не знает о существовании ООО "Инком", никогда не являлся руководителем или главным бухгалтером ООО "Инком", не подписывал от имени ООО "Инком" документы (в том числе счета-фактуры), доверенности от своего имени никому не выдавал.

Также обществом был заключен договор N 24.01.2005г. б/н с ООО "Гранд Монолит", предметом которого является оказание юридических услуг в рамках арбитражного спора по обжалованию решения налогового органа от 20.01.2004г. N 455/10 в кассационной инстанции ФАС Московского округа. Согласно акту выполненных работ исполнитель оказал обществу услуги правового характера - проведение консультаций, подбор нормативных актов, осуществление коррекции правовой позиции по делу, в результате чего ФАС МО принял судебный акт по делу в пользу заказчика (т. 1 л.д. 128). Как пояснил заявитель, услуги оказаны устно.

В подтверждение факта оказанных услуг общество представило копию постановления ФАС МО от 03.02.2005г. N КА-А40/13401-04, из которого не следует, что интересы заявителя представлял руководитель ООО "Гранд Монолит" Кутепов А.Ю.

По результатам встречной проверки ИФНС России N 15 по г. Москве сообщила, что согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Гранд Монолит" является Кутенков А.Ю., паспорт серия 45 98 N 702817 выдан ОВД "Солнцево" г. Москвы 14.05.1999г. (т. 3 л.д. 87). Все документы от лица ООО "Гранд Монолит" подписаны генеральным директором Кутеповым А.Ю.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос свидетеля Кутепова А.Ю., паспорт серия 45 06 N 021228 выдан ОВД района Солнцево УВД ЗАО г. Москвы, адрес места жительства г. Москва, Производственная ул., д.1, к.2, кв. 50 (протокол от 11.12.2007г. б/н - т. 3 л.д. 93-95).

В связи с расхождениями данных о паспорте и о фамилии генерального директора между выпиской из ЕГРЮЛ и протоколом, инспекцией был направлен запрос N 06-11/27150 от 23.06.2008г. в Паспортно-визовое отделение ОВД района "Солнцево" г. Москвы с просьбой представить информацию о паспортных данных, принадлежащих Кутепову А.Ю.

В ответ на запрос Паспортно-визовое отделение ОВД района "Солнцево" г. Москвы представило заявление о выдаче (замене) паспорта, из которого следует, что паспорт серия 45 06 N 021228 выдан ОВД района Солнцево УВД ЗАО г. Москвы 15.07.2003г. на основании паспорта серия 45 98 N 702817 от 14.05.1999г. Также из этого заявления следует, что правильной фамилией генерального директора ООО "Гранд Монолит" Кутепов А.Ю., т.к. именно этому лицу принадлежит паспорт, который значится в выписке из ЕГРЮЛ, и это лицо было опрошено налоговым органом.

Таким образом, паспорт, указанный в выписке из ЕГРЮЛ, а также в ответе ИФНС России N 15 по г. Москве, принадлежал Кутепову А.Ю., который был допрошен в инспекции, о чем свидетельствует протокол от 11.12.2007г. б/н, а в выписке из ЕГРЮЛ допущена описка при указании фамилии генерального директора -Кутенков.

Инспекцией был направлен запрос в МИ ФНС России N 50 по г. Москве N 13-10/10061992@ от 03.12.2007 об истребовании документов (информации) из ООО МБ "Сенатор". В соответствии с представленной ООО МБ "Сенатор" выпиской по расчетному счету ООО "Гранд Монолит", работы и услуги, за которые поступали средства, носят разноплановый характер (оплата за зерно, за рыбу, за керамические шарики, за канатную продукцию и пр.). В соответствии с данными выписки по расчетному счету ООО "Гранд Монолит" уплатило в бюджет 12.04.2005г. налога на имущество в размере 55руб., налога на прибыль в размере 491руб., НДС - 378руб.

В связи с отсутствием платежей за аренду, услуги связи, коммунальных платежей и прочее, налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Гранд Монолит" не вело реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Также обществом был заключен договор от 22.07.2005г. N 18-р с ООО "Квант" на поставку рекламной продукции (платки, наборы подарочные, скатерти, салфетки, брелки, наборы чайные) с логотипом заказчика.

В ходе проверки инспекцией были направлены поручения об истребовании документов (информации) от 03.12.2007г. N 13-10/31432@, N 13-10/10061631@ по месту постановки ООО "Квант" на налоговый учет в ИФНС России N 22 по г. Москве.

В письме от 26.12.2007г. N 43940 ИФНС России N 22 по г. Москве сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Квант" является Ботина А.А. (т. 3 л.д. 100-111). Последняя отчетность не "нулевая", представлена за 2005 г., НДС "нулевой" 4 квартал 2005 г. Все документы от лица ООО "Квант" подписаны генеральным директором Ботиной А.А.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля Ботина А.А. допрошена инспекцией в качестве свидетеля (протокол от 10.12.2007г. N 1 - т. 3 л.д. 116-118) и сообщила, что не знает о существовании ООО "Квант", никогда не являлась руководителем или главным бухгалтером ООО "Квант", не подписывала от имени ООО "Квант" документы (в том числе счета - фактуры), доверенности от своего имени никому не выдавала.

Инспекцией был направлен запрос в МИФНС России N 50 по г. Москве N 13-10/10061994@ от 03.12.2007г. об истребовании документов (информации) из ОАО "Национальный космический банк". В соответствии с представленной ОАО КБ "Национальный космический банк" выпиской по расчетному счету ООО "Квант" (т. 5 л.д. 13-16) работы и услуги, за которые поступали средства, носят разноплановый характер (оплата за плащи, за стальной лист, за спорттовары, за изготовление деталей, за выпечку, за бетон, за комбинезоны и пр.). В соответствии с данными выписки по расчетному счету ООО "Квант" уплатил в бюджет 20.10.2005г. налога на прибыль за 3 квартал 2005 г. в размере 842руб., НДС за 3 квартал 2005 г. в размере 1.080руб., налог на имущество за 3 квартал 2005 г. в размере 55руб.

В связи с отсутствием платежей за аренду, услуги связи, коммунальных платежей и прочее, налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Квант" не вело финансово-хозяйственной деятельности.

Также обществом был заключен договор от 25.10.2005г. N 7-10/2005 с ООО "Техносфера" на изготовление и размещение наружной рекламы в городах Краснодар, Ставрополь, Шахты, Астрахань, Волгоград.

При проверке направлены поручения об истребовании документов (информации) от 03.12.2007г. N 13-10/31433R, N 13-10/10061630R по месту постановки ООО "Техносфера" на налоговый учет в ИФНС России N 5 по г. Москве.

В ответе ИФНС России N 5 по г. Москве (письмо от 10.12.2007г. N 24-09/078189 т. 3 л.д. 126) сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Техносфера" является Цыбин В.М., о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ (т. 3 л.д. 136-143). Последняя отчетность "нулевая", представлена за 2 и 3 квартал 2005 г. Сотрудники в ООО "Техносфера" отсутствуют. Все документы от лица ООО "Техносфера" подписаны генеральным директором Цыбиным В.М.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля направлен запрос от 03.12.2007г. N 13-10/31427@ в МИФНС N 7 по Брянской области для проведения допроса Цыбина В.М. В полученном ответе от 27.12.2007г. N 12-07/3668 дсп сообщается, что проведен допрос Цыбина В.М. в качестве свидетеля (протокол от 25.12.2007г. б/н - т. 3 л.д. 120-124). Цыбин В.М. сообщил, что не знает о существовании ООО "Техносфера", никогда не являлся руководителем или главным бухгалтером ООО "Техносфера", никогда не подписывал от имени ООО "Техносфера" документы (в том числе счета - фактуры), доверенности от своего имени никому не выдавал. При этом Цыбин В.М. сообщил, что дважды терял паспорт (в 2003 и 2005 году), в его паспорте имеются отметки об утере паспортов.

Инспекцией был направлен запрос в МИФНС России N 50 по г. Москве N 13-10/10061995@ от 03.12.2007г. об истребовании документов (информации) из ООО КБ "Инкредбанк". В соответствии с представленной ООО КБ "Инкредбанк" выпиской по расчетному счету ООО "Техносфера" (т. 5 л.д.5-8) работы и услуги, за которые поступали средства, носят разноплановый характер (оплата за судовое оборудование, за обслуживание программы 1С, за бочки, за маркетинговые услуги, за нефтепродукты и пр.).

В связи с отсутствием платежей за аренду, услуги связи, коммунальных платежей и прочее, инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Техносфера" не вело финансово-хозяйственной деятельности.

Также обществом был заключен договор от 28.06.2005г. N 121/рв-05 с ООО "Фирма "Теском" на поставку электрооборудования для вагонов.

При проверке направлены поручения об истребовании документов (информации) от 04.10.2007г. N 13-10/24324@, N 13-10/10060273@ по месту постановки ООО "Фирма "Теском" на налоговый учет в ИФНС России N 6 по г. Москве. Согласно ответу ИФНС России N 6 по г. Москве от 06.11.2007г. N 59536 генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Фирма "Теском" согласно ЕГРЮЛ является Агапов А.В. (т. 4 л.д. 1-11, 19). Последняя отчетность была представлена за 3 квартал 2005 г. Численность сотрудников ООО "Фирма "Теском" 1 человек. Все документы от лица ООО "Фирма "Теском" подписаны генеральным директором Агаповым А.В.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля направлен запрос от 03.12.2007г. N 13-10/31308@ в МИФНС N 1 по Тульской области для проведения допроса Агапова А.В. Из полученного ответа от 18.12.2007г. N 2357 дсп следует, что проведен допрос Агапова А.В. (протокол от 17.12.2007г. N 31 -т. 3 л.д. 145-147), который сообщил, что никогда не являлся руководителем или главным бухгалтером ООО "Фирма "Теском". В 2003 г. Агапов А.В. за вознаграждение в 1.500руб. подписал в г. Москве документ на 1 листе по просьбе случайного знакомого. Содержание документа Агапов А.В. не помнит. После этого Агапов А.В. неоднократно допрашивался по вопросу участия в различных организациях, о которых ему ничего не известно.

Инспекцией были направлены запросы в МИФНС России N 50 по г. Москве N 13-10/10061404@; N 13-10/10061405 от 21.11.2007г. об истребовании документов (информации) из ОАО "Русич Центрбанк".

В соответствии с представленной ОАО КБ "Русич Центрбанк" выпиской по расчетному счету ООО "Фирма Теском" (т. 5 л.д. 9-12) работы и услуги, за которые поступали средства, носят разноплановый характер (оплата за ценные бумаги, за техническое оборудование, за бытовую технику, за автомашины, за нефтепродукты, за пластиковое оборудование, за стройматериалы, за медицинские товары, за изготовление упаковки, за рыбопродукцию и пр.). ООО "Фирма "Теском" в 2006 году налоги не платило.

В связи с отсутствием платежей за аренду, услуги связи, коммунальных платежей и пр. налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Фирма "Теском" не вело финансово-хозяйственной деятельности.

Также обществом был заключен договор от 14.07.2006г. N 84 с ООО "Бизнес Стандарт" на изготовление и адресную доставку рекламной печатной продукции, по условиям которого работа должна быть выполнена исполнителем из его материалов, его силами и средствами.

В ходе проверки направлены поручения об истребовании документов (информации) от 21.11.2007г. N 13-10/10061363R, N 13-10/30148R по месту постановки ООО "Бизнес Стандарт" на налоговый учет в ИФНС России N 19 по г. Москве. В письме от 13.12.2007г. N 21-09/050442дсп@ ИФНС России N 19 по г. Москве сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Бизнес Стандарт" в соответствии с данными выписки из ЕГРЮЛ является Шабунина З.Н. Численность сотрудников ООО "Бизнес Стандарт" 1 человек (т. 4 л.д. 46, 55-66). Все документы от лица ООО "Бизнес Стандарт" подписаны генеральным директором Шабуниной З.Н.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля допрошена свидетель Шабуниной З.Н. (протокол от 12.12.2007г. б/н - т. 4 л.д. 48-50), которая сообщила, что не знает о существовании ООО "Бизнес Стандарт", никогда не являлась руководителем или главным бухгалтером ООО "Бизнес Стандарт", не подписывала от имени ООО "Бизнес Стандарт" документы (в том числе счета-фактуры), доверенности от своего имени никому не выдавала.

Также обществом был заключен договор от 21.07.2006г. N 95/рм с ООО "Иварус" на проведение крупномасштабных рекламных мероприятий, направленных на привлечение внимания неопределенного круга лиц к заказчику, продвижение продуктов деятельности общества на рынке услуг - распространение каталогов, брошюр на территории России.

В ходе проверки инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) от 04.10.2007г. N 13-10/10060276@, N 13-10/24325@ по месту постановки ООО "Иварус" на налоговый учет в ИФНС России N 9 по г. Москве.

ИФНС России N 9 по г. Москве письмом от 08.11.2007г. N 111471@) сообщила, что генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Иварус" в соответствии с данными выписки из ЕГРЮЛ является Пучков А.П. Численность сотрудников ООО "Иварус" 1 человек (т. 4 л.д. 86-87, 93-100). Все документы от лица ООО "Иварус" подписаны генеральным директором Пучковым А.П.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Пучков А.П. допрошен в качестве свидетеля (протокол от 16.12.2007г. б/н - т. 4 л.д. 90-92), который сообщил, что не знает о существовании ООО "Иварус", никогда не являлся руководителем или главным бухгалтером ООО "Иварус", не подписывал от имени ООО "Иварус" документы (в том числе счета-фактуры), доверенности от своего имени никому не выдавал.

В связи с отсутствием реального характера заключенных сделок налоговый орган сделал вывод о наличии в действиях общества намерения получить необоснованную налоговую выгоду, в связи с чем обществу отказано в обоснованности отнесения расходов по вышеуказанным организациям к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, отказано в обоснованности применения налоговых вычетов, доначислены соответствующие суммы налогов, пени, штрафа.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п.п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1,2 и 6 ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно ст. 169 Кодекса, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В то же время п. 2 ст. 169 Кодекса прямо предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ свидетельствует о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны соответствовать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательстве связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе сгруппированных данных первичных документов. А первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996г. N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, допрошенные и предупрежденные об ответственности в порядке ст. 90 НК РФ, что зафиксировано протоколами допроса, генеральные директора всех вышеперечисленных контрагентов заявителя, в ходе допроса показали, что они не создавали организации, о которых их спрашивают, не являлись их руководителями или главными бухгалтерами, не подписывали первичные документы, доверенности от своего имени не выдавали.

Частью 3 статьи 71 АПК РФ установлено, что доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Лица, участвующие в деле, не заявили ходатайств о недостоверности представленных инспекцией доказательств - протоколов допросов свидетелей, о вызове перечисленных выше лиц, которые значатся генеральными директорами поставщиков, для допроса судом.

От назначения почерковедческой экспертизы стороны отказались в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя не настаивал на проведении экспертизы (протокол судебного заседания от 19.11.2008г.).

Учитывая изложенное, положения ст. 75 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал достоверными сведения, содержащиеся в протоколах допроса свидетелей.

Не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции доводы заявителя о несоответствии протоколов допроса свидетелей требованиям достоверности и допустимости доказательств.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно положениям ст. 68 АПК РФ, допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур.

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

В соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей оформлены в соответствии с требованиями ст. 90 НК РФ и являются допустимыми и достоверными доказательствами по делу.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что опрошенные в ходе проведения мероприятий налогового контроля в качестве свидетелей лица, не являлись учредителями, генеральными директорами указанных выше организаций и не подписывали от лица данных организаций никаких документов, в том числе счетов - фактур, актов приема -передачи выполненных работ, и т.п.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные заявителем первичные документы (счета-фактуры, акты приема-передачи выполненных работ), подписаны не установленными лицами со стороны организаций поставщиков, в связи с чем не соответствуют требованиям, установленным Законом от 21.11.19996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", ст.ст. 252, 313 НК РФ, и соответственно не могут подтверждать понесенные расходы, а выставленные указанными выше организациями счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты.

Кроме того, как установлено в ходе проведения проверки и подтверждается материалами дела, контрагенты относятся к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевую отчетность, уплату налогов в бюджет не производили, либо уплачивали в минимальных размерах, в то время как на расчетные счета поступали значительные денежные средства; первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью контрагентов, подписывались не установленными лицами; контрагенты не имели в штате сотрудников. Все контрагенты общества не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлено на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд апелляционной инстанции считает, что совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует об отсутствии реального осуществления обществом хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли.

Таким образом, действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получения налоговых вычетов по НДС.

Ссылки заявителя на невозможность использования в качестве доказательств ряда писем налоговых органов по встречным проверка, т.к. данные письма не подписаны, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку как пояснил налоговый орган, указанное обстоятельство вызвано тем, что ответы на запросы от этих налоговых органов получены в рамках существующего в системе налоговых органов электронного документооборота.

Доводы заявителя о том, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28.07.2002г. N 138-О при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

Суд апелляционной инстанции считает, что установленные в ходе мероприятий налогового контроля указанные выше обстоятельства, свидетельствуют о том, что счета -фактуры, выставленные организациями -поставщиками, оформлены с нарушением требований п. 6 ст. 169 НК РФ, поскольку подписаны от имени данных организаций неустановленными лицами, соответственно такие счета -фактуры не могут служить основанием для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, формальное соблюдение заявителем условий, предусмотренных ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов, не предоставляет ему права для принятия к вычету НДС.

Кроме того, согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС, начисления соответствующих пеней и штрафов (за исключением доначислений по взаимоотношениям заявителя с ООО "Техносфера"), соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

Решение суда в части удовлетворения требований заявителя сторонами не обжалуется.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2008г. по делу N А40-30904/08-99-66 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Е.А. Птанская Л.А. Яремчук